Verwaltungsgericht Arnsberg, 4 K 555/12

T a t b e s t a n d:

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung O. G. 3 Flurstück 518, das mit dem Wohnhaus X.---------straße 69a bebaut ist. Sie errichtete im nördlichen Bereich des Grundstücks einen Hühnerstall.

Die Klägerin beantragte am 19. September 2008 eine Baugenehmigung für die Errichtung eines Hühnerstalls mit Freigehege und gab an, dass eine Hühner- und Fasanenhaltung beabsichtigt sei. Mit Schreiben vom 11. November 2008 teilte ihr Bevollmächtigter mit, dass der Antrag ausschließlich auf die Haltung von Hennen gerichtet sei.

Die Bürgermeisterin der Beklagten erteilte der Klägerin unter dem 27. Februar 2009 eine Baugenehmigung zur Legalisierung des bereits errichteten Hühnerstalls und begrenzte in der Auflage Nr. 3 zur Baugenehmigung die Anzahl der Tiere auf max. 6, davon max. 1 Hahn.

Die Klägerin beantragte mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 21. September 2010 die Auflage zu Ziffer 3 der Baugenehmigung dahingehend zu ändern, dass nunmehr die Haltung von insgesamt 15 Geflügeltieren – davon ein Hahn – gestattet werde.

Die Bürgermeisterin der Beklagten lehnte mit Bescheid vom 24. November 2010 den Antrag ab und drohte der Klägerin ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,-- EUR für den Fall an, dass die Anzahl der gehaltenen Tiere nicht innerhalb von zwei Wochen auf das mit der Baugenehmigung zugelassene Maß reduziert wird.

Die Klägerin erhob am 10. Dezember 2010 Klage auf Aufhebung der Zwangsgeldandrohung und Verpflichtung der Beklagten, ihr die Haltung von insgesamt 15 Geflügeltieren – davon ein Hahn – zu genehmigen. Im Rahmen eines Ortstermins am 5. April 2011 erklärte die Klägerin, dass sie die Kleintierhaltung auf ihrem Grundstück auf sieben Zwerghühner und einen Zwerghahn sowie sieben Fasane beschränken werden. Die Beklagte hob die Zwangsgeldandrohung auf und verpflichtete sich, die Auflage Nr.3 der Baugenehmigung vom 27. Februar 2009 entsprechend abzuändern.

Mit Bescheid vom 17. Mai 2011 änderte die Bürgermeisterin der Beklagten die Nebenbestimmung unter Nr. 3 der Baugenehmigung vom 27. Februar 2009 dahingehend ab, dass die Anzahl der Tiere antragsgemäß auf maximal 15 Geflügeltiere – davon ein Hahn – begrenzt wird und dass die Haltung von sieben Zwerghühnern, einem Zwerghahn und sieben Fasanen zulässig ist.

Die Beklagte wies die Klägerin mit Schreiben vom 12. September 2011 darauf hin, dass nach den Angaben eines Nachbarn auf dem Grundstück neben dem Zwerghahn ein männlicher Fasan gehalten werde. Es sei beabsichtigt, die nicht genehmigte Haltung des Fasanes zu untersagen.

Die Klägerin führte mit Schreiben vom 30. September 2011 aus: Bereits im gerichtlichen Ortstermin seien fünf Fasane, darunter ein männlicher Fasan, gehalten worden. Bei verständiger Würdigung der Erklärungen des Berichterstatters sei der vorhandene Bestand mit dem Fasanenhahn, von dem keinerlei Störungen oder Belästigungen ausgingen, genehmigungsfähig. Es sei hinsichtlich der Fasane anders als in Bezug auf die Zwerghühnern nicht zwischen Männchen und Weibchen unterschieden worden. Dies sei auch nicht in der geänderten Genehmigung zum Ausdruck gebracht worden.

