Verwaltungsgericht Arnsberg, 7 K 801/12

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen eine Verfügung, mit dem ihm Lärmmessungen an einer Windkraftanlage aufgegeben wurden.

Der Bürgermeister der Stadt T. erteilte der Fa. C. mit Bescheid vom 4. Juli 2001 eine Baugenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage vom Typ Fuhrländer Typ FL 1000 mit einer Gesamthöhe von über 50 m auf dem Grundstück G1 nordwestlich der Ortschaft T. . Die Genehmigung enthält unter anderem die Nebenbestimmung Nr. 17, nach der die Windenergieanlage so zu errichten und zu betreiben ist, dass die verursachten Geräuschimmissionen gemessen und bewertet nach der Technischen Anleitung zum Schutz gegen Lärm (TA Lärm) bei den nächstbenachbarten Wohnhäusern M. bei Tage 55 dB(A) und bei Nacht 40 dB(A) und S1.------weg bei Tage 60 dB(A) und bei Nacht 45 dB(A) nicht überschreiten. Nach der Nebenbestimmung Nr. 18 darf der Schallleistungspegel (LWA) der Anlage den Wert von LWA = 105 dB(A) nicht überschreiten und das Geräusch darf weder ton- noch impulshaltig sein. Die Nebenbestimmung Nr. 19 bestimmt, dass die Anlage mit einer Nachtabsenkung zu betreiben ist, sofern bei Windgeschwindigkeiten > 8 m/s Überschreitungen der vorgenannten Werte auftreten. Bestandteil der Genehmigung ist u. a. die „Schallimmissionsprognose Windenergieprojekt C. “ des E2. .-H. . B1. und des E3. . C2. von Juni 2001.

Noch im Jahr 2001 wurde die Windkraftanlage ca. 20 m vom genehmigten Standort entfernt errichtet und in Betrieb genommen. In der Folgezeit übernahm der Kläger die Windkraftanlage als Betreiber.

In den Folgejahren kam es immer wieder zu Beschwerden von Bewohnern der Ortschaft C. über Lärmimmissionen.

Am 23. Dezember 2002 wurden vom Staatlichen Umweltamt T. bei leichtem Wind Schallpegelmessungen in etwa 100 m Entfernung von der Anlage vorgenommen, aus denen auf einen Schallleistungspegel von 88 bzw. 90 dB(A) zu schließen war. Außerdem wurde festgestellt, dass die Anlage leichte „Rumpelgeräusche“ erzeugte.

Am 27. Januar 2003 nahm der Mess- und Prüfdienst des Staatlichen Umweltamtes T. bei leichtem Wind aus Nord-West Immissionsmessungen am Wohnhaus „Im T1. “ in T. auf einem Grundstück, das nach Norden an die Straße „M. “ angrenzt, vor. Nach dem Messbericht war das Schlaggeräusch der Windkraftanlage deutlich zu vernehmen, so dass die Anlage als informationshaltig und impulshaltig einzustufen sei. Im Nahbereich habe zudem auch eine Tonhaltigkeit festgestellt werden können. Der Messbericht kommt unter Berücksichtigung eines Zuschlags für Impulshaltigkeit von 4,10 dB(A) und eines Zuschlags „nach A. 3.3.4 TA Lärm“ (gemeint vermutlich ein Zuschlag nach A 3.3.5 TA Lärm für Ton- und Informationshaltigkeit) von 3 dB(A) zu einem Beurteilungspegel zur Nachtzeit von 42 dB(A).

Nach Angaben des Herstellers der Anlage waren Ende des Jahres 2002 Modifizierungen an den Rotorblättern vorgenommen worden, die zu einer Erhöhung der Schallwerte geführt haben könnten. Im Februar und März 2003 wurden deshalb Wartungs- und Ausbesserungsarbeiten durchgeführt.

Am 2. April 2003 erfolgte eine weitere Messung bei einer Windgeschwindigkeit von 3 – 5 m/s in 2 m Höhe. Aus Schallpegelmessungen im Nahbereich der Anlage wurde ein Schallleistungspegel der Anlage von LWA = 101,6 dB(A) ermittelt. Am Haus „T1. “ wurde ein Mittelungspegel von LAeq = 36,5 dB(A) festgestellt, wobei eine eindeutige Zuordnung des Geräusches im Hinblick auf den Betrieb der Windkraftanlage nicht möglich gewesen sei.

In der Zeit vom 3. Juli bis 15. August 2003 fanden am Haus „T1. “ Schallpegelmessungen mit einer sog. BASS-Station (Beschwerdeführer-Ausgelöster-Schallspeicher) Schallpegelmessungen statt. Nach dem Messbericht des Staatlichen Umweltamtes T. vom 9. September 2004 ergab die Auswertung der Messungen, dass der Immissionsrichtwert von 40 dB(A) nicht überschritten wurde.

Am 5. November 2009 nahm ein Mitarbeiter des Beklagten nach erneuten Beschwerden am Haus „T1. “ bei einer Windstärke von 2 – 3 eine überschlägige Schallpegelmessung vor, die einen Mittelungspegel von 41 dB(A) mit Peak-Werten von 45 dB(A) ergab. Eine genauere Messung war wegen einsetzenden Regens nicht möglich.

