Verwaltungsgericht Arnsberg, 3 L 463/15

G r ü n d e :

Der – sinngemäße – Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 50/15 gegen die Ordnungsverfügung des Bürgermeisters der Antragsgegnerin vom 4. Dezember 2014 wiederherzustellen und hinsichtlich der Regelung in Ziffer 2 anzuordnen,

ist als Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gemäß § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Das gilt zunächst hinsichtlich der Anordnung gegenüber dem Antragsteller, das Rauchen im Festzelt ab dem Schützenfest 2015 zu unterbinden.

Insoweit hat der Bürgermeister der Antragsgegnerin die Anordnung der sofortigen Vollziehung seiner Verfügung i.S.v. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO in formeller Hinsicht in einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise begründet. Er hat sich nicht auf eine den Gesetzeswortlaut lediglich wiederholende oder bloß formelhafte Begründung beschränkt, sondern auf den Einzelfall bezogen das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung hinreichend sinngemäß damit begründet, dass durch das nach dem Gesetz zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen (Nichtraucherschutzgesetz NRW – NiSchG NRW) verbotene Rauchen in dem Schützenzelt Gefahren für die Allgemeinheit verursacht würden, denen unbedingt sofort begegnet werden müsse, und daher eine zeitliche Verzögerung durch das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Klageverfahrens nicht verantwortet werden könne. Damit wird deutlich, dass der Behörde der Ausnahmecharakter der Anordnung der sofortigen Vollziehung vor Augen stand und sie unter Abwägung der widerstreitenden Interessen aufgrund der besonderen Umstände des Falles einen solchen Ausnahmetatbestand als gegeben angesehen hat. Mehr verlangt § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht.

Die in materieller Hinsicht nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vom Gericht eigenständig vorzunehmende Abwägung zwischen dem privaten Interesse des Antragstellers, von der sofortigen Vollziehung bis zum Abschluss des Klageverfahrens verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an einer zügigen Durchsetzung der Ordnungsverfügung fällt zu Lasten des Antragstellers aus. Das öffentliche Interesse an einer sofortigen Geltung der getroffenen ordnungsbehördlichen Anordnung überwiegt das Interesse des Antragstellers, von der sofortigen Vollziehung bis zum Abschluss des Klageverfahrens verschont zu bleiben.

Die an den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs orientierte Interessenabwägung führt nicht zu einer Entscheidung zugunsten des Antragstellers. Die angegriffene Verfügung leidet nicht an offensichtlichen Rechtsfehlern, die das öffentliche Interesse an ihrem sofortigen Vollzug von vornherein ausschließen würden. Derzeit spricht vielmehr alles für einen Misserfolg der Klage.

Die Ordnungsverfügung dürfte formell rechtmäßig sein. Dabei kann dahinstehen, ob die gemäß § 28 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) erforderliche Anhörung dadurch stattgefunden hat, dass die Antragsgegnerin den Nichtraucherschutz im Höhenzelt bereits vor längerer Zeit mit dem Antragsteller erörtert hat bzw. ihm angekündigt worden war, dass zukünftig ein Rauchverbot auch in dem hier allein maßgeblichen Schützenzelt (sog. Höhenzelt) gelte. Denn jedenfalls ist ein – hier unterstellter – Anhörungsmangel gemäß §§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW vor Abschluss des gerichtlichen Eilverfahrens geheilt worden. Der Antragsteller hatte im vorliegenden Verfahren wie auch im Eilverfahren hinreichend Gelegenheit, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern und hat hiervon auch umfangreich Gebrauch gemacht. Die Antragsgegnerin hat sich mit diesem Vorbringen auseinandergesetzt, so dass jedenfalls jetzt dem Anhörungserfordernis Rechnung getragen worden ist. Dass die Antragsgegnerin gleichwohl an ihrer Entscheidung festgehalten hat, ist in diesem Zusammenhang irrelevant.

Auch materiell unterliegt die Ordnungsverfügung des Antragsgegners keinen Bedenken. Sie findet ihre Ermächtigungsgrundlage in § 14 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (OBG). Danach kann die Ordnungsbehörde die zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Einzelfall notwendigen Maßnahmen treffen. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit droht immer dann, wenn ein Verstoß gegen Normen des objektiven Rechts – vorliegend: des Nichtraucherschutzgesetzes – eingetreten ist oder unmittelbar bevorsteht.