Mit Ordnungsverfügung vom 23. Januar 2012 gab die Bürgermeisterin der Beklagten der Klägerin auf, die Anzahl der in dem genehmigten Hühnerstall gehaltenen männlichen Geflügeltiere (Zwerghähne und Fasanen) innerhalb einer Woche nach Rechtskraft dieses Bescheides auf insgesamt eines zu reduzieren (Nr.1). Sie untersagte ihr, nach Ablauf der unter Nr. 1 genannten Frist mehr als ein männliches Geflügeltier in dem vorgenannten Hühnerstall zu halten (Nr.2). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Anordnungen Nr.1 und Nr.2 drohte die Bürgermeisterin jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 500,- EUR an. Zur Begründung führte die Bürgermeisterin aus: Es sei nur die Haltung eines männlichen Geflügeltieres genehmigt. Die Haltung mehrerer männlicher Tiere stelle somit eine ungenehmigte Nutzungsänderung dar. Die formell baurechtswidrige Nutzung sei auch mit dem materiellen Recht nicht vereinbar. Der Stall liege in einem festgesetzten reinen Wohngebiet und die Haltung von mehr als einem männlichen Geflügeltier sei nicht gebietsverträglich.

Die Klägerin hat am 2. Februar 2012 Klage erhoben. Die Beklagte hat die Ordnungsverfügung mit Schriftsatz vom 24. Mai 2012 insoweit aufgehoben, als unter Ziffer 3 ein Zwangsgeld in Höhe von 500,- EUR für eine Zuwiderhandlung gegen Nr.1 der Verfügung angedroht worden ist. Die Beteiligten haben insoweit den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Klägerin führt aus: Der Begriff „Fasane“ umfasse sowohl männliche als auch weibliche Tiere. Bereits im Ortstermin vom 5. April 2011 seien drei Fasanenhähne gehalten worden. Bei verständiger Würdigung sei davon auszugehen, dass hinsichtlich der Fasane – anders als bei den Zwerghühnern – bewusst nicht zwischen männlichen und weiblichen Tieren unterschieden worden sei. So sei auch die geänderte Auflage zur Baugenehmigung zu verstehen, so dass die Haltung von drei Fasanenhähnen nicht formell baurechtswidrig sei. Im Übrigen sei sie jedenfalls auch nicht materiell baurechtswidrig, denn die Haltung von männlichen Fasanen führe nicht zu unzumutbaren Lärmbelästigungen der Nachbarschaft und sei gebietsverträglich. Zur Klarstellung sei zudem inzwischen ein Bauantrag auf erneute Änderung der Nebenbestimmung Nr. 3 bei der Beklagten gestellt worden.

Die Klägerin beantragt,

die Ordnungsverfügung der Bürgermeisterin der Beklagten vom 23. Januar 2012 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte verweist auf die angegriffene Ordnungsverfügung und führt noch ergänzend aus: Auf die Frage der Genehmigungsfähigkeit komme es nicht entscheidend an. Die Ausführungen zur materiellen Rechtmäßigkeit seien lediglich ergänzend erfolgt. Die materielle Zulässigkeit werde im Rahmen des mittlerweile gestellten Antrags auf Änderung der Nebenbestimmung geprüft. Die Haltung von mehr als einem männlichen Geflügeltier sei formell baurechtswidrig. Die geänderte Auflage sei eindeutig, denn es werde die Haltung von 15 Geflügeltieren – davon ein Hahn – genehmigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten und des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie auf die beigezogenen Verfahrensakten 12 K 3743/10 und

12 L 48/11 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Das Verfahren wird in entsprechender Anwendung des § 92 Abs.3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eingestellt, soweit es die Beteiligten übereinstimmend in Bezug auf die unter Ziffer 3 der Ordnungsverfügung der Bürgermeisterin der Beklagten vom 23. Januar 2012 enthaltenen Zwangsgeldandrohung betreffend die Nichteinhaltung der unter Punkt 1 der Verfügung bestimmten Frist für erledigt erklärt haben (§ 161 Abs.2 VwGO).

Die Klage hat im Übrigen keinen Erfolg.

Das Gericht entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs.2 VwGO).

Die zulässige Anfechtungsklage im Sinne des § 42 Abs.1 VwGO ist unbegründet. Die Ordnungsverfügung der Bürgermeisterin der Beklagten vom 23. Januar 2012 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs.1 S.1 VwGO.

Die angefochtene Ordnungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs.1 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW). Hiernach haben die Bauaufsichtsbehörden u.a. bei der Nutzung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden (Satz 1) und in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen (Satz 2). Hiernach erweist sich die angegriffene Ordnungsverfügung als rechtmäßig.