Mit Schreiben vom 13. August 2010 hörte der Beklagte den Kläger zum Erlass einer Ordnungsverfügung an, mit der ihm der Betrieb der Anlage untersagt werden sollte, bis eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für den aktuellen Standort der Anlage vorliege. Zur Begründung wurde angeführt, die Anlage werde ohne Genehmigung betrieben, da ihr Standort mehr als nur unerheblich vom genehmigten Standort abweiche (mindestens 14 m). Es könne nach den vorliegenden Unterlagen nicht abgeschätzt werden, ob die Anlage an ihrem tatsächlichen Standort genehmigungsfähig sei, weil eine Überschreitung zulässiger Immissionsrichtwerte nicht für alle Betriebszustände auszuschließen sei. Es sei deshalb auch beabsichtigt, die Messung von Geräuschimmissionen und Geräuschemissionen anzuordnen; zur Durchführung der Messungen sei eine kurzfristige Wiederinbetriebnahme der Anlage zulässig.

Der Kläger erwiderte mit Schreiben vom 9. September 2010, es sei noch zu überprüfen, ob die Windkraftanlage tatsächlich in der genannten Größenordnung von dem genehmigten Standort abweiche. Jedenfalls sei der tatsächliche Standort den zuständigen Behörden seit November 2001 bekannt und durchgehend geduldet worden. Die erteilte Baugenehmigung gelte als immissionsschutzrechtliche Genehmigung fort. Die evt. Standortverschiebung sei unbedeutend, da sich unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt nachteilige Auswirkungen des Vorhabens ergeben könnten. Der Anlagenbetrieb sei materiell insbesondere im Hinblick auf Schallimmissionen rechtmäßig. Die maßgeblichen Immissionsorte lägen im Außenbereich oder in Bereichen, die einem Misch- oder Dorfgebiet vergleichbar seien, so dass ein nächtlicher Immissionswert von 45 dB(A) gelte. Nach der Immissionsprognose ergebe sich eine maximale Belastung von nur 31,2 bis 35,4 dB(A).

Am 13. April 2011 wurde von einem Mitarbeiter des Beklagten nach Beschwerden erneut eine Schallpegelmessung am Haus „T1. “ vorgenommen. Wegen starker Vogelgeräusche konnten die Werte nur abgelesen, nicht aber am Schallpegelmessgerät gemittelt werden. Es ergab sich danach ein Mittelungspegel von 35,5 bis 36,8 dB(A) und ein Beurteilungspegel (inkl. Impulshaltigkeit) von 37,9 bis 40,0 dB(A).

Nach einer Besprechung im Rahmen der Anhörung teilte der Kläger unter dem 23. Mai 2011 mit, er sei bereit, die Anlage freiwillig zur Überprüfung des festgesetzten Schallleistungspegels von 105 dB(A) nachmessen zu lassen. Der Beklagte teilte dem Kläger daraufhin mit, er werde von dem Erlass der beabsichtigten Ordnungsverfügung absehen, wenn bis zum 20. Juni 2011 eine entsprechende Auftragsbestätigung vorgelegt werde. Letzteres geschah nicht.

Nach erneuten Beschwerden nahm ein Mitarbeiter des Beklagten am 30. Dezember 2011 bei einer Windstärke von 3 bis 4 Lärmmessungen an verschiedenen Stellen im Umkreis der Windkraftanlage vor, u. a. auch am Haus „T1. “. Nach dem darüber gefertigten Vermerk war das Windrad vor den Hintergrundgeräuschen teilweise leicht wahrnehmbar. Es wurden Mittelungspegel zwischen 34,7 und 38,4 dB(A) ermittelt, wobei das Messergebnis überwiegend durch andere Geräusche als die der Windkraftanlage bestimmt wurde. Bei einem Ortstermin am 10. Januar 2012 stellte ein Mitarbeiter des Beklagten am Haus „T1. “ fest, dass ein stark Wasser führender Bach pegelbestimmend war und lediglich ganz schwach und nicht herausmessbar ein Geräusch vernehmbar war, welches möglicherweise durch die Windkraftanlage hervorgerufen worden sein könnte. Die Bewohner des Hauses erklärten, dass die Windkraftanlage in der vergangenen Nacht sehr laut hörbar gewesen sei. Ihnen wurde eine BASS-Station zur Verfügung gestellt. Nach Angaben des Beklagten in der mündlichen Verhandlung ergaben die damit vorgenommenen Messungen keine verwertbaren Daten.

