Verwaltungsgericht Arnsberg, 10 K 2219/11

T a t b e s t a n d :

Der Kläger ist u. a. Träger der als private Ersatzschule genehmigten H. ‑N. ‑Grundschule H1. . Mit einem im Jahre 1992 geschlossenen Vertrag mietete er die Schulgebäude (Anlagen 1 und 2 des Vertrages) und das für den Schulhof (Pausenhof) benutzte Grundstück (Anlage 3 des Vertrages) vom Förderverein der D. C2. F. -S. e. V.. Nach dem Inhalt des Vertrages begann das Mietverhältnis am 31. August 1992 und endete am 31. August 2001. Es verlängerte sich gemäß § 2 Abs. 2 des Vertrages um weitere 10 Jahre, wenn es nicht ein Jahr vor seinem Ablauf vom Mieter gekündigt würde. Im Hinblick auf die Dauer des Mietverhältnisses enthält der Vertrag weitere Regelungen. Danach bleibt das Recht zur Kündigung des Mietvertrages aus wichtigem Grund vorbehalten. Ein wichtiger Grund liegt hiernach insbesondere dann vor, wenn der Schulbetrieb u. a. wegen Rücknahme der Genehmigung bzw. der Refinanzierung eingestellt werden muss. Für diesen Fall ist der Mieter berechtigt, das Vertragsverhältnis sofort mit einer Kündigungsfrist von einem Jahr zu kündigen.

Das Entgelt für die Miete des Pausenhofes wurde zunächst in die Refinanzierung des Ersatzschulbetriebes des Klägers auf der Grundlage des seinerzeit geltenden Ersatzschulfinanzierungsgesetzes (EFG) einbezogen.

Nach der mit Wirkung vom 1. Januar 2006 erfolgten Ablösung des EFG durch die §§ 105 ff. des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Schulgesetz NRW

– SchulG ‑) teilte die C3. B1. dem Kläger mit Schreiben vom 7. Dezember 2006 Einzelheiten in der Änderung der Refinanzierung ihrer Grundschule mit. Abschließend heißt es in dem Schreiben, seit dem 1. Januar 2006 würden verschiedene im Einzelnen aufgeführte Kosten (u. a. die Miete für eine Tennishalle und eine sog. fiktive Nettokaltmiete) nach näherer Bestimmung dieses Schreibens refinanziert. Dabei erklärte die C3. , die Nettokaltmiete i. H. v. 00 € je qm „zuzüglich der Miete für den Schulhof“, insgesamt 00 € monatlich, sei künftig unter einem bestimmten Titel des Haushaltsplans der Schule zu buchen. Für die Miete des Schulhofs in einer Größe von 1.027 qm zu einem Mietpreis von 00 € pro qm fielen damals Mietkosten i. H. v. 00 € bzw. 00 € monatlich an. Mit Bescheid vom 28. Mai 2009 sagte die C3. B1. dem Kläger zu, Mietkosten i. H. v. 00 € je qm ab dem 1. Januar 2009 befristet bis zum 31. Dezember 2013 zu refinanzieren; nach einem 2008 erstellten Mietwertgutachten sei ein Mietzins in dieser Höhe angemessen.

Im Oktober 2010 hörte die C3. den Kläger zu der mit Wirkung vom 1. Januar 2011 beabsichtigten Einstellung der Refinanzierung der Miete für die Schulhofflächen an. Dabei führte die C3. aus: Im Rahmen einer allgemeinen Überprüfung der Mietverträge diverser Schulträger sei aufgefallen, dass im vorliegenden Fall Mietzahlungen für Schulhofflächen refinanziert würden. Gemäß § 109 Abs. 2 SchulG könnten Mietzahlungen nur für anerkannte schulisch genutzte Flächen bezuschusst werden. Schulisch genutzte Flächen würden in § 5 Abs. 5 der Verordnung über die Finanzierung von Ersatzschulen (Ersatzschulfinanzierungsverordnung – FESchVO ‑) definiert als die Fläche der schulisch genutzten allseitig umschlossenen und überdeckten Räume. Dies treffe auf Schulhofflächen nicht zu.

In seiner hierzu abgegebenen Stellungnahme trug der Kläger vor, die Aufwendungen für den Schulhof seien weiter zu refinanzieren. Bisher seien diese Kosten getrennt von der Miete i. H. v. 00 € je qm abgerechnet worden. Die Mietverträge, die neben der Miete für das Gebäude einen zusätzlichen Mietpreis für den Schulhof vorsähen, seien der C3. vor Erteilung der Refinanzierungszusage überreicht worden. Daher könne sich die Schule auch auf Bestandsschutz berufen. Sowohl Ersatzschulen als auch öffentliche Schulen seien verpflichtet, Schulhofflächen vorzuhalten. Bei den öffentlichen Schulen übernähmen deren Träger die entsprechenden Aufwendungen. Der Schulhof sei ein notwendiger Bestandteil einer öffentlichen Schule. Die Bereitstellung solcher Flächen sei Voraussetzung für die Erteilung der Ersatzschulgenehmigung gewesen. Nach § 109 Abs. 2 SchulG seien Miete und Pacht nur für die anerkannte schulisch genutzte Fläche und in angemessener Höhe zu bezuschussen. Das Schulgesetz gehe einheitlich von Schulgebäuden und Schulgrundstücken aus. Verschiede Vorgänge, u.a. ein Erlass des Kultusministers vom 18. Mai 1989 zeigten, dass die Refinanzierung von Schulhofflächen durchaus in Betracht gezogen werde.