Hinsichtlich des von dem Antragsteller u.a. genutzten und hier allein maßgeblichen Höhenzelts dürfte ein gesetzliches Rauchverbot bestehen, in dessen Folge der Antragsteller als Veranstalter des Schützenfestes und damit „Leiter der Einrichtung“ gemäß § 4 Abs. 2a Satz 1 NiSchG NRW (unabhängig von der Frage, wer für die Bewirtung innerhalb des Zeltes zuständig ist) für die Einhaltung dieses Rauchverbots verantwortlich ist und daher nach Satz 2 der Vorschrift nötigenfalls die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen hat. Hiervon ausgehend und angesichts der ablehnenden Haltung des Antragstellers dürfte sich die – diese gesetzliche Verpflichtung konkretisierende – Ziffer 1 der Ordnungsverfügung gemäß § 14 OBG zur Abwehr der bestehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit als rechtmäßig, insbesondere geeignet, erforderlich und verhältnismäßig erweisen.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW ist u.a. in Kultur- und Freizeiteinrichtungen i.S.v. § 2 Nr. 5 NiSchG NRW das Rauchen verboten. Eine solche Kultur- und Freizeiteinrichtung stellt das dem Feiern des traditionellen Schützenfestes des Antragstellers dienende Zelt ohne Zweifel dar. Es dient, wie es § 2 Nr. 5 NiSchG NRW verlangt, „der Bewahrung, Vermittlung und Aufführung unterhaltender, Freizeit gestaltender oder historischer Inhalte oder Werke“.

Allerdings gelten gemäß § 1 Abs. 1 NiSchG NRW die in diesem Gesetz aufgeführten Rauchverbote – und damit auch das des § 3 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW – nur in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen. Das maßgebliche Höhenzelt, um dessen Nutzung durch den Antragsteller es geht, stellt jedoch einen solchen Raum dar.

Der Begriff des Gebäudes – vgl. in diesem Zusammenhang § 2 Abs. 2 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbauordnung – BauO NRW): „Gebäude sind selbständig benutzbare, überdachte bauliche Anlagen, die von Menschen betreten werden können und geeignet oder bestimmt sind, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen“ – erfasst alle Räume, die durch Wände und Decke umschlossen sind.

Vgl. Verwaltungsgericht (VG) Düsseldorf, Urteil vom 21. Januar 2014 – 3 K 4778/13 – unter Bezugnahme auf das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 11. November 2009 – 4 B 512/09 –.

Unter vollständigen umschlossenen Räumen sind solche zu verstehen, die nach allen Seiten von Wänden mit oder ohne Fenster eingegrenzt werden. Auf Material oder Beschaffenheit der den Raum umgrenzenden Wände, Türen und Fenster kommt es nicht an. Auch Zelte unterfallen der Begriffsbestimmung des „sonstigen vollständig umschlossenen Raumes“, wenn der Innenraum durch Zeltwände und –decken überwiegend gegenüber dem Freiraum abgegrenzt ist. Denn auch bei „normalen“ Gebäuden entfällt deren Gebäudeeigenschaft nicht, wenn ein Teil der Wände durch (Schiebe-)Türen oder Fenster bzw. andere Maßnahmen weitflächlig geöffnet wird oder jedenfalls werden kann.

Vgl. VG Düsseldorf, a.a.O., unter Bezug auf die Begründung des Regierungsentwurfs zum NiSchG NRW (LT-Drs. 14/4834, S. 17); vgl. ferner: Breitkopf/Stollmann, Nichtraucherschutzrecht, Darstellung in: Praxis der Kommunalverwaltung, Stand Mai 2013, Ziffer 4.1.1.3

Danach stellt das Höhenzelt, das der Antragsteller zu nutzen beabsichtigt, einen vollständig umschlossenen Raum i.S.v. § 1 Abs. 1 NiSchG NRW dar. Unabhängig davon, ob eine „stetige Luftzirkulation“ sichergestellt sowie es technisch möglich ist, weitere Teile des Zeltes zu öffnen, und ob die Konstruktion des Höhenzeltes „atypisch“ ist, ist es doch nach allen Seiten durch Wände und nach oben vollständig durch ein Dach umgrenzt. Daher ist bei summarischer Prüfung überwiegend wahrscheinlich, dass in jedem Fall eine deutlich „überwiegende“ Abgrenzung des Innenraums durch Zeltwände und –decken gegenüber dem Freiraum verbleibt.