Mit Ordnungsverfügung vom 27. Januar 2012, zugestellt am 2. Februar 2012, gab der Beklagte dem Kläger auf, für die Windkraftanlage die Geräuschimmissionen am Haus „T1. “ sowie die Geräuschemissionen durch eine von der obersten Landesbehörde nach § 26 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (BImSchG) bekannt gegebenen Stelle zur Ermittlung der Emissionen und Immissionen von Geräuschen auf eigene Kosten ermitteln zu lassen (Ziffer 1. der Verfügung). Die Messung und Bewertung habe nach der TA Lärm zu erfolgen. Die Geräusche seien an den genannten Immissionspunkten bei Windgeschwindigkeiten > 8 m/s bis mindestens 10 m/s zu ermitteln. Der Schallleistungspegel der Windkraftanlage sei einschließlich möglicher Ton- und/oder Impulshaltigkeit sowie des oberen und unteren Vertrauensbereiches feststellen zu lassen. Die mit der Durchführung der Messungen betraute Stelle sei zu beauftragen, einen Messbericht zu erstellen und diesen der Beklagten zu übersenden (Ziffer 2. der Verfügung). Der Beklagte drohte dem Kläger zugleich die Ersatzvornahme an, sollte er den Anordnungen nicht oder nicht ausreichend nachkommen. Zur Begründung wird ausgeführt: Es könne aktuell nicht abgeschätzt werden, ob die Anlage baugenehmigungskonform betrieben werde. Messungen hätten ergeben, dass eine Überschreitung zulässiger Immissionsrichtwerte nicht für alle Betriebszustände auszuschließen sei. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass der Ordnungsverfügung nach § 28 BImSchG seien somit gegeben. Die Ordnungsverfügung sei geeignet, das angestrebte Ziel – nämlich nachzuweisen, ob die Anlage genehmigungskonform betrieben werde – zu erreichen. Entgegen der Ankündigung im Anhörungsverfahren sei keine Auftragsbestätigung über eine freiwillige Nachmessung der Anlage und auch kein entsprechender Messbericht eingegangen. Da zwischenzeitlich erneut Beschwerden vorgetragen worden seien, sei ein weiteres Absehen vom Erlass der Verfügung nicht mehr zu rechtfertigen.

Mit Schreiben vom 7. Februar 2012 übersandte der Kläger dem Beklagten eine Auftragsbestätigung des Büros L. vom 20. August 2011 über eine FGW-konforme Emissionsmessung an der streitgegenständlichen Windkraftanlage und fragte an, ob eine Rücknahme der Ordnungsverfügung möglich sei.

Mit Schreiben vom 16. Februar 2012 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass eine Aufhebung der Ordnungsverfügung nicht beabsichtigt sei, da u. a. die verspätet in Auftrag gegebene Emissionsmessung noch nicht durchgeführt worden sei, obwohl geeignete Witterungsbedingungen geherrscht hätten, und weitere Beschwerden erhoben worden seien.

Der Kläger übersandte dem Beklagten daraufhin eine Nachricht des Ingenieurbüros L. vom 6. Februar 2012, in der erklärt wird, dass ein Messtermin zum einen aus terminlichen Gründen noch nicht habe durchgeführt werden können zum anderen, weil wegen des Baumbestandes für die Emissionsmessung nur die seltener auftretenden Nebenwindrichtungen Nordwest bis Nordost genutzt werden könnten.

Am 23. Februar 2012 hat der Kläger Klage erhoben, zu deren Begründung er vorträgt:

§ 28 BImSchG könne nicht als Ermächtigungsgrundlage für die Messanordnung herangezogen werden, weil sich diese Norm ausschließlich auf nach dem BImSchG genehmigungsbedürftige Anlagen beziehe, die umstrittene Windkraftanlage aber aufgrund einer Baugenehmigung in Betrieb genommen worden sei. § 67 Abs. 9 BImSchG bestimme lediglich, dass die Baugenehmigung als immissionsschutzrechtliche Genehmigung fortgelte, nicht aber, dass die übrigen Vorschriften des BImSchG anwendbar seien.

Unabhängig davon seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 BImSchG nicht erfüllt. Wenn in § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG eine Messanordnung „nach der Inbetriebnahme“ ermöglicht werde, sei damit nur der Fall gemeint, dass zeitnah nach der Inbetriebnahme eine Messung verlangt werde. Die Drei-Jahresfrist in § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BImSchG beginne jeweils mit dem Zeitpunkt, zu dem gleichartige Messungen durchgeführt worden seien. Dies sei in den Jahren 2009 und 2011 der Fall gewesen, so dass frühestens im Jahr 2015 eine Messanordnung möglich wäre. Aus § 28 BImSchG ergebe sich nicht, dass die Messungen durch eine zugelassene Messstelle durchgeführt worden sein müssten.

Der Beklagte habe zudem den Untersuchungsgrundsatz nach § 24 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) verletzt. Soweit eine Behörde nicht die für die Entscheidung erforderlichen Fachkenntnisse und tatsächlichen Erfahrungen besitze, müsse sie geeignete Sachverständige heranziehen. Wenn der Beklagte vortrage, die Anordnung sei ausschließlich aus formalen Gründen ergangen und nicht aufgrund von Beschwerden aus der Nachbarschaft, setze er sich damit in Widerspruch zur Begründung der Ordnungsverfügung.