Mit Bescheid vom 18. Juli 2011 nahm die C3. B1. , gestützt auf § 48 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW), wie es in diesem Bescheid heißt, die am 7. Dezember 2006 gemäß § 38 VwVfG NRW erteilte Zusicherung der Refinanzierung des Mietzinses für die Schulhofflächen der H. -N. -Grundschule in H1. mit Wirkung ab dem 1. Januar 2012 zurück.

Die C3. wiederholte die Begründung des Anhörungsschreibens und trug vor: Die Zusage, den Mietzins für die Schulhofflächen zu refinanzieren, sei rechtswidrig gewesen. Diese Kosten würden von den Refinanzierungsregelungen in § 109 Abs. 2 SchulG i. V. m. §§ 5 Abs. 5 und 6 Abs. 3 FESchVO nicht erfasst. Dies zeige sich auch darin, dass Schulträger, die Eigentümer einer Ersatzschule seien, eine Minderung der Eigenleistung i. H. v. 7% für die Bereitstellung von Schulgebäuden und –räumen erhielten, nicht aber für die Bereitstellung von Schulhof- oder Pausenflächen. Die Vorhaltung dieser Flächen sei zwar Voraussetzung für die Genehmigung von Ersatzschulen. Dies führe allerdings nicht automatisch zur Bezuschussung entsprechender Mietzahlungen. Bei der Abwägung des öffentlichen Interesses an der Rücknahme der Refinanzierungszusage mit dem Individualinteresse des Klägers an deren Beibehaltung müsse das Individualinteresse zurückstehen. Es könne nicht im Interesse der Verwaltung sein, dauerhaft an einer fehlerhaften Entscheidung festzuhalten. Außerdem erhielten andere Schulträger keine Refinanzierungszusagen für die Miete von Schulhofflächen. Ein der Rücknahme entgegenstehendes schutzwürdiges Vertrauen i. S. d. § 48 Abs. 2 VwVfG NRW liege nicht vor. Bereits nach Nr. 6.2.2 der Verwaltungsvorschriften zu dem bis Ende 2005 geltenden Ersatzschulfinanzgesetz hätten Miet- oder Pachtzinsen nur im Rahmen des Raumprogrammes und für tatsächlich genutzte Räume in angemessener Höhe anerkannt werden können. Außenflächen, insbesondere Schulhof- oder Pausenflächen, seien insoweit nicht genannt worden. Ein Bestandsschutz zugunsten des Klägers ergebe sich auch nicht aus Nr. 6.1.3 der Verwaltungsvorschriften zur FESchVO. Hiernach komme ein Bestandsschutz für die Refinanzierung von Aufwendungen für Miete oder Pacht unter bestimmten Voraussetzungen nur für fünf bis maximal zehn Jahre in Betracht. Auch diese Regelung spreche jedoch nur von Miete oder Pacht für Schulgebäude. Außenanlagen würden insoweit nicht genannt. Es sei auch nicht mit unzumutbaren Nachteilen verbunden, auf eine Änderung des mit dem Förderverein der Schule abgeschlossenen Mietvertrages hinzuwirken, nach der Schulhofmieten nicht mehr geltend gemacht würden. Der Verbrauch gewährter Leistungen sei insoweit berücksichtigt worden, als von einer rückwirkenden Rücknahme der Refinanzierungszusage abgesehen worden sei. Bis zum 1. Januar 2012 sei ausreichend Zeit, um mit dem Vermieter in Verhandlungen einzutreten. Im Abschluss eines Mietvertrages oder in dem Verstreichenlassen von Kündigungsfristen könnten zwar grundsätzlich Vermögensdispositionen liegen, die ein schutzwürdiges Vertrauen in den Bestand einer Leistungsgewährung begründen könnten. Die Mietverträge seien aber Jahre vor der in Frage stehenden Zusicherung abgeschlossen worden. Vor Erlass eines Verwaltungsaktes liegende Vermögensdispositionen seien in der Regel jedoch nicht schutzwürdig. Auch das Verstreichenlassen der Kündigungsmöglichkeit könne hier nicht zu einem schutzwürdigen Vertrauen führen. Die Zusicherung bzw. das Vertrauen auf ihren Bestand sei nicht ursächlich für die Nichtkündigung der Mietverträge gewesen. Der Kläger sei von seiner Verpflichtung ausgegangen, die Schulhofflächen vorzuhalten und damit anmieten zu müssen. Auch die Gestaltung des Mietvertrages lasse keinen anderen Schluss zu. So habe der Kläger zwar ein Sonderkündigungsrecht für den Fall, dass die gesamte Schule nicht mehr refinanziert werde und den Betrieb einstellen müsse. Eine entsprechende Klausel nur für den Wegfall der Refinanzierung des Schulhofes fehle jedoch.

