Verwaltungsgericht Arnsberg, 2 L 387/13

Gründe:

Der Antrag der Antragstellerin, der sich aus der Beschlussformel zu 1. ergibt, ist zulässig und begründet.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt gemäß § 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs voraus.

Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund im Hinblick auf die tenorierte vorläufige Untersagung der Stellenbesetzung gegeben ist. Bei einer Dienstpostenkonkurrenz ist ein Anordnungsgrund zur Sicherung des (materiellen) Bewerbungsverfahrensanspruchs regelmäßig dann zu bejahen, wenn es – wie hier – sowohl für die Antragstellerin als auch für den ausgewählten Mitbewerber um einen Beförderungsdienstposten geht, d. h. einen solchen, der im behörden- oder körper-schaftsinternen Funktionsgefüge mit einer höheren statusrechtlichen Wertigkeit versehen ist als das derzeitige Statusamt der Bewerber. In diesen Fällen begründet die Auswahl eines Konkurrenten für die Besetzung des Dienstpostens eine Rechtsgefährdung des unterlegenen Bewerbers im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Oktober 2009 – 1 B 509/09 –,

juris Rn. 15, vom 30. Juli 2007 – 1 B 742/07 – und vom 23. Juni 2004

– 1 B 455/04 –, NWVBl. 2004, 463 m. w. N.; Beschluss der Kammer vom 16. Januar 2013 – 2 L 733/12 –.

Die Antragstellerin hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Es spricht überwiegendes dafür, dass durch die Neuausschreibung der streitgegenständlichen Stelle und die nachfolgend getroffene Auswahlentscheidung ihr Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden ist.

Ein Beamter hat nach beamtenrechtlichen Grundsätzen keinen strikten Anspruch auf Beförderung oder auf Zuweisung eines Beförderungsdienstpostens. Es steht vielmehr im Ermessen des Dienstherrn, welchem Beamten er bei einer anstehenden Beförderung / Stellenbesetzung den Vorzug gibt. Jeder Beamte hat jedoch einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden, wenn die getroffene Entscheidung fehlerhaft ist und nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine fehlerfreie Entscheidung des Dienstherrn zu einer Auswahl des Antragstellers führt.

Ist – wie hier – ein Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen und die Stelle im Anschluss neu ausgeschrieben worden, so ist ein Bewerber im ursprünglichen Stellenbesetzungsverfahren im Falle einer für ihn negativen neuen Auswahlentscheidung im Rahmen eines sodann eingeleiteten Eilverfahrens mit dem Ziel, die Besetzung der Stelle mit dem ausgewählten Bewerber vorläufig zu verhindern, mit seinen Beanstandungen im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des vorausgegangenen Auswahlverfahrens nicht präkludiert.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2012 – 6 B 596/12 –, juris Rn. 12 f., vom 16. September 2010 – 6 B 1031/10 –, juris Rn. 8, und vom 1. April 2010 – 6 B 257/10 –, juris Rn. 2 f.

Dem Bewerbungsverfahrensanspruch eines Bewerbers ist auch bei der Entscheidung über den Abbruch eines Auswahlverfahrens Rechnung zu tragen. Dem Dienstherrn kommt hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbungs- und Auswahlverfahrens ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zu. Der Abbruch des Auswahlverfahrens, durch welchen sich die Zusammensetzung des Bewerberkreises steuern lässt, erfordert jedoch einen sachlichen Grund. Wird der Abbruch eines Auswahlverfahrens dieser Anforderung nicht gerecht, so darf von Verfassungs wegen keine Neuausschreibung erfolgen. In einem solchen Fall erden durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. November 2011 – 2 BvR 1181/11 –, juris Rn. 22, und Nichtannahmebeschluss vom 19. Dezember 2008 – 2 BvR 627/08 –, juris Rn. 7 ff., mit weiteren Nachweisen.

