Verwaltungsgericht Arnsberg, 3 L 247/12

G r ü n d e :

Der – sinngemäße - Antrag der Antragstellerin im Sinne des § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO),

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 3 K 1126/12 gegen die Untersagungsverfügung des Landrates des Antragsgegners vom 14. Februar 2012 wiederherzustellen und in Bezug auf die damit verbundene Zwangsmittelandrohung anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

In formeller Hinsicht hat der Landrat des Antragsgegners die Anordnung der sofortigen Vollziehung seiner Untersagungsverfügung betreffend die gewerbliche Anwendung des Lasergerätes „CoolTouch –VARIA™“ der Firma O., durch die Antragstellerin i.S.v. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO in einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise begründet. Er hat insoweit u.a. sinngemäß ausgeführt, der mit seiner Untersagungsverfügung bezweckte sofortige Schutz von Gesundheit und Leben von Patienten und damit besonders hochwertigen Rechtsgütern überwiege das Interesse der Antragstellerin an dem Einsatz des o.g. Lasergerätes (und der Erzielung von Gewinn damit) bis zu einer Entscheidung im Klageverfahren. Damit wird deutlich, dass der Behörde der Ausnahmecharakter der Anordnung der sofortigen Vollziehung vor Augen stand und sie unter Abwägung der widerstreitenden Interessen aufgrund der besonderen Umstände des Falles einen solchen Ausnahmetatbestand als gegeben angesehen hat. Mehr verlangt § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht.

Die in materieller Hinsicht nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vom Gericht eigenständig vorzunehmende Abwägung zwischen dem privaten Interesse der Antragstellerin, von der sofortigen Vollziehung bis zum Abschluss des Klageverfahrens verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an einer zügigen Durchsetzung der Untersagungsverfügung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus.

Die an den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs orientierte Interessenabwägung führt nicht zu einer Entscheidung zugunsten der Antragstellerin. Bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage kann die Kammer nicht abschließend feststellen, ob die vorliegende Untersagungsverfügung rechtmäßig ist oder nicht; sie leidet jedenfalls nicht an offensichtlichen Rechtsfehlern, die das öffentliche Interesse an ihrem sofortigen Vollzug von vornherein ausschließen würden.

Zutreffend hat der Landrat des Antragsgegners seine Untersagungsverfügung mangels spezieller Ermächtigungsgrundlagen (insbesondere Vorschriften des Gesetzes über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung [Heilpraktikergesetz] – HPG – oder den dazu ergangenen Durchführungs-verordnungen) auf die ordnungsbehördliche Generalklausel des § 14 Abs. 1 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden (Ordnungsbehörden-gesetz – OBG -) gestützt. Danach kann der Antragsgegner als insoweit zuständige Behörde (vgl. § 5 Abs. 2 OBG i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung zur Regelung der Zuständigkeiten nach Rechtsvorschriften für Heilberufe vom 20. Mai 2008) die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr u.a. für die öffentliche Sicherheit abzuwehren. Da das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit u.a. die Rechtsordnung einschließt, kommt hier ein Einschreiten zur Verhinderung eines in der Ausübung der Heilkunde ohne die erforderliche Erlaubnis liegenden Gesetzesverstoßes in Betracht (vgl. §§ 1 Abs. 1, 5 HPG). Bei summarischer Prüfung sprechen gewichtige Gründe dafür, dass in der Anwendung des o.g. Lasergerätes durch die Antragstellerin, die über keine Erlaubnis nach dem Heilpraktikergesetz verfügt, ein Verstoß gegen dieses Gesetz zu sehen ist.

Gem. § 1 Abs. 1 HPG bedarf der Erlaubnis, wer die Heilkunde ausüben will, ohne – wie die Antragstellerin – als Arzt bestallt zu sein. Nach § 1 Abs. 2 HPG ist Ausübung der Heilkunde im Sinne des Gesetzes jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen, auch wenn sie im Dienste von anderen ausgeübt wird. Das Gesetz macht dabei keinen Unterschied, ob es sich bei den Krankheiten und Leiden um rein körperliche oder aber um solche auch oder ausschließlich seelischer Natur handelt. Ebenso wenig stellt es auf die Behandlungsweise und ‑methode ab. Vielmehr liegt in verfassungskonformer Auslegung der Vorschriften stets dann Heilkunde im Sinne des Heilpraktikergesetzes vor, wenn (erstens) die Tätigkeit nach allgemeiner Auffassung medizinische Fachkenntnisse voraussetzt, und wenn (zweitens) die Behandlung – bei generalisierender und typisierender Betrachtung der in Rede stehenden Tätigkeit – nennenswerte gesundheitliche Schädigungen verursachen kann. Die medizinischen Fähigkeiten können notwendig sein im Hinblick auf das Ziel, die Art oder die Methode der Tätigkeit selbst, die, ohne Kenntnisse durchgeführt, den Patienten zu schädigen geeignet ist, oder im Hinblick auf die Feststellung, ob im Einzelfall mit der Behandlung begonnen werden darf, ohne dass der Patient durch die Verrichtung selbst unmittelbar Schaden nimmt.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 24. August 2000 – 13 A 4790/97 – und Beschluss vom 28. April 2006 – 13 A 2495/03 – m.w.N. aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sowie des Bundesverwaltungsgerichts(BVerwG), juris.