Auch wenn nach der Baugenehmigung für den Immissionspunkt M. 40 dB(A) als Richtwert genannt werde, könne sich der Beklagte auf die Einhaltung dieses Wertes nicht berufen. Nach den tatsächlichen Umgebungsverhältnissen handele es sich bei der betroffenen Wohngegend um eine Splittersiedlung im Außenbereich. Allenfalls weise sie die Charakteristika eines Misch- oder Dorfgebietes auf, so dass nur ein nächtlicher Immissionswert von 45 dB(A) maßgeblich sein könne. Zumindest sei ein angemessener Mittelwert zwischen 40 und 45 dB(A) zu Grunde zu legen. Er, der Kläger, habe deshalb Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung mit einem höheren Immissionswert. Einen entsprechenden Antrag habe er unter dem 28. September 2012 gestellt. Unter diesen Umständen sei eine Richtwertüberschreitung von vornherein ausgeschlossen. Der maximale Messwert aller behördlichen Messungen habe am 5. November 2009 einen Wert von (41 dB(A) – 3 dB(A) = 38 dB(A)) ergeben. Alle anderen Messungen hätten weit darunter gelegen. Dies zeige, dass der Immissionsrichtwert von 45 dB(A) bei weitem nicht erreicht werde und dass die Zusatzbelastung durch die Windkraftanlage sogar als irrelevant einzustufen sei. Dies habe der Beklagte bei seiner Entscheidung außer Acht gelassen. Dass eine Richtwertüberschreitung nicht auszuschließen sei, lasse sich nicht aus der Messung vom 27. Januar 2003 ableiten. Der Messbericht komme unter Berücksichtigung eines Zuschlags für Impulshaltigkeit von 4,1 dB(A) und eines Tonhaltigkeitszuschlags von 3 dB(A) zu einem Beurteilungspegel von 42 dB(A), der nach Ziffer 6.9 TA Lärm um 3 dB(A) zu vermindern sei. Diese höheren Schallwerte seien dadurch hervorgerufen worden, dass Ende 2002 Veränderungen an den Rotorblättern vorgenommen worden seien. Nach der Messung seien die Einstellungen der Rotorblätter wieder so konfiguriert worden, dass weder eine Ton- noch eine Impulshaltigkeit mehr auftrat. Bei der Messung am 2. April 2003 sei ein Schallleistungspegel von 101,6 dB(A) ermittelt worden. Auch eine Auswertung der Messungen in der Zeit vom 3. Juli bis 15. August 2003 habe keine Überschreitung des Immissionsrichtwertes von 40 dB(A) am Haus „T1. “ ergeben; eine Ton- oder Impulshaltigkeit sei nicht festgestellt worden.

Hiernach habe der Beklagte auch ermessensfehlerhaft gehandelt. Er habe nicht berücksichtigt, dass selbst bei einer Verdoppelung der von der Windkraftanlage ausgehenden Schallenergie allenfalls ein um 3 dB(A) erhöhter Messwert vorläge, der immer noch weit unterhalb des einzuhaltenden Richtwertes liege. Es seien auch die aus den Messberichten hervorgehenden Windnebengeräusche unberücksichtigt geblieben. Bei höheren Windgeräuschen würde auch der Umgebungslärm zunehmen und die Immissionen der Windkraftanlage maskieren. Eine normgerechte Emissionsmessung sei – wie sich aus der E-Mail des Büros L. vom 20. Juni 2011 an den Beklagten (I 294) ergebe – nicht möglich, da sich der Referenzpunkt der Emissionsmessung mitten im Wald befinden würde. Auch eine Immissionsmessung sei nicht möglich und könne zu keiner stichhaltigen Überprüfung der Anlage führen, da eine klare Trennung von Windnebengeräuschen und den von der Anlage ausgehenden Geräuschen nicht möglich sei.

Die Ordnungsverfügung sei unverhältnismäßig, weil aufgrund der vorliegenden Messergebnisse und der im Genehmigungsverfahren vorgelegten Schallimmissionsprognose feststehe, dass keine Richtwertüberschreitungen vorlägen. Die Anordnung sei auch unangemessen, weil sie für ihn, den Kläger, mit erheblichen Kosten verbunden sei, die in Relation zu der praktisch nicht bestehenden Gefahr einer Richtwertüberschreitung in keinem Verhältnis stünden. Die Nachmessung würde Kosten in Höhe von 16.840,00 € verursachen. Schließlich werde der allgemeine Gleichheitssatz verletzt, da der Beklagte von anderen Anlagenbetreibern in seinem Zuständigkeitsbereich keine Nachmessung verlange.

Die seinerzeit in Auftrag gegebene Emissionsmessung an der Windkraftanlage sei nicht durchgeführt worden und solle auch nicht mehr durchgeführt werden.

In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte die angefochtene Ordnungsverfügung aufgehoben, soweit in ihr die Ersatzvornahme angedroht worden ist. Daraufhin haben die Beteiligten den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt,

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 27. Januar 2012 in Gestalt der Änderung vom heutigen Tage aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen Folgendes vor:

§ 28 BImSchG sei anwendbar, da es sich bei der umstrittenen Windkraftanlage um eine nach § 4 BImSchG genehmigungspflichtige Anlage handele. Es komme nicht darauf an, ob die Anlage tatsächlich immissionsschutzrechtlich genehmigt oder eine nach früherem Recht erteilte Genehmigung per Gesetz übergeleitet worden sei.