Zur Begründung der am 17. August 2011 bei Gericht eingegangenen Klage trägt der Kläger vor: Die mit dem angefochtenen Bescheid erfolgte Rücknahme des Bescheides vom 7. Dezember 2006 sei rechtswidrig, weil dieser Bescheid rechtmäßig gewesen sei. Er, der Kläger, habe einen Anspruch auf Refinanzierung der Miete für den Schulhof. Nach Art. 8 Abs. 4 Satz 2 der Verfassung des Landes Nordrhein‑Westfalen (Verf NRW) hätten die Privatschulen Anspruch auf die zur Durchführung ihrer Aufgaben und zur Erfüllung ihrer Pflichten erforderlichen öffentlichen Zuschüsse. Die Landesgesetzgebung habe den unbestimmten Rechtsbegriff der Erforderlichkeit durch Maßstäbe zu konkretisieren, aus denen sich mit genügender Bestimmtheit und Voraussehbarkeit ergebe, in welcher Höhe, nach welchen Kriterien und nach welchem Verfahren die Privatschule Zuschüsse zu ihren Gesamtkosten zu erwarten habe. Gemäß § 106 Abs. 1 Satz 2 SchulG seien die Zuschüsse nach dem Haushaltsfehlbetrag der Ersatzschule zu bemessen. Als Haushaltsfehlbetrag gelte nach § 106 Abs. 1 Satz 3 SchulG der Betrag, um den bei Rechnungsabschluss die fortdauernde Ausgaben höher als die fortdauernden Einnahmen der Schule seien. Entsprechende Aufwendungen für die Schulhofflächen habe er, der Kläger, als Schulträger in Höhe von 00 € im Monat. Auch nach § 109 Abs. 1 SchulG sei die Miete für Schulgrundstücke, für Schulgebäude und Schulräume zu bezuschussen. Der Schulhof sei Teil des Schulgrundstückes. Unabhängig hiervon sei auf die Regelungen über die als angemessen anzusehende Miete in § 109 Abs. 2 SchulG i. V. m. § 6 FESchVO hinzuweisen. Zu refinanzieren sei nicht nur die Miete für die schulisch genutzten Flächen, die als allseitig umschlossene und überdeckte Räume nach dem anerkannten Raumprogramm zu verstehen seien. Die C3. verweise insoweit auf § 5 Abs. 5 FESchVO. Diese Vorschrift regele jedoch lediglich die Refinanzierung der Bewirtschaftungskosten in einer Pauschale und beziehe sich damit auf § 108 Abs. 2 SchulG. Es sei zwar folgerichtig, dass die Bewirtschaftungspauschale lediglich die Refinanzierung anfallender Kosten, insbesondere für Heizung, Energie, Reinigung, Gebäude- und Sachversicherung sowie öffentliche Abgaben abgelte; diese Kosten fielen nur für allseitig umschlossene und überdeckte Räume an. Die Bezuschussung der Miete für Schulgrundstücke ‑ und nicht der Bewirtschaftungskosten – bestimme sich jedoch allein nach § 109 Abs. 1 SchulG. Auch der Hinweis der C3. , die Eigenleistung würde bei der Eigentümeroption für die Bereitstellung der Schulräume und – grundstücke um 7% gesenkt, überzeuge nicht; der Schulträger habe hier die sog. Mietoption gewählt. Im Übrigen habe der Schulträger im Genehmigungsverfahren geeignete Schulflächen vorweisen müssen. Auch Grundschulen in kommunaler Trägerschaft benötigten Schulhöfe; die insoweit anfallenden Kosten trage die Kommune. Den Privatschulträgern dürften nach Art. 8 Verf NRW zur Sicherung der Staatsfinanzen und zur Haushaltssicherung keine größeren Einschränkungen zugemutet werden als den öffentlichen Schulträgern. Ferner ergebe sich aus § 109 Abs. 1 SchulG, dass Schulträger als Mieter oder Pächter der Schulgrundstücke einen Zuschuss zur Abgeltung der Aufwendungen für Miete oder Pacht erhielten. Die geltend gemachten Kosten seien auch angemessen. Jedenfalls scheide die Rücknahme wegen eines schutzwürdigen Vertrauens in den Bestand der erfolgten Zusicherung aus. Den berechtigten Belangen anmietender Ersatzschulträger, längerfristige Planungssicherheit über die Höhe ihrer refinanzierten Mietaufwendungen zu erhalten, werde durch Überprüfungsintervalle von etwa alle 5 bis zu 10 Jahren gemäß § 109 Abs. 3 SchulG i. V. m. Nr. 6.1.3 der Verwaltungsvorschriften zur FESchVO bei generellem Bestandsschutz für Altfälle Rechnung getragen. Der Mietvertrag aus dem Jahre 1992 habe sich zuletzt automatisch mit dem 31. August 2011 um 10 Jahre verlängert. Nach der Regelung in § 2.2 dieses Vertrages hätte er nur bis zum 31. August 2010 gekündigt werden können. Zu diesem Zeitpunkt sei ihm, dem Kläger, die Absicht der C3. , den Bescheid vom 7. Dezember 2006 aufzuheben, nicht bekannt gewesen; die Anhörung sei erst im Oktober 2010 erfolgt. Im Übrigen sei die Rücknahmefrist gemäß § 48 Abs. 4 VwVfG NRW überschritten, da der Behörde der Mietzins für den Schulhof von Anfang an bekannt gewesen und mit der Regelung in dem Bescheid vom 7. Dezember 2006 refinanziert worden sei.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der C3. B1. vom 18. Juli 2011 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Ergänzend zur Begründung des angefochtenen Bescheides führt er aus: Die Bestimmung der zu refinanzierenden Flächen in § 5 Abs. 5 FESchVO gelte nicht nur für die Bewirtschaftungspauschale in § 108 SchulG, sondern sei auch im Hinblick auf § 109 SchulG anwendbar. § 109 Abs. 1 SchulG werde schon durch seinen Absatz 2 eingeschränkt. Hierdurch habe der Gesetzgeber erweiterte Einschätzungsmöglichkeiten geschaffen und mit der Regelung in § 5 Abs. 5 FESchVO ausgefüllt. Es sei nicht erkennbar, warum der Begriff des Schulgrundstücks in § 108 Abs. 2 SchulG, konkretisiert durch die Regelung in der FESchVO zur anerkannten schulisch genutzten Fläche, von der entsprechenden anerkannten schulischen Fläche i. S. d. § 109 SchulG abweichen solle. Andernfalls werde die gesonderte Regelung zur Refinanzierung der Miete für Sportanlagen in § 6 Abs. 3 FESchVO weitestgehend sinnlos und systemwidrig. Die Rücknahme des Bescheides vom 7. Dezember 2006 scheitere auch nicht an der Fristenregelung in § 48 Abs. 4 VwVfG NRW. Die entsprechende Jahresfrist beginne nach ständiger Rechtsprechung erst, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes erkannt habe und ihr die für die Rücknahme-entscheidung außerdem erheblichen Tatsachen vollständig und zweifelsfrei bekannt seien. Der zuständige Sachbearbeiter habe den erfolgten Rechtsanwendungsfehler erst im Oktober 2010 entdeckt. Danach sei das Verwaltungsverfahren zur Rücknahme des Ausgangsbescheides unverzüglich eingeleitet und mit dem Rücknahmebescheid vom 18. Juli 2011 fristgerecht abgeschlossen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der vom Beklagten überreichten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Der Bescheid der C3. B1. vom 18. Juli 2011 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO -).

