Verwaltungsgericht Arnsberg, 13 L 935/12

Gründe: Der - sinngemäße - Antrag des Antragstellers,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, im Rahmen der laufenden Beförderungsrunde nach Besoldungsgruppe A 9 zu befördern, bis über den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat teilweise Erfolg.

Der zulässige Antrag ist teilweise begründet.

Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO) auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des An-tragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Für den Erlass einstweiliger Anordnungen gilt nach § 123 Abs. 3 VwGO § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechend, d.h., der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.

Dies ist der Fall. Der Antragsteller hat in dem im Tenor ersichtlichen Umfang sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Ein Anordnungsanspruch besteht in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes bzw. Dienstpostens dann, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat (dazu 1.). Hinzukommen muss, dass die Auswahl des betreffenden Bewerbers in einem weiteren - rechtmäßigen - Auswahlverfahren zumindest möglich erscheint, wozu es ausreicht, dass die Aussichten, ausgewählt zu werden, (mindestens) "offen" sind (dazu 2.).

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 25. Oktober 2010 - 1 B 901/10 -, juris Rdn. 7 m.w.N.

1. Gemessen an diesen Anforderungen hat der Antragsteller eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs hinreichend glaubhaft gemacht.

In diesem Zusammenhang führt das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 25. Oktober 2010 (a.a.O., Rdn. 10) Folgendes aus:

"Maßstab für die erforderliche umfassende Prüfung der Auswahlentscheidung ist (auch gegenüber der Beigeladenen) Art. 33 Abs. 2 GG. Nach dieser Verfassungsnorm hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Besten-auslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG gibt somit die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. [...] Den für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Leistungsvergleich der Bewerber hat der Dienstherr nach ständiger Rechtsprechung insbesondere auch des Bundesverfassungsgerichts regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen." (Hervorhebungen durch die Kammer)

Fehler im Beurteilungsverfahren können auf den Bewerbungsverfahrensanspruch eines im Auswahlverfahren über ein Beförderungsamt oder einen Beförderungsdienstposten unberücksichtigt gebliebenen Bewerbers nur dann zu dessen Gunsten durchschlagen, wenn sie ihrer Art nach die Annahme stützen, dass der Auswahlentscheidung - und zwar gerade den in Rede stehenden Bewerber betreffend - eine hinreichende Orientierung an den materiellen Kriterien der Bestenauslese fehlt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2010 - 1 B 58/10 -, juris Rdn. 6.

So liegt der Fall hier. Bereits das Unterlassen der Beurteilung des Antragstellers, welche als alleinige Erkenntnisquelle der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegt worden wäre, ist in einer Weise fehlerhaft, dass davon auszugehen ist, dass der Auswahlentscheidung zur Beförderung nach A9 in der Liste DTTechnik-Gesamt eine hinreichende Orientierung an den materiellen Kriterien der Bestenauslese fehlt.

Die Auswahlentscheidung ist aus zwei Gründen fehlerhaft: zum einen auf Grund der von der Antragsgegnerin gewählten Vorgehensweise, nur so viele Spitzennoten im Rahmen der Beurteilungen 2012 zu vergeben, wie Planstellen zur Verfügung stehen (dazu a.), zum anderen wegen der unterbliebenen Beurteilung des Antragstellers im Jahr 2012 (dazu b.).