Die Messanordnung könne sowohl auf § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG gestützt werden als auch auf Nr. 2 dieser Vorschrift. Eine Messung nach der ersten Alternative könne zu einem beliebigen Zeitpunkt nach der Inbetriebnahme verlangt werden. Jedenfalls sei durch die „Optimierung der Rotorblätter“, aus der sich nach Herstellerangaben der hohe Schallleistungspegel bei der Messung am 27. Januar 2003 ergeben habe, eine immissionsrelevante Änderung der Windkraftanlage erfolgt. Dies ermögliche eine Messanordnung auch nach der 2. Alternative der Vorschrift. Es gehe um die Prüfung, ob das Emissionsverhalten und die Immissionsauswirkungen der Anlage der vorausgegangenen Prognose entsprechen. Im Zeitraum von drei Jahren vor der angefochtenen Messanordnung hätten keine gleichartigen Messungen stattgefunden. Überschlägige behördliche Messungen („Orientierende Messungen“) seien nicht maßgebend. Emissionsmessungen seien behördlicherseits nicht erfolgt.

Die Messanordnung sei nicht aufgrund von Nachbarbeschwerden ergangen, sondern zur Erbringung des Nachweises, dass die aktuell existente Windkraftanlage schalltechnisch derjenigen Anlage entspreche, die der im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens vorgelegten Prognose zugrunde gelegen habe. Aufgrund orientierender Messungen von Seiten der Behörde stehe zu vermuten, dass Nebenbestimmungen der Baugenehmigung nicht eingehalten würden. Der Nachweis der Erfüllung von Genehmigungsauflagen stelle kein Verwaltungsverfahren dar, in dessen Rahmen der Untersuchungsgrundsatz nach § 24 Abs. 1 VwVfG gelte.

Die Wohnbebauung im Ortsteil C. sei einem allgemeinen Wohngebiet vergleichbar. Die vorhandenen gewerblichen Nutzungen (Orgelbaubetrieb, Immobilienverwaltung) stellten sonstige nicht störende Gewerbebetriebe dar, die in einem allgemeinen Wohngebiet zulässig seien. Da der angrenzende Außenbereich eher extensiv genutzt werde und keine sonstigen privilegierten Nutzungen vorhanden seien, bestehe kein Spielraum für die Anwendung eines Zwischenwertes zwischen 40 und 45 dB(A) zur Nachtzeit. Der vom Kläger gestellte Antrag auf Erteilung einer Genehmigung mit einem höheren Immissionswert entspreche nicht den Mindestanforderungen an einen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag, so dass kein Bescheidungsinteresse reklamiert werden könne.

Aus den bisherigen behördenseitigen Messungen ergebe sich nicht, dass die Nebenbestimmung Nr. 17 der Baugenehmigung eingehalten werde. Die orientierende Messung am 5. November 2009 habe am Haus „T1. “ einen Mittelungspegel ohne Impulshaltigkeit von 41 dB(A) ergeben. Bei früheren Messungen habe der Impulsanateil teils bei mehr als 4 dB(A) gelegen. Im Rahmen der Ermessensentscheidung sei demzufolge berücksichtigt worden, dass ein nicht baugenehmigungskonformer Betrieb der Anlage nicht ausgeschlossen werden könne.

Bei Erlass der Ordnungsverfügung seien entgegen der Auffassung des Klägers entscheidungserhebliche Aspekte nicht unberücksichtigt geblieben. Eine richtlinienkonforme emissionsseitige Messung sei aufgrund von Sturmschäden durch „Kyrill“ möglich gewesen. Dem Sachverständigenbüro L. seien entsprechende aktuelle Luftbildaufnahmen übersandt worden. Der Kläger hätte den Erlass der Ordnungsverfügung abwenden können, wenn er bis zum 20. Juni 2011 eine Auftragsbestätigung für eine freiwillige emissionsseitige Messung vorgelegt hätte. Die Immissionsmessungen seien an den in der Baugenehmigung genannten Aufpunkten im Bereich „M. “ und „S1.------weg “ durchzuführen, nicht an der Straße „T1. “. An diesen Punkten seien Immissionsmessungen problemlos durchführbar; Hintergrundgeräusche würden bei solchen Messungen regelmäßig erfasst und bei der Bewertung berücksichtigt.

Die Ordnungsverfügung sei nicht unverhältnismäßig. Es gehe um den bislang nicht geführten Nachweis des genehmigungskonformen Betriebes der Anlage. Die Behörde könne die notwendigen Ermittlungen nicht mit erheblich geringerem Aufwand anstellen als der Kläger. Die Kostenbelastung des Klägers sei auch nicht unverhältnismäßig und der Gleichheitssatz werde nicht verletzt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Das Verfahren ist zur Klarstellung einzustellen, soweit die Beteiligten nach Aufhebung der Androhung der Ersatzvornahme den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.

Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.

Die Klage ist als Anfechtungsklage zulässig aber nicht begründet.

Ziffer 1. und 2. der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 27. Januar 2012 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO -).

Ermächtigungsgrundlage für die mit der Ordnungsverfügung ausgesprochene Messanordnung sind §§ 28 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. 26 Abs. 1 Satz 1 und 2 BImSchG. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 BImSchG kann die zuständige Stelle, hier der Beklagte als untere Umweltschutzbehörde, bei genehmigungsbedürftigen Anlagen (Nr. 1) nach der Inbetriebnahme und sodann (Nr. 2) nach Ablauf eines Zeitraums von jeweils drei Jahren Anordnungen nach § 26 auch ohne die dort genannten Voraussetzungen treffen. Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BImSchG kann die zuständige Stelle u. a. anordnen, dass der Betreiber einer genehmigungsbedürftigen Anlage Art und Ausmaß der von der Anlage ausgehenden Emissionen sowie die Immissionen im Einwirkungsbereich der Anlage durch eine von der zuständigen Behörde eines Landes bekannt gegebenen Stelle ermitteln lässt, wenn zu befürchten ist, dass durch die Anlage schädliche Umwelteinwirkungen hervorgerufen werden. Nach Satz 2 dieser Vorschrift ist die Behörde befugt, Einzelheiten über Art und Umfang der Ermittlungen sowie über die Vorlage des Ermittlungsergebnisses vorzuschreiben.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 BImSchG liegen vor.