Nach diesen Kriterien setzt die Antragstellerin bei summarischer Prüfung ihr Lasergerät zur Ausübung der Heilkunde ein. In Bezug auf dessen Verwendung zur Nagelpilzbehandlung – einer Infektion – bedarf dies keiner vertiefenden Begründung. Aber auch die Entfernung von Haaren mittels Lasertechnik steht einer – zumindest entsprechenden – Anwendung der Vorschriften des Heilpraktikergesetzes bei summarischer Prüfung nicht entgegen. Insbesondere ist in der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt, dass Eingriffe in den Körper, die zu ästhetischen Zwecken vorgenommen werden bzw. die über rein ästhetische Überlegungen hinausgehend auch zur Wiederherstellung und Stärkung des persönlichen Wohlbefindens und Selbstwertgefühls bzw. zur Beseitigung einer entsprechenden – wenn auch möglicherweise geringen – "psychischen Belastung" erfolgen, dem Heilpraktikergesetz unterfallen können.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. April 2006, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1966 – 1 C 73.64 -, juris.

Diese Voraussetzung dürfte hier zu bejahen sein, soweit mit einer als störend empfundenen (übermäßigen) Körperbehaarung auch eine gewisse psychische Belastung einhergeht; zudem greift die Laserenergie gezielt in das menschliche Gewebe ein.

Der Einsatz des Lasergerätes für die in Rede stehenden Tätigkeiten erfordert bei summarischer Prüfung auch ärztliche/medizinische Kenntnisse. Bei der Nagelpilzbehandlung wird der befallene Nagel mittels Lasertherapie ganz oder teilweise aufgelöst und bei der Haarentfernung werden die Keimzellen der Haarwurzeln durch die Energie des Laserimpulses zerstört bzw. die Haarwurzeln verödet.

Zu diesen Zwecken setzt die Antragstellerin ein Lasergerät der Klasse 4 im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 5 der Unfallverhütungsvorschriften BGV B2 „Laserstrahlung“ ein. Dieses emittiert Wellen, die bis in das Unterhautfettgewebe eindringen und unterschiedliche biologische Wirkungen auslösen können. Da der Einsatz solcher Laser mit erheblichen Einwirkungen auf das menschliche Gewebe verbunden ist, die mit einer Operation vergleichbar sind, bedarf es zur Beurteilung, ob eine Laserbehandlung im Einzelfall überhaupt angezeigt ist und welche Risiken und Nebenwirkungen beim Einsatz des Gerätes bestehen, umfangreicher medizinischer Kenntnisse. Hiervon geht offenbar auch der Hersteller des von der Antragstellerin eingesetzten Lasergerätes aus, das augenscheinlich zum Gebrauch durch einen Arzt oder vergleichbar qualifiziertes medizinisches Personal bestimmt ist, wie der Landrat des Antragsgegners in seinem angegriffenen Bescheid anhand der ihm vorliegenden Herstellerangaben eingehend aufgezeigt hat und worauf die Kammer Bezug nimmt. Gestützt wird das Erfordernis besonderer medizinischer Kenntnisse auch durch die am 31. Oktober 2000 in der 169. Sitzung verabschiedete Empfehlung der Strahlenschutzkommission „Gefahren bei der Laseranwendung an der menschlichen Haut“.

Im Internet abrufbar unter www.ssk.de/de/werke/2000/volltext/ssk0008.htm.

Diese weist u.a. darauf hin, dass das Stellen der richtigen Diagnose große Bedeutung habe und fordert gesetzliche Regelungen, die sicherstellen, dass die Laseranwendung auf der menschlichen Haut ausschließlich durch einen speziell hierfür ausgebildeten Arzt erfolgen solle. Die Deutsche Dermatologische Lasergesellschaft (DLL) lehnt ebenfalls den Lasereinsatz auch bezüglich der Haarentfernung durch unbeaufsichtigte Nicht-Ärzte ab.