Der maßgebliche Grund für den Abbruch muss jedenfalls dann, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden. Die Bewerber werden grundsätzlich nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, etwa anhand von Akteneinsicht sachgerecht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden sollte. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation des sachlichen Grundes für den Abbruch des Auswahlverfahrens dem Gericht die Möglichkeit, die Beweggründe für den Abbruch nachzuvollziehen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. November 2011 – 2 BvR 1181/11 –, juris Rn. 23, und Nichtannahmebeschluss vom 12. Juli 2011 – 1 BvR 1616/11 –, juris Rn. 26; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012

– 2 A 7.09 –, juris Rn. 29.

Vorliegend hat die Antragsgegnerin bei Abbruch des Verfahrens den hierfür maßgeblichen Grund nicht schriftlich dokumentiert. Die Antragsgegnerin hat dies in der Antragserwiderung vom 23. Juli 2013 eingeräumt und vorgetragen, es gebe lediglich ein Ergebnisprotokoll der Sitzung des Verwaltungsvorstands vom 12. Februar 2013, in der der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens beschlossen worden sei.

Eine schriftliche Dokumentation war jedoch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil sich der maßgebliche Grund evident aus dem Vorgang selbst ergibt; dies ist nämlich nicht der Fall. Soweit die Antragsgegnerin sinngemäß der Auffassung ist, auf eine schriftliche Dokumentation des maßgeblichen Grundes für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens könne verzichtet werden, weil allen Beteiligten die Beschlüsse des Gerichts vom 16. Januar 2013 – 2 L 733/12 und 2 L 734/12 – bekannt gewesen seien, in denen die ursprüngliche Auswahlentscheidung aus mehreren Gründen als nicht mit dem Grundsatz der Bestenauslese vereinbar gerügt worden sei, kann dem nicht gefolgt werden. Die Antragsgegnerin war danach nicht gezwungen, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen; es wäre ihr ggf. möglich gewesen, im ursprünglichen Stellenbesetzungsverfahren unter Vermeidung der aufgezeigten Fehler eine neue, am Grundsatz der Bestenauslese ausgerichtete Auswahlentscheidung zu treffen. Hinzu kommt, dass die aufgezeigten Fehler im ursprünglichen Stellenbesetzungsverfahren offensichtlich nicht der alleinige Grund für dessen Abbruch waren. So sind in der Antragserwiderung vom 23. Juli 2013 als weitere und selbständig tragende Gründe eine möglichst rechtssichere und zeitnahe Wiederbesetzung der Stelle sowie die zwischenzeitlich erlangte Überzeugung angeführt worden, die Stelle solle mit einer Bewerberin / einem Bewerber mit „qualifizierter Führungserfahrung“ besetzt werden. Hierbei handelt es sich um Gründe, die sich aus dem Vorgang nicht

– und schon gar nicht evident – ergeben.

Nicht ausreichend ist, dass die maßgeblichen Erwägungen erstmals im Rahmen eines verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens über die Besetzung der betroffenen Stelle dargelegt werden. Dies mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten der Bewerber in unzumutbarer Weise.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. November 2011 – 2 BvR 1181/11 –, juris Rn. 23, Nichtannahmebeschluss vom 12. Juli 2011 – 1 BvR 1616/11 –, juris Rn. 26, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, juris Rn. 22 (zur Dokumentationspflicht bei einer Auswahlentscheidung).

Vorliegend kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin bei der Konkurrenz um die ausgeschriebene Stelle im Ergebnis keinen Erfolg haben würde. Die Antragstellerin hat zwar keinen Anspruch darauf, dass das erste Auswahlverfahren zu Ende geführt wird. Der Behörde steht es offen, das Stellenbesetzungsverfahren für die Zukunft aus sachlichen Gründen zu beenden und ein neues Stellenbesetzungsverfahren einzuleiten. Es ist jedoch auch unter Berücksichtigung der folgenden Ausführungen nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Antragstellerin in diesem

– etwa aufgrund eines veränderten Anforderungsprofils oder Bewerberkreises – bessere Chancen hat als in dem durchgeführten zweiten Stellenbesetzungsverfahren.

Vgl. hierzu: BVerfG, Beschluss vom 28. November 2011

– 2 BvR 1181/11 –, juris Rn. 27.