Die vom Kläger betriebene Windkraftanlage ist eine zum maßgeblichen Zeitpunkt der angefochtenen Anordnung nach § 4 BImSchG i. V. m. Nr. 1.6 Spalte 2 des Anhangs der Vierten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen – 4. BImSchV) genehmigungsbedürftige Anlage. Hierfür ist es unerheblich, ob die Anlage nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz genehmigt worden ist, ob sie nach dem Baugesetzbuch genehmigt worden ist und diese Genehmigung nach § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG als immissionsschutzrechtliche Genehmigung gilt oder ob die Anlage an ihrem tatsächlichen Standort ohne Genehmigung errichtet wurde und betrieben wird.

Vgl. Jarass, Bundes-Immissionsschutzgesetz, 8. Aufl. 2010, Rn. 2 zu § 28 BImSchG; Hansmann in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Rn. 5 zu § 28 BImSchG.

Die Messanordnung genügt auch den in § 28 BImSchG geregelten zeitlichen Vorgaben. Es handelt sich um die erste Messanordnung dieser Art nach der Inbetriebnahme der Anlage (Satz 1 Nr. 1). Weitere Voraussetzungen für den Erlass einer Messanordnung nach § 28 Satz 1 BImSchG sieht der gesetzliche Tatbestand nicht vor. Insbesondere ist Nr. 1 der Bestimmung nicht dahin zu verstehen, dass eine – wie hier - erste Messanordnung lediglich in unmittelbarem oder zumindest näherem zeitlichen Zusammenhang mit der Inbetriebnahme oder einer Änderung der Anlage getroffen werden kann. Die damit angesprochene Regelung, dass die zuständige Behörde die Messanordnung „nach der Inbetriebnahme oder einer Änderung“ erlassen kann, betrifft lediglich den frühestmöglichen Zeitpunkt einer Messanordnung, hindert die Behörde aber nicht, eine Messanordnung nach Nr. 1 erst zu einem späteren Zeitpunkt zu erlassen. Entscheidend ist allein, dass es sich um eine erstmalige Anordnung (dieses Inhalts) nach der Inbetriebnahme oder Änderung handelt.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 31. August 2001 – 21 A 671/99 – Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Rechtsprechungsreport (NVwZ-RR) 2002, 337, beijuris Rn. 16; Jarass, a. a. O. Rn. 4 zu § 28 BImSchG; Hansmann, a. a. O. Rn. 6 zu § 28 BImSchG; a. A.: Czajka in: Feldhaus (Hrsg.), Bundesimmissionsschutzrecht, Stand: 70. Erg.-Lfg. Dezember 1996, Anm. 5. zu § 28 BImSchG.

Unabhängig davon sind auch die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BImSchG erfüllt. Diese Alternative ermöglicht wiederkehrende Ermittlungen frühestens nach Ablauf eines Zeitraums von jeweils 3 Jahren. Diese Frist ist vom Zeitpunkt der letzten gleichartigen Messung und zwar durch eine nach § 26 BImSchG bekannt gegebene Stelle an zu berechnen.

Vgl. Jarass, a. a. O. Rn. 5 zu § 28 BImSchG; Hansmann, a. a. O. Rn. 8 zu § 28 BImSchG.

Da bislang noch keine Messung der Emissionen oder Immissionen der Windkraftanlage durch eine nach § 26 BImSchG bekannt gegebene Stelle erfolgt ist, hindert der einzuhaltende Mindestabstand von drei Jahren den Erlass einer Messanordnung nicht. Dass durch die Behörden verschiedentlich Messungen durchgeführt wurden, ist unerheblich.

Anders als im Falle einer Messanordnung nach § 26 BImSchG setzt der Erlass einer Messanordnung nach § 28 Abs. 1 Satz 1 BImSchG nicht voraus, dass zu befürchten ist, dass durch die Anlage schädliche Umwelteinwirkungen hervorgerufen werden. Denn § 28 Abs. 1 Satz 1 BImSchG bestimmt ausdrücklich, dass die Messanordnung ohne die in § 26 BImSchG genannten Voraussetzungen ergehen kann. Im Laufe des auf den Erlass der Messanordnung gerichteten Verwaltungsverfahrens musste der Beklagte deshalb nicht von Amts wegen im Rahmen seiner Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts (§ 24 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen – VwVfG NRW -) ermitteln, ob die Gefahr besteht, dass von der Windkraftanlage schädliche Umwelteinwirkungen insbesondere durch Lärmimmissionen hervorgerufen werden.