Die Rücknahme der Zusage einer weiteren Refinanzierung der Aufwendungen für die Miete der Schulhofflächen, welche die Beteiligten zu Recht in dem Schreiben der C3. B1. vom 7. Dezember 2006 sehen, findet ihre Rechtsgrundlage in § 38 Abs. 2 i.V.m. § 48 Abs. 1 und Abs. 2 VwVfG NRW.

Der Anwendungsbereich des § 48 VwVfG NRW ist eröffnet. Denn die Zusicherung vom 7. Dezember 2006 war im Umfang ihrer Rücknahme rechtswidrig. Dem Kläger stand (und steht) ein Anspruch auf die Refinanzierung der Miete der Schulhoffläche nach den §§ 105 ff. SchulG nicht zu. Diese Bestimmungen sehen die Refinanzierung derartiger Flächen nicht vor. Der gesetzliche Ausschluss dieser Refinanzierung ist mit höherrangigem Recht, insbesondere mit Art. 7 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) und mit Art. 8 Abs. 4 Satz 3 Verf NRW, vereinbar.

Gemäß § 105 Abs. 1 SchulG haben genehmigte Ersatzschulen Anspruch auf die zur Durchführung ihrer Aufgaben und zur Erfüllung ihrer Pflichten erforderlichen Zuschüsse des Landes (Art. 8 Abs. 4 Satz 3 Verf NRW) nach näherer Bestimmung der folgenden Vorschriften des Schulgesetzes. Erforderlich sind nach § 105 Abs. 1 Satz 2 SchulG insbesondere Zuschüsse zu den fortdauernden Personal- und Sachausgaben. Die folgenden näheren Bestimmungen des Schulgesetzes sehen die Refinanzierung von Kosten für die Anmietung von Schulhofflächen durch private Ersatzschulen jedoch nicht vor.

Gemäß § 106 Abs. 1 SchulG werden die erforderlichen Landeszuschüsse nach Maßgabe der nachstehenden Vorschriften entweder auf der Grundlage der tatsächlichen Ausgaben oder diesen Rechnung tragenden Kostenpauschalen gewährt. Die Zuschüsse bemessen sich mit Ausnahme der Kostenpauschalen nach dem Haushaltsfehlbetrag der Ersatzschule, nämlich nach dem Betrag, um den bei Rechnungsabschluss die fortdauernden Ausgaben höher als die fortdauernden Einnahmen der Schule sind (vgl. § 106 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SchulG). Dabei sind nach den tatsächlichen Ausgaben von den Sachkosten die in § 106 Abs. 2 Nr. 2 SchulG aufgeführten Aufwendungen zu bezuschussen. Soweit hier von Bedeutung, werden in diesem Zusammenhang dort jedoch nur die Kosten für die ortsüblich angemessene Miete oder Pacht für die Bereitstellung der Schulgebäude und –räume genannt (vgl. § 102 Abs. 2 d) SchulG). Bereits diese grundlegende Regelung erfasst somit die ortsübliche Miete oder Pacht für Schulhofflächen nicht.