Vgl. http://ddl.de/patienten-infos/faq-fragen/haarentfernung-epilation/?0=.

Die Anwendung der in Frage stehenden Lasertechnologie durch Personen, denen die erforderliche Qualifikation fehlt, ist auch – bei der gebotenen generalisierenden und typisierenden Betrachtungsweise – mit mehr als nur geringfügigen Gesundheits-gefährdungen für die Behandelten verbunden. Dieses Ergebnis folgt (bei summarischer Prüfung) schon daraus, dass es sich bei dem in Rede stehenden Gerät um eine Lasereinrichtung der Klasse 4 handelt. Dies bedeutet nach der oben zitierten Unfallverhütungsvorschrift, dass die zugängliche Laserstrahlung für das Auge und für die Haut sehr gefährlich ist, auch diffus gestreute Strahlung gefährlich sein und die Laserstrahlung Brand- oder Explosionsgefahr verursachen kann. Darüber hinaus zählt der Hersteller des betroffenen Lasergeräts ausdrücklich mögliche Komplikationen von Belang – z.B. Fieber, Schwellungen und Blutungen –auf und hat der Antragsgegner ergänzt, dass beim Einsatz des Lasers thermische Reaktionen bis hin zu Verbrennungen möglich sind. Dem ist die Antragstellerin nicht entgegengetreten, sondern räumt selbst ein, dass – generell – mit dem Lasereinsatz gesundheitliche Risiken verbunden sein können.

Die danach bei summarischer Prüfung gemäß § 1 Abs. 1 HPG bestehende Erlaubnispflicht entfällt nicht offensichtlich deshalb, weil die Antragstellerin Podologin ist. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Beruf der Podologin und des Podologen (Podologengesetz – PodG) macht das Recht zur Führung der Berufsbezeichnung „Podologe“ von einer Erlaubnis abhängig, besagt aber nicht ausdrücklich, dass – bzw. in welchem Umfang – dieser Beruf zur Ausübung der Heilkunde berechtigt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist insoweit zwischen Heilberufen und Heilhilfsberufen/Gesundheitsfachberufen je danach zu unterscheiden, ob das einschlägige Berufsrecht zur eigenverantwortlichen Behandlung von körperlichen oder seelischen Leiden (Heilberufe) oder grundsätzlich zur Krankenbehandlung nur aufgrund ärztlicher Verordnung berechtigt (Heilhilfsberufe). Die letztgenannte Berufsgruppe bedarf, soweit sie eigenverantwortlich Heilbehandlungen durchführen will, einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 HPG, die dann ggf. auf bestimmte Gebiete beschränkt erteilt werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 2009 – 3 C 19/08 – (einen ausgebildeten Physiotherapeuten betreffend), juris,

Hiervon ausgehend kann die Kammer bei summarischer Prüfung nicht abschließend klären, ob – und ggf. in welchem Umfang – die Ausbildung zum Podologen zur Ausübung der Heilkunde ohne entsprechende Erlaubnis berechtigt oder nicht. Soweit die Behandlung von Nagelpilzerkrankungen in Rede steht, sehen die in § 3 PodG umschriebenen Ausbildungsziele jedenfalls eine selbstverantwortliche abschließende Diagnostik und Behandlung von pathologischen Veränderungen am Fuß nicht vor; dies könnte insoweit für das Erfordernis einer Erlaubnis nach dem Heilpraktikergesetz sprechen. Dass die Antragstellerin Nagelpilzbehandlungen mittels Laser nur „unselbständig“, d.h. aufgrund einer entsprechenden ärztlichen Verordnung und nach eingehender Diagnose und Risikoabschätzung durch einen Arzt durchführt und deshalb keiner Erlaubnis nach § 1 Abs. 2 HPG bedürfte, ist nach Aktenlage nicht feststellbar. Selbst aber wenn man davon ausgeht, Podologen bedürften im Rahmen der Ausübung ihrer erlernten Tätigkeiten keiner Erlaubnis nach dem Heilpraktikergesetz,

in diesem Sinne: Schnitzler, Podologen im Dickicht des Gesundheitsrechts, MedR 2011, 270, 272,

wäre jedenfalls der Einsatz des Lasergeräts zur Haarentfernung (im Sinne einer Heilbehandlung) hiervon nicht erfasst, weil diese Tätigkeit nicht zum Berufsbild des Podologen zählt (vgl. abermals § 3 PodG).