Die dem Beklagten damit eröffnete Ermessensentscheidung, die das Gericht nur in dem durch § 114 VwGO gesetzten Rahmen überprüfen kann, ist rechtmäßig. Der Beklagte hat von dem ihm eingeräumten Ermessen und der hiervon umfassten Befugnis, Einzelheiten über Art und Umfang der Ermittlungen sowie über die Vorlage des Ermittlungsergebnisses vorzuschreiben (§ 26 Abs. 1 Satz 2 BImSchG), in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens gewahrt (vgl. auch § 40 VwVfG NRW).

Zweck des § 28 Satz 1 BImSchG ist es, der zuständigen Behörde - neben der Überwachungsbefugnis nach § 52 BImSchG - die Möglichkeit zu geben, sich Klarheit über die Immissions- und Emissionssituation einer genehmigungsbedürftigen Anlage zu verschaffen, um auf der Basis dieser Feststellungen den Betreiber erforderlichenfalls zur Einhaltung seiner Betreiberpflichten anhalten zu können.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. August 2001 – 21 A 671/99 –, a. a. O., beijuris Rn. 24.

Diesem Zweck entspricht die streitige Messanordnung.

Es ist ermessensfehlerfrei, dass der Beklagte beim Erlass der Ordnungsverfügung darauf abgestellt hat, dass nicht abgeschätzt werden könne, ob die Anlage hinsichtlich der von ihr ausgehenden Lärmimmissionen baugenehmigungskonform betrieben werde. Es ist sachgerecht, dabei an die in der Genehmigung vom 4. Juli 2001 festgeschriebenen Emissions- und Immissionswerte der Windkraftanlage anzuknüpfen, auch wenn diese Werte möglicherweise niedriger angesetzt worden sind, als dies zur Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen in der Nachbarschaft erforderlich gewesen wäre. Diese Werte sind bestandskräftig festgesetzt worden. Der Antrag des Klägers auf Heraufsetzung dieser Werte hatte bislang keinen Erfolg. Der Erlass einer Messanordnung nach § 28 BImSchG kann auch dazu dienen festzustellen, ob der Anlagenbetreiber abgesehen von seiner Pflicht, keine schädlichen Umwelteinwirkungen zu verursachen, auch seine sonstigen immissionsschutzrechtlichen Pflichten erfüllt. Hierzu gehören auch die ihm – etwa im Rahmen der Vorsorgepflicht – im Genehmigungsbescheid auferlegten Pflichten.

Vgl. Czajka a. a. O., Anm. 4. zu § 28 BImSchG.

Entgegen der Auffassung des Klägers steht es keineswegs fest, dass die in der Baugenehmigung festgesetzten Emissions- und Immissionswerte der Windkraftanlage eingehalten werden. Die vom Beklagten oder vom ehemaligen staatlichen Umweltamt T. in der Vergangenheit vorgenommenen Messungen sind insoweit nicht hinreichend aussagekräftig.

Emissionsmessungen sind bislang nicht durchgeführt worden. Es wurden lediglich am 23. Dezember 2002 und am 2. April 2003 im Nahbereich der Anlage Immissionsmessungen durchgeführt, die auf einen Schallleistungspegel der Anlage von 88 bzw. 90 dB(A) und 101,6 dB(A) schließen ließen. Der Umstand, dass diese Werte deutlich unter dem in der Baugenehmigung festgeschriebenen Schallleistungspegel von 105 dB(A) liegen, ist wenig aussagekräftig, da die Messungen nur bei „leichtem Wind“ bzw. bei einer Windgeschwindigkeit von 3 bis 5 m/s in 2 m Höhe erfolgten. Damit ist nicht ausgeschlossen, dass bei anderen Betriebszuständen, d. h. insbesondere bei höheren Windgeschwindigkeiten ein deutlich höherer Schallleistungspegel auftritt. Abgesehen davon liegen die Messungen schon mehr als 10 Jahre zurück, so dass mit ihnen auch nicht das aktuelle Emissionsverhalten der Anlage erfasst worden ist.

Auch die bereits durchgeführten Immissionsmessungen schließen nicht aus, dass die Anlage die festgeschriebenen Immissionswerte überschreitet und schädliche Umwelteinwirkungen verursacht. Zum Teil handelte es sich bei den Immissionsmessungen nur um Orientierungsmessungen, die keine hinreichend verlässlichen Werte ergeben haben. Dies gilt für die Messungen mit der „BASS-Station“ im Juli/August 2003 und Anfang 2012, für die Messung am 5. November 2009, die wegen einsetzenden Regens abgebrochen werden musste, und für die Messung am 13. April 2011, bei der die Werte wegen lauter Vogelgeräusche nur abgelesen, nicht aber am Messgerät gemittelt werden konnten. Zum Teil liegen die Messungen schon lange, nämlich mehrere Jahre zurück, so dass aktuelle Erkenntnisse aus ihnen nicht gewonnen werden können. Im Übrigen erfolgten die Messungen nur bei leichtem Wind, maximal bei einer Windstärke von 3 bis 4. Damit können die Messungen nicht belegen, dass auch bei höheren Windgeschwindigkeiten die Immissionswerte sicher eingehalten werden. Das Auftreten von Windnebengeräuschen bei höheren Windgeschwindigkeiten kann zwar die Geräusche einer Windkraftanlage maskieren, so dass sie zeitweise an bestimmten Immissionsorten nicht zu hören sind. Dass dies im vorliegenden Fall stets bei jeder Windrichtung, Windstärke und Wetterlage und an allen relevanten Immissionsorten der Fall ist, ist bislang in keiner Weise belegt.