Unabhängig davon und selbständig tragend wird die Antragstellerin aber auch deshalb durch die streitgegenständliche, im zweiten Stellenbesetzungsverfahren getroffene Entscheidung der Antragsgegnerin in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, weil diese sie zu Unrecht schon wegen Nichterfüllung des Anforderungsprofils bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt hat.

Zum unmittelbaren Ausscheiden eines Bewerbers aus dem Bewerberfeld führt die Nichterfüllung eines (zulässigerweise aufgestellten) sog. konstitutiven Anforderungsprofils. Als „konstitutiv“ einzustufen sind dabei diejenigen Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils der Bewerber, die zum einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien als tatsächlich gegeben, insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber sind für ein nicht konstitutives Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale kennzeichnend, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur „erwünscht“ oder „vorteilhaft“ sind) oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt werden können. Bei Letzteren geht es vor allem um Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst im Rahmen der eigentlichen Auswahlentscheidung Bedeutung erlangen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Juli 2013 – 1 B 1/13 –, juris Rn. 11 f.,

vom 8. Oktober 2010 – 1 B 930/10 –, juris Rn. 26, und vom 30. Oktober 2009 – 1 B 1347/09 –, juris Rn. 11 f.

Nach diesen Maßgaben spricht bereits überwiegendes dafür, dass die vorliegend im Streit stehende Anforderung „qualifizierte Führungserfahrung“ kein konstitutives Anforderungsmerkmal ist. Die „qualifizierte Führungserfahrung“ wird zwar als für die Wahrnehmung der Aufgabe „erforderlich“ bezeichnet. In der Ausschreibung wird auch festgelegt, wann eine Führungserfahrung als „qualifiziert“ anzusehen ist. Dabei wird jedoch u.a. auf eine mindestens zweijährige Leitung eines Fachdienstes bzw. Amtes oder die vergleichbare Leitung einer Abteilung vor der Organisationsreform abgestellt. Ob Letztere „vergleichbar“ ist, eröffnet einen Wertungsspielraum und ist nicht eindeutig und unschwer festzustellen; dies zeigt sich u.a. auch deutlich daran, dass sich die Gleichstellungsbeauftragte ausweislich ihrer Mail vom 27. Mai 2013 zu der Nachfrage veranlasst sah, was sich hinter dem Kriterium „vergleichbare Leitung“ einer Abteilung vor der Organisationsreform verberge, und ihr dies erläutert werden musste.

Aber auch wenn die „qualifizierte Führungserfahrung“ als konstitutives Anforderungsmerkmal gewertet wird, spricht vieles dafür, dass es keinen sachlichen Grund für eine derartige Einengung des Bewerberkreises gibt.

Soll eine Stelle – wie hier – nach den Grundsätzen der Bestenauslese besetzt werden, so ist die öffentliche Verwaltung bei der konkreten Bestimmung des Anforderungsprofils an die einschlägigen gesetzlichen Vorgaben, vor allem an das Leistungsprinzip (Art. 33 Absatz 2 GG), gebunden. Eine Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber darf nur auf Grund sachlicher Erwägungen erfolgen. Aus dem Leistungsgrundsatz folgt, dass der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung keinen Bewerber übergehen darf, der im Vergleich zu anderen Bewerbern die Anforderungen des Dienstpostens genauso gut oder gar noch besser erfüllt. Das gilt nicht nur für die eigentliche Auswahlentscheidung, sondern auch für die vorgelagerte Begrenzung des Bewerberfelds. Obwohl der Dienstherr über die Einrichtung und Besetzung von Stellen / Dienstposten einschließlich der näheren Ausgestaltung der dienstlichen Anforderungen für die Wahrnehmung der jeweiligen Aufgabe nach Maßgabe seines insoweit grundsätzlich bestehenden organisatorischen Ermessens entscheidet, ist namentlich die Bestimmung von Anforderungsprofilen für Beförderungsstellen / Beförderungsdienstposten wegen der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Bindungen nicht schrankenlos möglich. Vielmehr ist auf allen Stufen eines Besetzungsverfahrens der Grundsatz der Bestenauslese zu berücksichtigen. Die Einhaltung dieser Maßstäbe unterliegt der gerichtlichen Kontrolle; denn mit der Festlegung des Anforderungsprofils wird bereits ein wesentlicher Teil der Auswahlentscheidung vorweggenommen.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -,

juris Rn. 17 f., und vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, juris Rn. 15 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 26. September

2011 - 1 B 555/11 -, juris Rn. 5 f.