Die Regelungen des § 109 SchulG, welche die vorgenannten Bestimmungen über die Bezuschussung tatsächlich geleisteter (nicht pauschalierter) Aufwendungen für Miete und Pacht konkretisieren, sind im Ergebnis ebenfalls in der Weise auszulegen, dass entsprechende Aufwendungen für Schulhofflächen nicht refinanzierungsfähig sind. Gemäß § 109 Abs. 1 SchulG erhalten Schulträger als Mieter oder Pächter der Schulgrundstücke, Schulgebäude und –räume einen Zuschuss, der die Aufwendungen an Miete oder Pacht angemessen abgilt. Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass der in diesem Zusammenhang verwandte Begriff „Schulgrundstücke“, isoliert betrachtet, grundsätzlich auch ein Verständnis ermöglicht, bei dem der genannte Begriff auch die Schulhofflächen umfasst. Der systematische Zusammenhang mit der vorgenannten Regelung des § 106 Abs. 2 Nr. 2 d) SchulG und mit den im Folgenden behandelten weiteren Bestimmungen des Schulgesetzes führt jedoch zur gegenteiligen Auslegung.

In diesem Zusammenhang ist vor allem auf § 109 Abs. 2 SchulG hinzuweisen, der die vorgenannte Bestimmung des § 109 Abs. 1 SchulG weiter konkretisiert. Danach können Miete oder Pacht nur für die anerkannte schulisch genutzte Fläche und in angemessener Höhe bezuschusst werden (§ 109 Abs. 2 Satz 1 SchulG). Die tatsächlich gezahlte Miete ist gemäß § 109 Abs. 2 Satz 2 SchulG grundsätzlich angemessen, wenn sie die ortsübliche gewerbliche Nettokaltmiete bei Büronutzung mit mittlerem Nutzungswert nicht überschreitet. Sowohl die gemäß § 109 Abs. 2 Satz 1 SchulG eindeutige und ausnahmslose Beschränkung der Refinanzierung von Miete oder Pacht auf entsprechende Aufwendungen nur für die anerkannte schulisch genutzte Fläche als auch die grundsätzliche Beschränkung der fraglichen refinanzierungsfähigen Kosten auf die ortsübliche gewerbliche Nettokaltmiete bei Büronutzung in § 109 Abs. 2 Satz 2 SchulG schließen es aus, auch die Aufwendungen für die Miete von Schulhofflächen als refinanzierungsfähig anzusehen.

Der Begriff der „anerkannten schulisch genutzten Fläche“ wird auch bereits in der un-mittelbar vorangehenden Regelung des § 108 Abs. 2 SchulG verwendet. Diese Bestimmung regelt die Eingrenzung der pauschaliert refinanzierungsfähigen Ausgaben für die Bewirtschaftung der Schulgrundstücke, Schulgebäude und –räume, insbeson-dere für Heizungs- und Wartungskosten, für Gebäude- und Sachversicherungen sowie für weitere dort genannte Aufwendungen. Nach näherer Bestimmung in § 108 Abs. 2 Satz 2 SchulG wird die insoweit eingeführte Bewirtschaftungspauschale je qm anerkannter schulisch genutzter Fläche festgesetzt. Die im Wesentlichen auf § 115 SchulG beruhende Ersatzschulfinanzierungsverordnung bestimmt hierzu in § 5 Abs. 5, dass anzuerkennende Fläche für die Bewirtschaftungspauschale des § 108 Abs. 2 SchulG „die schulisch genutzte Fläche der allseitig umschlossenen und überdeckten Räume nach der jeweils im Einzelfall nach § 110 Abs. 6 SchulG genehmigten oder für Altbauten anerkannten Raumprogrammfläche der Ersatzschule gemäß DIN 277 – Grundflächen und Rauminhalte für Hochbauten -“ ist. Ergänzend hierzu bestimmt § 5 Abs. 6 FESchVO, dass sonstige Nutzflächen nach Nr. 7 und technische Funktionsflächen nach Nr. 8 der Tabelle 1 DIN 277-2 unter Beachtung des Richtwertes von bis zu 10 vom Hundert der anzuerkennenden schulisch genutzten Nettogrundfläche im Rahmen der Bewirtschaftungspauschale bezuschussungsfähig sind. Nach dieser verbindlichen normativen Erläuterung der „anerkannten schulisch genutzten Fläche“ umfasst dieser Begriff lediglich Gebäude („allseitig umschlossene und überdeckte Räume“) und nicht weiträumige Freiflächen wie einen Schulhof.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus der vorgenannten, in § 5 Abs. 6 FESchVO enthaltenen Erstreckung der anerkannten schulisch genutzten Fläche auf „sonstige Nutzflächen nach Nr. 7 und technische Funktionsflächen nach Nr. 8 der Tabelle 1 DIN 277-2“. Denn auch diese sonstigen Nutzflächen und technischen Funktions-flächen sind, wie sich aus der erläuternden Beschreibung in der Tabelle 2 zu DIN 277-2 ergibt, bauliche Anlagen, die dem Hauptgebäude unmittelbar zugeordnet sind („sonstige Nutzungen“ gemäß Nr. 7 der vorgenannten Tabelle 2: Sanitärräume, Garderoben, Abstellräume, Fahrzeugabstellflächen und sonstige dort genannte Räume; technische Funktionsflächen – betriebstechnische Anlagen – gemäß Nr. 8 der vorgenannten Tabelle 2: Abwasseraufbereitung und –beseitigung, Wasserversorgung, Heizung und Brauchwassererwärmung, raumlufttechnische Anlagen, Aufzugs- und Förderanlagen sowie weitere dort genannte betriebstechnische Anlagen). Diese Beschränkung der anerkannten schulisch genutzten Fläche auf Gebäude bzw. bauliche Anlagen ist vor allem deshalb instruktiv, weil im Ausgangspunkt auch in § 108 Abs. 2 SchulG von der Bewirtschaftung „der Schulgrundstücke“ die Rede ist. Dennoch wird die anerkannte schulisch genutzte Fläche in der zugehörigen Verordnung in der vorbezeichneten Weise eingeschränkt.