Vgl. hierzu: OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 – 7 A 2127/00 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2003, 756, bei jurisRn. 52 ff.

Aus den genannten Gründen ist es ebenso wenig ausgeschlossen, dass von der Anlage schädliche Umwelteinwirkungen ausgehen. Dies gilt auch dann, wenn an den der Anlage nächstgelegenen Wohnhäusern an der Straße „M. “ zum Schutz der dort lebenden Personen nur Immissionswerte für die Nacht von 42,5 dB(A) oder gar 45 dB(A) anzusetzen wären, um schädliche Umwelteinwirkungen auszuschließen.

Es ist nicht ermessensfehlerhaft, dass der Beklagte die Ordnungsverfügung erlassen hat, obwohl der Kläger im Vorfeld erklärt hatte, er werde auf freiwilliger Basis Emissionsmessungen durchführen lassen. Der Beklagte hatte dem Kläger Gelegenheit gegeben, eine entsprechende Auftragsbestätigung bis zum 20. Juni 2011 vorzulegen. Der Kläger übersandte die Auftragsbestätigung vom 20. August 2011 aber erst nach Erlass der Ordnungsverfügung im Februar 2012. Tatsächlich wurden die in Auftrag gegebenen Messungen nach Angaben des Klägers nicht durchgeführt und sollen auch nicht mehr durchgeführt werden. Bei dieser Sachlage war es ermessensgerecht, mit dem Erlass der Messanordnung nicht weiter zu warten, zumal weitere Beschwerden vorlagen.

Die Messanordnung belastet den Kläger nicht unverhältnismäßig, auch wenn sie für ihn nach eigenen Angaben zu Kosten von mehr als 16.000,00 € führt. Das Bundes-Immissionsschutzgesetz sieht vor, dass den Betreibern genehmigungsbedürftiger Anlagen ohne konkreten Anlass Emissions- und Immissionsmessungen auferlegt werden können. Das ist regelmäßig mit einer nicht unerheblichen Kostenbelastung verbunden, die das Gesetz dem Betreiber auferlegt (§ 30 Satz 1 BImSchG). Dies erscheint angemessen, weil solche Anlagen, aus denen der Betreiber wirtschaftlichen Nutzen zieht, stets das Risiko schädlicher Umwelteinwirkungen in sich bergen. Etwas anderes würde nur gelten, wenn feststünde, dass die Anlage keinesfalls schädliche Umwelteinwirkungen mit sich bringen kann. Dies ist nach den oben stehenden Ausführungen jedoch nicht der Fall.

Vom Kläger wird auch nicht etwas Unmögliches verlangt. Aus der E-Mail des Büros L. an den Beklagten vom 20. Juni 2011 ergibt sich nicht, dass eine sachgerechte Emissionsmessung nicht möglich ist. Das Argument hierfür, nämlich dass sich der Referenzpunkt der Emissionsmessung mitten im Wald befinden würde, ist nicht stichhaltig. Wie der Beklagte dem Büro L. mitgeteilt hat, ist eine größere Waldfläche südöstlich der Windkraftanlage „Kyrill“ zum Opfer gefallen, so das sich dort gegenwärtig noch eine Freifläche befindet. In der Folgezeit hat das Büro L. den Auftrag zur Durchführung einer Emissionsmessung auch angenommen und in einer E-Mail an den Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 6. Februar 2012 ausgeführt, dass eine Emissionsmessung in erster Linie wetterbedingt noch nicht durchgeführt worden sei. Dies zeigt, dass nach Einschätzung des Büros eine FGW-konforme Emissionsmessung durchaus möglich ist. Auch der Umstand, dass in der Vergangenheit vielfach korrekte Immissionsmessungen wegen Fremdgeräuschen nicht möglich waren, belegt nicht, dass generell am festgelegten Immissionspunkt keine Messungen möglich sind. Abgesehen davon ist es Sache der sachkundigen Messstelle zu bestimmen, auf welche Art und Weise die Messungen durchzuführen sind. Erforderlichenfalls hat die Messung entsprechend Anhang A 3.4 der TA Lärm an Ersatzimmissionsorten zu erfolgen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, entspricht es der Billigkeit, dem Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Er hat – auf Anregung des Gerichts – die Androhung der Ersatzvornahme aufgehoben und damit dem Begehren des Klägers insoweit Rechnung getragen. Soweit die Klage abgewiesen worden ist, hat der Kläger als unterliegende Partei die Kosten zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 der Zivilprozessordnung.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung durch die Kammer nach § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO sind nicht gegeben.

Ferner ergeht ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter folgender

Beschluss:

Der Streitwert wird unter Berücksichtigung der nach Angaben des Klägers für die Emissions- und Immissionsmessung anfallenden Kosten gemäß §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes auf bis zu 19.000,00 € festgesetzt. Die ursprünglich streitgegenständliche Androhung der Ersatzvornahme bleibt bei der Festsetzung des Streitwertes außer Betracht (vgl. Ziffer 1.6.2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 7./8. Juli 2004, DVBl 2004, 1525).