Mit der streitigen Ordnungsverfügung ist der Klägerin aufgegeben worden, die Anzahl der im genehmigten Hühnerstall gehaltenen männlichen Geflügeltiere innerhalb einer Woche nach Rechtskraft des Bescheides auf einen Hahn zu reduzieren (Ziffer 1). Zudem ist ihr untersagt worden, nach Ablauf der Frist zu Ziffer 1) mehr als ein männliches Geflügeltier zu halten. Regelungsgehalt der Ziffer 2) der Ordnungsverfügung ist somit die Untersagung der Nutzung des Hühnerstalls. Ziffer 1) der Verfügung regelt nur die Frist innerhalb der die Nutzung aufgegeben werden muss. Sie begründet keine eigenständige Handlungspflicht und ist insbesondere nicht als baurechtliche Beseitigungsverfügung zu verstehen.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Nutzungsuntersagung lagen im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde vor. Nach ständiger Rechtsprechung kann eine Nutzungsuntersagung in aller Regel ermessensfehlerfrei auf die formelle Illegaliität der Nutzung gestützt und es kann zudem allein aufgrund der Ordnungsfunktion des formellen Baurechts die sofortige Vollziehung angeordnet werden.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 31. Oktober 2011 – 2 B 1091/11 -, abrufbar in Juris, vom 20. September 2010 – 7 B 985/10 - , Baurechtssammlung (BRS) 78 Nr. 142 und vom 6. Juli 2009 – 10 B 617/09 -, BRS 74 Nr. 203.

Die Haltung von mehr als einem männlichen Geflügeltier im Stall ist formell illegal, denn mit bestandskräftigem Bescheid der Bürgermeisterin der Beklagten vom 17. Mai 2011 ist die Nebenbestimmung unter Nr.3 der Baugenehmigung vom 27. Februar 2009 dahin geändert worden, dass „die Anzahl der Tiere antragsgemäß auf maximal 15 Geflügeltiere – davon ein Hahn – begrenzt ist“.

Der Auffassung der Klägerin, diese Änderung sei so zu verstehen, dass sich die Begrenzung auf einen Hahn nur auf die gehaltenen Zwerghühner erstreckt und männliche Fasane daher gehalten werden dürften, ist nicht zu folgen. Zwar wird in Satz 2 der Ziffer 2 des Bescheides vom 17. Mai 2011, wonach die Haltung von sieben Zwerghühnern, einem Zwerghahn und sieben Fasanen zulässig ist, nicht (ausdrücklich) zwischen männlichen und weiblichen Fasanen unterschieden. Eine solche Unterscheidung war aber auch nicht erforderlich. Denn auch für die Klägerin als Adressatin ist im Bescheid vom 17.Mai 2011 eindeutig geregelt, dass nur ein männliches Geflügeltier gehalten werden darf und dass mit der in Satz 2 zugelassenen Haltung eines Zwerghahns diese in Satz 1 genehmigte Zahl der männliche Geflügeltiere erreicht ist. Daher konnte sich die zugelassene Haltung nur auf weibliche Fasane beziehen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Ortstermin vom 5. April 2011, den der entscheidende Einzelrichter als damals zuständiger Berichterstatter durchgeführt hat. Die Frage, ob die zum damaligen Zeitpunkt gehaltenen Fasane männlich oder weiblich waren, war weder Gegenstand der Erörterung noch für die im damaligen Verfahren streitigen Rechtsfragen maßgeblich. Denn im Verfahren 12 K 3743/10 hat die Klägerin eine Abänderung der Nebenbestimmung Nr. 3 zur Baugenehmigung dergestalt beantragt, dass die Haltung von insgesamt 15 Geflügeltieren – davon ein Hahn – zugelassen wird. Die Klage war allein auf die Haltung von Geflügel gerichtet und es war insofern unerheblich, ob es sich um Zwerghühner, Fasane oder anderes Geflügel handelt.