Zwar gilt diese Beschränkung des Begriffs der anerkannten schulisch genutzten Fläche, worauf der Kläger zu Recht hinweist, unmittelbar nur für die Regelung der Bewirtschaftungspauschale in § 108 Abs. 2 SchulG und nicht für die hier erhebliche Bestimmung des § 109 Abs. 2 SchulG. Es bestehen jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber dem sowohl in § 108 Abs. 2 Satz 2 als auch in § 109 Abs. 2 Satz 1 SchulG verwandten Begriff der anerkannten schulisch genutzten Fläche jeweils unterschiedliche Bedeutungen hat zuordnen wollen. Das Gegenteil folgt insbesondere nicht daraus, dass in § 109 Abs. 1 SchulG auch der Begriff des Schulgrundstücks auftaucht, denn dieser Begriff wird, wie bereits erwähnt, in gleicher Weise auch in § 108 Abs. 2 Satz 1 SchulG verwandt.

Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich ein umfassenderes, auch Schulhöfe einschließendes Verständnis der beiden Begriffe „Schulgrundstücke“ und „anerkannte schulisch genutzte Fläche“ in § 109 Abs. 1 und Abs. 2 SchulG, welches über die vorstehend erläuterten Eingrenzungen in § 108 Abs. 2 SchulG und in § 5 Abs. 5 und Abs. 6 FESchVO hinausgeht, auch nicht darauf stützen, dass die mit der Bewirtschaftungspauschale des § 108 Abs. 2 SchulG abzudeckenden Kosten im Hinblick auf Schulhöfe nicht entstehen können. Denn auch insoweit können Wartungs- und Reinigungskosten sowie Aufwendungen für Sachversicherungen sowie öffentliche Abgaben anfallen, auf die sich die Bewirtschaftungspauschale des § 108 Abs. 2 SchulG erstrecken könnte. Derartigen Aufwendungen für Schulhofflächen erfasst sie jedoch nicht.

Gegen die Refinanzierungsfähigkeit von Aufwendungen für die Miete von Schulhofflächen spricht ferner, dass als (refinanzierungsfähige) angemessene Miete im Rahmen des § 109 SchulG grundsätzlich die gezahlte Miete (nur) anzusehen ist, wenn sie die ortsübliche gewerbliche Nettokaltmiete bei Büronutzung mit mittlerem Nutzungswert nicht überschreitet (§ 109 Abs. 2 Satz 2 SchulG). Eine derartige Büronutzung kann sich nur auf bauliche Anlagen beziehen. Der Gesetzgeber hat insoweit Mieten für Schulhofflächen ersichtlich nicht in die Regelung der Erstattungsfähigkeit einbeziehen wollen, obwohl ihm die Notwendigkeit, entsprechende Fläche für den Betrieb einer Schule vorzuhalten, bewusst gewesen sein muss.

Die zur Ausfüllung des § 109 SchulG ergangenen Bestimmungen in § 6 FESchVO bieten ebenfalls keine Ansatzpunkte für eine andere Auslegung. Dies gilt ebenso für die Begründung der Landesregierung zu den am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen §§ 106, 108 und 109 SchulG in dem entsprechenden Gesetzentwurf.

Vgl.Gesetzentwurf der Landesregierung vom 05. Mai 2004 zum Schulgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, Landtags-Drucksache 13/5394.

Als Beleg für eine andere Auffassung lässt sich auch nicht das insoweit vom Kläger herangezogene Urteil des Verwaltungsgerichts (VG) Köln,

vgl.VG Köln, Urteil vom 14. September 2011 – 10 K 1278/10 -, juris,

heranziehen. Streitgegenstand jenes Verfahrens waren zwar die refinanzierbaren Ausgaben für die Miete eines Schulgrundstücks. In jenem Rechtsstreit ging es jedoch ausschließlich um die zu refinanzierende monatliche Miete verschiedener baulicher Anlagen. Die Frage der Miete für Schulhofflächen wird in jenem Urteil nicht thematisiert.