Nicht jede Annäherung des Anforderungsprofils an bestimmte Befähigungen, Erfahrungen etc., die nur einzelne Bewerber aus dem potentiellen Bewerberfeld aufweisen bzw. nicht aufweisen, deutet auf eine unzulässige Manipulation hin. Das gilt selbst dann, wenn sich in dem Auswahlverfahren abzeichnet, dass sich der erklärte „Wunschkandidat“ des Dienstherrn am Ende durchsetzen wird. Ein ermessenswidriges Handeln des Dienstherrn – und eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des „ausgegrenzten" Bewerbers – kommen in Fällen der vorliegenden Art in aller Regel erst dann ernsthaft in Betracht, wenn für die Festlegungen (bzw. fehlenden Differenzierungen) in dem vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungsprofil keine von den am Auswahlverfahren beteiligten bzw. zu beteiligenden Personen ab-strahierten, sachlich einleuchtenden Gründe angeführt werden können.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Oktober 2006 – 1 B 1430/06 –,

juris Rn. 18 f., mit weiteren Nachweisen.

Vorliegend ist jedoch kein nachvollziehbarer sachlicher Grund für die von der Antragsgegnerin gewählte Ausformung des Anforderungsprofils erkennbar.

Soweit die Antragsgegnerin in der Stellenausschreibung ausgeführt hat, die geforderte qualifizierte Führungserfahrung sei zur Wahrnehmung der Aufgabe – insbesondere hinsichtlich der Beratung anderer Fachdienste sowie der Zusammenarbeit mit Personalrat, Gleichstellungsbeauftragter und Schwerbehindertenvertretung – erforderlich, erschließt sich dies der Kammer nicht. Dabei geht das Gericht davon aus, dass die Antragsgegnerin die in Parenthese angegebenen Aufgaben als die Aufgaben ansieht, die in besonderem Maße die geforderte qualifizierte Führungserfahrung voraussetzen und aufgrund derer das Anforderungsprofil maßgeblich entsprechend ausgestaltet worden ist. Warum jedoch gerade die Beratung anderer Fachdienste in personalwirtschaftlichen sowie personalrechtlichen Fragestellungen und die Zusammenarbeit mit dem Personalrat, der Gleichstellungsbeauftragten und der Schwerbehindertenvertretung, die auf einer vertrauensvollen Zusammenarbeit gründet und bezüglich derer keine Weisungsbefugnisse bestehen, die geforderte qualifizierte Führungserfahrung gebieten sollen, vermochte die Antragsgegnerin nicht schlüssig darzulegen. In der der Stellenausschreibung zugrunde liegenden, nach Aktenlage nachträglich nicht geänderten Beschreibung des Arbeitsgebietes, Stand. 1. Juli 2008, wird die Beratung anderer Fachdienste nicht ausdrücklich unter Angabe des Stellenanteils in % erwähnt. Auf die Zusammenarbeit mit den Tarifvertragsparteien, dem Personalrat, der Schwerbehindertenvertretung sowie der Gleichstellungsbeauftragten und allgemeine Aufgaben nach LPVG, SGB IX, LGG FFP entfallen insgesamt lediglich 10 %. In der ursprünglichen Fassung der Stellenausschreibung im ersten Stellenbesetzungsverfahren wurden in der Rubrik „Persönliche Anforderungen“ auch nur ‑ insoweit nicht näher definiert – „Kenntnisse und Erfahrungen in Führungsprozessen“ angeführt; von der nunmehr geforderten qualifizierten Führungserfahrung, insbesondere der mindestens zweijährigen Leitungsfunktion, war hingegen nicht die Rede. Nach Abänderung der Stellenausschreibung im ersten Stellenbesetzungsverfahren durch Herausnahme der Anforderung „Kenntnisse und Erfahrungen in Führungsprozessen“ wurde die Führungserfahrung „lediglich“ mit 15 % in die Auswahlentscheidung einbezogen.