Dass die Antragstellerin die Voraussetzungen für die Erteilung einer bei summarischer Prüfung nicht von vornherein schlechthin ausgeschlossenen Erlaubnis beschränkt auf Laserbehandlungen

- vgl. zur Möglichkeit der individuellen Beschränkung einer Erlaubnis (bei blinden Bewerbern): Verwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 31. Mai 2011 – 14 K 31.10 -, juris -

offensichtlich erfüllt und die vorliegende Untersagungsverfügung deshalb unverhältnismäßig sein könnte, kann die Kammer derzeit nicht feststellen. Zwar trifft es zu, dass ihre Ausbildung zur Podologin u.a. die Zell- und Gewebelehre, die Dermatologie (auch die Therapiemöglichkeiten bei Erkrankungen der Haut und Nägel) sowie die Versorgung von Verbrennungen zum Gegenstand hatte (vgl. Nrn 4.1.2., 7.2., 7.2.6 und 9.5. der Anlage I zu § 1 Abs. 1 der Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für Podologinnen und Podologen vom 5. Januar 2002). Ferner ist die Antragstellerin ausweislich der vorgelegten Bescheinigung über ihre Teilnahme an einem Kurs zur Ausbildung als Laserschutzbeauftragte u.a. theoretisch mit der Wirkung von Strahlung auf das Gewebe befasst gewesen. Die genannten Ausbildungsziele und Lehrinhalte bleiben indessen zu abstrakt, um bei summarischer Prüfung annehmen zu können, dass die Antragstellerin vor dem Hintergrund der dargestellten gesundheitlichen Risiken über die Kenntnisse – insbesondere im diagnostischen Bereich – verfügt, die für eine im Patienteninteresse liegende sichere Laserbehandlung mit einem Gerät der Klasse 4 erforderlich sind. Auch ihre intensive Einweisung in die Handhabung des Lasergerätes durch den Hersteller sowie ihr – nicht näher konkretisiertes – Vorbringen, sie führe mit dem Gerät seit März 2011 erfolgreich die beschriebenen Behandlungen durch, ohne dass jemals Komplikationen aufgetreten seien oder Patienten gar Verletzungen erlitten hätten, reicht insoweit nicht aus. Insbesondere bleibt offen, wie viele Behandlungen die Antragstellerin bislang bei welchen Patienten mit welchem konkreten Behandlungsziel vorgenommen hat.

Da die Erfolgsaussichten in der Hauptsache gleichwohl nicht abschließend beurteilt werden können, orientiert sich die Kammer für die Entscheidung an den Folgen, die sich im Falle der Stattgabe oder Ablehnung des Antrages ergäben. Sollte sich die Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung herausstellen, hätte die Antragstellerin zu Unrecht das in Rede stehende Lasergerät – zeitweise – nicht nutzen können und entsprechende Einnahmeausfälle hinnehmen müssen. Dass ein etwaiger Vermögensschaden im Nachhinein ggf. nicht kompensierbar wäre, etwa, weil die wirtschaftliche Existenz des von der Antragstellerin betriebenen Zentrums (bzw. ihrer Praxis für Podologie) maßgeblich von dem Einsatz des o.g. Lasergerätes abhängig wäre und bei sofortiger Beachtung der Untersagungsverfügung zeitnah vernichtet würde, hat sie nicht konkret vorgetragen und erst recht nicht glaubhaft gemacht. Insoweit reicht ihr Vorbringen, das Lasergerät verursache Kosten in Höhe von 1.000,00 € pro Monat - mangels konkreter Zahlen zum monatlichen Umsatz/Gewinn und ggf. den auf das Lasergerät entfallenden Anteil - nicht aus. Demgegenüber sind die Rechtsgüter Gesundheit (u.U. sogar Leben) der Patienten höher zu gewichten, zumal ein etwaiger Gesundheitsschaden möglicherweise nicht oder nur schwer rückgängig gemacht werden könnte. Auch der Vortrag der Antragstellerin, sie setzte das Gerät seit März 2011 ohne Komplikationen ein, rechtfertigt keine abweichende Bewertung, da das Auftreten von gesundheitlichen Komplikationen und das Ausmaß eines etwaigen Gesundheitsschadens nicht verlässlich kalkulierbar sind. Bei dieser Sachlage muss das Interesse der Antragstellerin, im Rahmen ihrer Berufsausübung das betroffene Lasergerät auch während des Klageverfahrens einzusetzen, zurückstehen.

Ferner hat sie hinzunehmen, dass zur effektiven Durchsetzung der zu beachtenden Untersagungsverfügung im Falle etwaiger Zuwiderhandlungen ggf. auch die ihr angedrohten Zwangsmittel festgesetzt werden können, so dass ihr Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen die entsprechende Androhung auch insoweit erfolglos bleibt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) und entspricht der Hälfte des im Hauptsacheverfahren (mangels anderweitiger Anhaltspunkte) anzusetzenden Auffangstreitwerts.