Vgl.hierzu auch (für eine Beschränkung der refinanzierungsfähigen Mietkosten auf die Miete für die anerkannte schulisch genutzte Fläche, unter der lediglich die Fläche der schulisch genutzten allseitig umschlossenen und überdeckten Räume i. S. d. § 5 Abs. 5 FESchVO verstanden wird, und gegen die Refinanzierungsfähigkeit eine „Miete für Außenanlagen“) Jülich/van den Hövel, Schulrechtshandbuch Nordrhein-Westfalen, Stand: April 2013, § 109 SchulG,Rdnr. 7.

Die sich hiernach aus den §§ 106 Abs. 2 Nr. 2. d), 108 Abs. 2, 109 Abs. 1 und Abs. 2 SchulG i. V. m. den §§ 5 und 6 FESchVO ergebende mangelnde Refinanzierbarkeit der Kosten für die Anmietung von Schulhofflächen verstößt nicht gegen Art. 7 Abs. 4 GG und Art. 8 Abs. 4 Satz 3 Verf NRW.

Art. 7 Abs. 4 GG, an den Art. 8 Abs. 4 Verf NRW anknüpft (vgl. § 8 Abs. 4 Satz 1 Verf NRW), verlangt keine vollständige Refinanzierung privater Ersatzschulen durch öffentliche Mittel. Diese Bestimmungen haben vielmehr die Funktion, das Privatschulwesen zu stabilisieren, setzen aber eine angemessene und finanziell gesicherte Eigenleistung des Schulträgers aus eigenen Mitteln oder Quellen voraus.

Vgl.:Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 30. November 1984 - 7 C 66/82 -, BVerwGE Bd. 70, 290 – 296, juris (Rdnr. 14).

Der Landesgesetzgeber muss allerdings den in Art. 8 Abs. 4 Satz 3 Verf NRW enthaltenen unbestimmten Verfassungsbegriff „erforderlich“ durch Maßstäbe konkretisieren, aus denen sich mit genügender Bestimmtheit ergibt, in welcher Höhe, nach welchen Kriterien und in welchem Verfahren Privatschulen Zuschüsse zu ihren Gesamtkosten zu erwarten haben. Dies gilt auch für den Anspruch auf öffentliche Zuschüsse für die Miete oder Pacht eigener Gebäude und Einrichtungen. Der Staat muss allerdings nicht alle Kosten tragen, die die Privatschulen aufgrund ihrer Privatschulfreiheit für notwendig halten.

Vgl.:Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 3. Januar 1983 – 6/82 ‑, Die Öffentliche Verwaltung 1983, Seite 335 (336), juris.

Der Ausschluss der Kosten für die Anmietung von Schulhofflächen ergibt sich, wie dargestellt, mit hinreichender Bestimmtheit aus den genannten Bestimmungen des Schulgesetzes. Die mangelnde Förderfähigkeit dieser Kosten fügt sich in die ebenfalls nicht gegebene Förderfähigkeit anderer notwendiger, aber relativ geringfügiger Ausgaben ein, die insgesamt der Begrenzung der Ersatzschulfinanzierung und auch der Verwaltungsvereinfachung dient. So ergibt sich aus § 110 Abs. 1 bis Abs. 3 SchulG, dass sich die Bezuschussung von Darlehen zur Finanzierung notwendiger Schulbaumaßnahmen ebenfalls nicht auf die Herrichtung, Erweiterung oder Instandsetzung von Schulhofflächen beziehen darf; förderfähige Schulbaumaßnahmen sind insoweit gemäß § 110 Abs. 2 SchulG nur der Neubau und die bauliche Erweiterung von Schulgebäuden, der Umbau von Schulgebäuden und sonstigen Gebäuden zur Schaffung von zusätzlichem Schulraum und von Sportfreianlagen (§ 110 Abs. 2 Nr. 2. bis 4. SchulG). Nicht förderfähig sind auch insoweit gemäß § 110 Abs. 3 SchulG im Übrigen Aufwendungen u. a. für kleinere Schulbaumaßnahmen, bei denen der zuschussfähige Bauaufwand unter 20.000,00 € liegt (amtlicher Zusatz zum Gesetzestext: Bagatellfälle, vgl. § 110 Abs. 3 Nr. 4. SchulG). Die letztgenannte Beschränkung der Ersatzschulfinanzierung bezieht sich zwar nicht auf die Frage der Refinanzierung der Mietkosten von Schulhofflächen. Sie belegt aber, dass der Landesgesetzgeber auch in anderem Zusammenhang die Begrenzung der Refinanzierung nicht vollständig über eine Quote für die Abdeckung der zu refinanzierenden Kosten (§ 106 Abs. 5 SchulG) regelt, sondern in Teilbereichen die mangelnde Förderfähigkeit bestimmter, gleichwohl aber notwendiger Ausgaben für den Betrieb einer Ersatzschule vorsieht.

Die Rücknahme der Zusage war auch nicht durch die Vertrauensschutzvorschriften des § 48 Abs. 2 VwVfG NRW ausgeschlossen. Die C3. ist vielmehr zu Recht davon ausgegangen, dass das Vertrauen des Klägers in den Fortbestand der fraglichen Förderung im zeitlichen Umfang der Rücknahme nicht schutzwürdig ist.