Dass die Antragsgegnerin in Wahrheit eine qualifizierte Führungserfahrung deshalb gefordert hat, um die Auswahl eines Bewerbers mit einer hinreichenden sozialen Kompetenz sicherzustellen, geht aus der vorgelegten Stellungnahme des Fachbereichsleiters 2 vom 23. Juli 2013 hervor; eine ggf. nach der Rechtsprechung aufgrund des Gesamtergebnisses der Beurteilungen der Bewerber zu treffende Auswahl eines Bewerbers mit einer geringen sozialen Kompetenz wurde angesichts der ausgeschriebenen Stelle und der damit verbundenen Aufgaben „als absolutes Fiasko“ bezeichnet. Die nach Auffassung der Antragsgegnerin danach zwingend erforderliche soziale Kompetenz lässt sich jedoch nicht mit der qualifizierten Führungserfahrung gleichsetzen. Dies gilt zum einen deshalb, weil die insoweit geforderte mindestens zweijährige Leitung eines Fachdienstes bzw. Amtes oder die vergleichbare Leitung einer Abteilung vor der Organisationsreform nicht zwingend auf eine entsprechende soziale Kompetenz des Bewerbers hindeutet; diese kann ohne weiteres auch bei Bewerbern vorliegen, die keine entsprechende Leitungsfunktion haben. Zum anderen spricht – worauf die in den Stellenausschreibungen in den Besetzungsverfahren enthaltenen allgemeinen persönlichen Anforderungen „Hohe Kommunikations- und Überzeugungsstärke“, „Ausgeprägte Team- und Kooperationsfähigkeit“ sowie „Hohes Maß an Engagement, Integrität und Souveränität“, aber auch die hervorgehobenen Tätigkeiten „Beratung anderer Fachdienste“ und „Zusammenarbeit mit Personalrat, Gleichstellungsbeauftragter und Schwerbehindertenvertretung“ hindeuten –überwiegendes dafür, dass die von der Antragsgegnerin geforderte soziale Kompetenz sich nicht allein aus der Bewertung der Führungsleistungen mit mindestens 100 Punkten in der letzten Beurteilung ableiten lässt. Denn unter diesem Oberpunkt wurden „lediglich“ Planung und Arbeitsorganisation, Führen mit Zielen, Motivieren, Informieren, Delegieren und Kontrollieren sowie Entwicklung und Förderung der Mitarbeiter bewertet. Kommt es der Antragsgegnerin – wofür wie oben dargestellt die in der Rubrik „Allgemeine persönliche Anforderungen“ genannten Merkmale und die bei der Anforderung der qualifizierten Führungserfahrung in den Vordergrund gerückten Aufgaben sprechen – auch auf weitere Merkmale einer sozialen Kompetenz an, so fehlt es an einer entsprechenden Bewertung. Denn es wird etwa unter dem Beurteilungsmerkmal „Leistungsbeitrag zur Zusammenarbeit“ bewertet, ob der Beurteilte vermittelnd, ausgleichend, verstehend, schlichtend und Teamgeist fördernd tätig wird.

Wird mithin das Vorhandensein der tatsächlich für notwendig erachteten sozialen Kompetenz nicht durch das aufgestellte konstitutive Anforderungsprofil sichergestellt, so fehlt es für Letzteres an dem erforderlichen sachlichen Grund.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO, wobei berücksichtigt ist, dass der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 1. Alt. i. V. m. Satz 1 Nr. 1, 71 GKG in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung, wobei angesichts des vorläufigen Charakters des Verfahrens eine Halbierung des sich danach ergebenden Betrages vorzunehmen ist.