Ist die Haltung von mehr als einem männlichen Geflügeltier nicht genehmigt, so lagen die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Nutzungsuntersagung vor. Die Nutzungsuntersagung ist auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil die Klägerin inzwischen einen Bauantrag auf Legalisierung der Haltung weiterer männlicher Fasane gestellt hat. Eine auf die formelle Baurechtswidrigkeit gestützte Nutzungsuntersagungsverfügung ist trotz eines gestellten Bauantrages nur dann unverhältnismäßig, wenn der Bauantrag auch nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig wäre sowie der Erteilung der Baugenehmigung keine sonstigen Hindernisgründe entgegenstehen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Oktober 2011 – 2 B 1091/11 -,

vom 20. September 2010 – 7 B 985/10 -, und vom 6. Juli 2009

– 10 B 617/09 -, jeweils a.a.O..

Dies ist hier nicht der Fall, denn die Beklagte hat ausdrücklich mitgeteilt, dass die Genehmigungsfähigkeit noch im Genehmigungsverfahren zu prüfen sei.

Auch die in der Verfügung unter Nr. 1 gesetzte Frist, die Haltung männlicher Geflügeltiere innerhalb einer Woche nach Bestandskraft zu reduzieren, ist nicht unverhältnismäßig. Die Bürgermeisterin der Beklagten hätte – wie zuvor ausgeführt – allein aufgrund der Ordnungsfunktion des Bauaufsichtsrechts die sofortige Vollziehung der Verfügung anordnen können, so dass durch die gesetzte Frist der Klägerin zusätzliche Zeit zur Befolgung der Ordnungsverfügung eingeräumt wird. In diesem Zusammenhang ist auch ergänzend darauf hinzuweisen, dass die Klägerin den Stall ungenehmigt errichtet und erst nachträglich eine Baugenehmigung beantragt hat. Sie hat mehrfach den Tierbestand verändert und erst nachträglich die Änderung der maßgeblichen Nebenbestimmung zur Baugenehmigung beantragt. Angesichts der wiederholten Verstöße gegen formelles Baurecht erscheint die Einräumung einer weiteren Frist nicht gerechtfertigt.

Es bestehen auch keine rechtlichen Bedenken gegen die auf der Rechtsgrundlage von §§ 55 Abs.1, 57 Abs.1 Nr.2, 60, 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) erlassene Zwangsgeldandrohung.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs.1, 161 Abs.2, 155 Abs.1 Satz 3 VwGO. Nach § 155 Abs.1 Satz 3 können die Kosten einem Beteiligten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist. Diese Voraussetzungen sind gegeben. Der Beklagten wären Kosten nur im Hinblick auf die von ihr aufgehobene Zwangsgeldandrohung gemäß § 161 Abs.2 VwGO aufzuerlegen. Hierbei handelt es sich jedoch nur um ein geringes Unterliegen, denn eine (unselbständige) Zwangsgeldandrohung in einer Bauordnungsverfügung hat keinen Einfluss auf den Streitwert (vgl. Nr. 11 Buchst. A) des Streitwertkataloges der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. September 2003, abgedruckt: Baurecht 2003 S. 1883). Die Klägerin unterliegt hinsichtlich der – streitwertbestimmenden – Nutzungsuntersagungsverfügung und der weiteren Zwangsgeldandrohung, so dass es sich nur um ein geringes Unterliegen der Beklagten handelt.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht (vgl. § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO) liegen nicht vor.

Ferner hat die Kammer

beschlossen:

Der Streitwert wird auf 00,- EUR festgesetzt.

Gründe:

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Danach ist der Streitwert, soweit - wie hier - nichts anderes bestimmt ist, nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Das Gericht orientiert sich hierbei an den Empfehlungen des sogenannten Streitwertkataloges der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. September 2003 (abgedr. in: BauR 2003, 1883). Nr. 10 Buchst. a) des Kataloges sieht für Klagen gegen Nutzungsverbote einen Streitwert in Höhe des Jahresnutz- oder Mietwertes vor. Die Nutzungsuntersagung schränkt die (Hobby-)Tierhaltung nur hinsichtlich des Geschlechts der Tiere und nicht hinsichtlich ihrer Anzahl ein, so dass allenfalls eine geringfügige Einschränkung des Jahresnutzwertes des Stalles mit ihr verbunden sein dürfte. Daher erscheint es angemessen und ausreichend den Streitwert auf den niedrigsten Gebührenstreitwert (vgl. § 34 GKG i.V.m. mit Anlage 2 zum GKG) festzusetzen.