Die Regelung in Ziffer 1 der angegriffenen Ordnungsverfügung erweist sich auch nicht als ermessensfehlerhaft. Die Ermessenbetätigung des Bürgermeisters der Antragsgegnerin entspricht dem Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes, Bürger vor den Gesundheitsgefahren durch Rauchen in der Öffentlichkeit zu schützen. Ein Anlass zum ordnungsbehördlichen Einschreiten lag mit dem Verhalten des Antragstellers, der sich mit dem nach dem o.G. bereits gesetzlich angeordneten Rauchverbot in dem Höhenzelt 2015 nicht einverstanden zeigte, vor. Der Antragsteller kann sich auch nicht erfolgreich auf Vertrauensschutz berufen. Daraus, dass der Bürgermeister der Antragsgegnerin in der Vergangenheit Verstöße gegen den Nichtraucherschutz in dem Höhenzelt hingenommen haben mag, kann der Antragsteller nichts Günstiges für sich herleiten. Dass er in dem betreffenden Zelt das Rauchen zu unterbinden hat, folgt nach den obigen Ausführungen bereits unmittelbar aus dem Gesetz, ohne dass es noch einer gesonderten behördlichen Verfügung bedarf. Eine – aus welchen Gründen auch immer (etwa beruhend auf einer unzutreffenden Gesetzesauslegung) – abweichende und Verstöße duldende Verwaltungspraxis in der Vergangenheit kann daher jedenfalls kein berechtigtes Vertrauen darauf begründen, dass entsprechend auch in der Zukunft verfahren werden müsste. Unabhängig davon kann sich der Antragsteller auf das von ihm u.a. zitierte Schreiben des Ordnungsamts der Antragsgegnerin vom 25. März 2013 schon deshalb nicht erfolgreich berufen, weil sich dies eindeutig lediglich auf das Schützenfest jenes Jahres bezog („Betreff: Schützenfest 2013“).

Wegen gleichwohl möglicherweise verbleibender Restzweifel hinsichtlich der Erfolgsaussichten der Klage gegen die Ordnungsverfügung nimmt die Kammer auch eine erfolgsunabhängige Abwägung der widerstreitenden Interessen vor. Im Ergebnis überwiegen die öffentlichen Interessen an der sofortigen (einstweiligen) Durchsetzung des Rauchverbots die privaten Interessen des Antragstellers an der Fortführung des Zeltbetriebes in der bisherigen und in der Vergangenheit geduldeten Form und damit an einem Aufschub der Vollziehung des Rauchverbots bis zur Entscheidung im Verfahren 3 K 50/15.

Grundsätzlich ist dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung eines Rauchverbots der Vorrang einzuräumen, da es sich bei dem geschützten Rechtsgut der Gesundheit – unabhängig davon, wie viele Besucher einer Einrichtung Nichtraucher sind – um ein besonders hohes Rechtsgut handelt, das auch empfindliche Eingriffe in grundrechtlich geschützte Bereiche (etwa in die Berufsfreiheit) rechtfertigt,

vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Urteil vom 30. Juli 2008 – 1 BvR 3262/07 u.a. ‑, NJW 2008, 2409.

so dass entgegenstehende wirtschaftliche Interessen in der Regel zurücktreten müssen. Das gilt auch vorliegend, zumal der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht hat, dass die Untersagung des Rauchens überhaupt zu erheblichen Nachteilen für ihn selbst führen wird. Selbst wenn unterstellt würde, dass ca. 90 % aller Besucher des Zeltes Raucher sind, sind drohende Nachteile wie etwa Finanzeinbußen aufgrund des Rauchverbots weder substantiiert dargelegt noch glaubhaft gemacht. Darüber hinaus existieren vielerorts schon seit Jahren uneingeschränkte oder eingeschränkte Rauchverbote, so dass Raucher hieran inzwischen gewöhnt sein dürften. Dass sie für die Dauer des Rauchvorgangs an die freie Luft treten müssen, ist üblich geworden. Abgesehen davon könnte u.U. auch die Einrichtung einer überdachten Terrasse vor dem Zelt in Betracht zu ziehen sein, die Rauchern ein Rauchen erlaubte, ohne dass sie der Witterung ausgesetzt wären.

Bei summarischer Überprüfung bestehen auch keine Rechtmäßigkeitsbedenken hinsichtlich der in Ziffer 3 des angegriffenen Bescheides enthaltenen Androhung eines Zwangsgeldes. Gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 des Gesetzes über die Justiz im Land Nordrhein-Westfalen (Justizgesetz Nordrhein-Westfalen - JustG NRW -) haben Rechtsbehelfe, die sich – wie hier insoweit – gegen Maßnahmen der Vollstreckungs- und Vollzugsbehörden in der Verwaltungsvollstreckung richten, grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung. Die Zwangsgeldandrohung dürfte ihre Rechtsgrundlage in §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 VwVG des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) finden, so dass der Antrag auch diesbezüglich Klage keinen Erfolg hat. Eine Unverhältnismäßigkeit der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes – nicht zu verwechseln mit einer Geldbuße i.S.v. § 5 Abs. 3 NiSchG NRW (insoweit Höchstmaß: 2.500 Euro) ist nicht zu erkennen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes und erfolgt in Höhe der Hälfte des im Hauptsacheverfahren maßgeblichen Auffangstreitwerts.