Der Kläger kann sich insbesondere nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe den Schulhof maßgeblich im Vertrauen auf die Zusicherung aus dem Jahre 2006 bzw. im Vertrauen auf frühere entsprechende Refinanzierungen angemietet. Abgesehen davon, dass diese Anmietung vor der fraglichen Zusage erfolgt ist, weist die C3. zu Recht darauf hin, dass die Anmietung (und auch das Verstreichenlassen von Kündigungsmöglichkeiten im Jahre 2010) nach dem eigenen Vorbringen des Klägers seinen Grund darin hatte, dass er (zu Recht) davon ausging, Schulhofflächen vorhalten zu müssen; der Kläger macht lediglich geltend, wegen dieser Verpflichtung sei auch die Refinanzierung geboten. Auf die Frage der Rechtmäßigkeit einer Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit kommt es wegen der Aufhebung der Refinanzierungszusage erst mit Wirkung vom 1. Januar 2012, also nach Zugang des Bescheides vom 18. Juli 2011, nicht an.

Ein zum Erfolg der Klage führender Vertrauensschutz ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht aus Nr. 6.1.3 der (das Gericht nicht bindenden) Verwaltungsvorschriften zur Ausführung der FESchVO. Hiernach ist, sofern die obere Schulaufsichtsbehörde bei erstmaligem Vertragsabschluss oder bei Vertragsänderung die Angemessenheit von Aufwendungen von Miete oder Pacht für Schulgebäude i. S. d. § 109 Abs. 2 SchulG als refinanzierungsfähig anerkannt hat, diese Festsetzung im Rahmen der bei Gewerbemieten marktüblichen Laufzeiten von 5 bis allenfalls 10 Jahren im Rahmen eines Bestandsschutzes verbindlich; dies gilt allerdings nur dann, wenn der Vermieter für eine entsprechende Dauer eine Erhöhung des Miet-/Pachtzinses vertraglich verbindlich ausgeschlossen hat. Diese Verwaltungsvorschriften sind unmittelbar schon nicht anwendbar, weil sie sich auf die Anerkennung angemessener Mieten für Schulgebäude beschränken, um die es hier nicht geht. Die allenfalls denkbare entsprechende Anwendung dieser Verwaltungsvorschriften auf den vorliegenden Fall führt jedenfalls deshalb nicht zur Rechtswidrigkeit der Rücknahme, weil der Beklagte den nach diesen Verwaltungsvorschriften denkbaren Bestandsschutz von 5 bis allenfalls 10 Jahren zu Gunsten des Klägers bereits ausreichend berücksichtigt hat. Denn die Zusicherung der Refinanzierung vom 7. Dezember 2006 bezog sich auf die Zeit ab Beginn des Jahres 2006 und ist erst mit Wirkung vom Ende des Jahres 2011 rückgängig gemacht worden. Sie hatte somit für die Dauer von 6 Jahren Bestand.

Die Rücknahme war auch nicht ermessensfehlerhaft. Allerdings ist das Ermessen zur Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte auch bei fehlendem Vertrauensschutz nicht allgemein auf Null reduziert. Auch in diesen Fällen wird gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW Ermessen eingeräumt.

Vgl.hierzu: Stelkens/Bonk, Leonhardt, VwVfG, 7. Auflg., § 48 Rdnrn. 77 ff, insbesondere Rdnr. 79, m. w. N..

Die C3. hat jedoch das ihr zustehende Rücknahmeermessen vertretbar ausgeübt. Sie hat auf den Gesichtspunkt der Gleichbehandlung aller Ersatzschulträger in vergleichbarer Lage sowie darauf hingewiesen, dass sie generell die früher offenbar weitgehend erfolgte Refinanzierung der Aufwendungen für Schulhofflächen beendet. Ferner hat sie eine Abwägung zwischen dem Interesse des Klägers an dem Fortbestand der fraglichen Bezuschussung und dem öffentlichen Interesse an dem rechtmäßigen Einsatz öffentlicher Mittel vorgenommen und deutlich gemacht, dass sie eine unbefristete Fortsetzung der gesetzlich nicht vorgesehenen Refinanzierung beenden wolle. Diese Ermessenserwägungen sind jedenfalls vertretbar. Die abschließende Formulierung in dem angefochtenen Bescheid, die Refinanzierung von Schulhofmieten könne zukünftig nicht mehr erfolgen und die Refinanzierungszusage sei zurückzunehmen, erweist sich demnach lediglich als Missgriff in der Wortwahl. Eine fehlende oder fehlerhafte Ermessensausübung ergibt sich hieraus nicht.

Die C3. hat auch die Frist für die Rücknahme der Zusage (§ 48 Abs. 4 VwVfG NRW) eingehalten. Auf die entsprechenden Ausführungen in der Klageerwiderung kann verwiesen werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Berufung wird zugelassen, weil die Frage, ob Aufwendungen für die Miete oder Pacht von Schulhofflächen gemäß §§ 105 ff SchulG refinanzierungsfähig sind, grundsätzliche Bedeutung hat (§ 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).