a) Die Antragsgegnerin hat zu ihrer Vorgehensweise wie folgt vorgetragen: Sie wolle immer nur die Beamtinnen und Beamten auf die für die jeweilige Einheit vorgesehenen Stellen befördern, die die Spitzennote erhalten hätten. Andere Beamte als diese spitzenbenoteten Beamtinnen und Beamten kämen dafür von vornherein nicht in Frage. In den Beurteilungsverfahren seien ohne Ausnahme immer nur so viele Spitzennoten vergeben worden, wie Beförderungen in der jeweiligen Einheit vorgenommen werden könnten/sollten. Wenn also z.B. 40 Beförderungsstellen in der Einheit vorhanden seien, seien 40 Spitzennoten vergeben worden; niemals seien mehr Spitzennoten vergeben worden, als Beförderungsstellen vorhanden seien. Die beiden Vorgänge (Beförderung und Beurteilung) seien "synchronisiert" worden, um aus Praktikabilitätsgründen nicht in ein Auswahlverfahren "einsteigen" zu müssen. Zu diesem Zweck habe sie die Obergrenzen für die Vergabe der beiden Bestnoten unterschritten. Die Obergrenze für die Bestbeurteilung korrespondiere mit der Anzahl der vom Bundesministerium für Finanzen zugewiesenen Planstellen für 2012. Die Unterschreitung der Obergrenzen des § 50 der Bundeslaufbahnverordnung (BLV) sei rechtlich zulässig. Die Möglichkeit von den Höchstwerten des § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV generell nach unten abzuweichen ergebe sich aus § 50 Abs. 2 Satz 2 BLV. Die sachlichen Gründe für diese Abweichung sieht die Antragsgegnerin in den haushaltsrechtlichen und stellenplanmäßigen Gesichtspunkten und dem Anliegen, das Verfahren der Bestenauslese praktikabel und rechtssicher auszugestalten.

Bei diesem Vorgehen handelt es sich um eine rechtswidrige, "zielorientierte" Steuerung der zukünftigen Auswahlentscheidung auf der Ebene des Beurteilungsverfahrens.

Vgl. insoweit: Oberverwaltungsgericht (OVG) Rheinland Pfalz, Beschluss vom 1. Oktober 2012 - 2 B 10745/12 -, juris Rdn. 7.

Zunächst kann die Anpassung der Prozentsätze der tatsächlich vergebenen Bestnote nicht auf § 50 Abs. 2 Satz 2 BLV gestützt werden. Nach § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV soll der Anteil der Beamtinnen und Beamten einer Besoldungsgruppe oder einer Funktionsebene, die beurteilt werden, bei der höchsten Note zehn Prozent und bei der zweithöchsten Note zwanzig Prozent nicht überschreiten. Nach Satz 2 dieser Vorschrift ist im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit eine Über- oder Unterschreitung um jeweils bis zu fünf Prozentpunkte möglich.

Die Kammer geht davon aus, dass es sich bei diesen Prozentsätzen um Richtwerte handelt, von denen nur im Einzelfall abgewichen werden kann. Aufgrund des Wortlauts des Satz 1 dieser Vorschrift ("soll") geht die Kammer von einem gebundenen Ermessen der Antragsgegnerin aus, welches dahin geht, im Regelfall die vorgesehenen Prozentsätze nicht zu überschreiten. Aufgrund der Konkretisierung in Satz 2 wird deutlich, dass auch eine Unterschreitung der Prozentsätze nur im Einzelfall und nur in Höhe von bis zu 5 % zulässig ist.

Hier liegt keine zulässige Unterschreitung aus Einzelfallgründen vor. Als Einzelfälle in diesem Sinne sind dabei in erster Linie die Fälle zu verstehen, in denen wegen der genauen Ausfüllung der Quoten Beamte mit praktisch gleichem Leistungsstand unterschiedliche Gesamtnoten erhalten müssten.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 13.79 -, juris Rdn. 37.

Der Einwand der Antragsgegnerin, sie habe sich für dieses Vorgehen aus Praktikabilitätsgründen entschieden, begründet nicht das Vorliegen eines Einzelfalls. Denn dies würde bedeuten, dass bei der Antragsgegnerin - als Postnachfolgeunternehmen mit zahlreichen Bundesbeamten - stets ein Einzelfall vorliegen würde. Die Bezugnahme auf die Größe des Unternehmens und die Anzahl der zu berücksichtigenden Bundesbeamten überzeugt in diesem Zusammenhang nicht. Denn auch andere Bundesbehörden müssen eine Vielzahl von Bundesbeamten berücksichtigen. Würde man in all diesen Fällen einen "Einzelfall" im Sinne des § 50 Abs. 2 Satz 2 BLV annehmen, käme die grundsätzlich vorgesehene Einhaltung der Richtwerte bei Bundesbeamten nicht mehr zum Tragen, die Vorschrift des § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV liefe ins Leere.

Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen hat die Antragsgegnerin eine unzulässige Verknüpfung von Beurteilungs- und Auswahlverfahren vorgenommen. Denn grundsätzlich kommt der dienstlichen Beurteilung die Funktion zu, eine Grundlage für die Auswahl des nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung besten Bewerbers zu bilden.

Vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Kommentar, Loseblattsammlung, 3. Auflage, Ordner 2, Ziff. B Rdn. 78.

Es handelt sich mithin um zwei getrennte Verfahren. Die Vorwegnahme der späteren Auswahlentscheidung hat zur Folge, dass bereits der Beurteiler die Beförderungsentscheidung - auf einer für die Kammer nicht zu erkennenden Grundlage - trifft.

In der Konsequenz sind im streitgegenständlichen Beförderungsverfahren, welches nur die spitzenbeurteilten Beamten berücksichtigt, bestimmte Bewerber von vorneherein von der Auswahlentscheidung ausgeschlossen. Dies genügt den Anforderungen an ein dem Bewerbungsverfahrensanspruch gerecht werdendes Auswahlverfahren nicht.

Die besondere Verfahrensabhängigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruches erfordert eine angemessene Gestaltung des Auswahlverfahrens, um die Durchsetzung der in Art. 33 Abs. 2 GG garantierten Rechte sicherstellen zu können. Durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens wird unmittelbar Einfluss auf die Konkurrenzsituation und damit auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen. Deshalb muss das Auswahlverfahren unter allen Bewerbern Chancengleichheit herstellen und gewährleisten, dass von den potentiellen Bewerbern derjenige gefunden wird, der am ehesten den gesetzlichen Anforderungen entspricht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2011 - 1 WDS-VR 5.11 -, juris Rdn. 36.

Das Recht eines Bewerbers auf Wahrung der Chancengleichheit im Auswahlverfahren ist unter anderem verletzt, wenn die Betrachtung und Beurteilung der Eignung aller Kandidaten nicht allein und originär den durch eine Rechtsnorm oder einen Erlass dazu ermächtigten Ausschüssen bzw. Vorgesetzten überlassen wird. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn einzelne "ausgesuchte" Kandidaten außerhalb des formalisierten Auswahlverfahrens - gleichsam vor die Klammer gezogen - hinsichtlich ihrer Eignung einer "Vorauswahl" durch einen Vorgesetzten unterzogen werden, der nicht selbst für die Auswahlentscheidung zuständig ist, dessen Votum aber von den zuständigen Trägern der Auswahlentscheidung als wesentliche Auswahlerwägung in die Auswahlentscheidung einbezogen wird. Dies ist insbesondere von Bedeutung, wenn daraus die Gefahr resultiert, dass bestimmte Kandidaten, die in dieser "Vorauswahl" keinen Erfolg haben, im anschließenden formalisierten Auswahlverfahren überhaupt nicht mehr betrachtet, also von einem für die Auswahlentscheidung nicht zuständigen Vorgesetzten vom Auswahlverfahren endgültig ausgeschlossen werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2011, a.a.O., Rdn. 39.

Gerade diese Folgen entstehen auch bei der von der Antragsgegnerin gewählten Vorgehensweise. Die jeweiligen Beurteiler treffen mit der Note der dienstlichen Beurteilung nicht nur eine Vorauswahl, sondern die Beförderungsauswahl selbst.

Wie es zu der Übereinstimmung zwischen der Zahl der jeweils mit der besten Gesamtnote beurteilten Beamten und der Zahl der jeweils für eine Besetzung freigegebenen Stellenkontingente gekommen ist, ist für die Kammer nicht ersichtlich. Doch bei lebensnaher Betrachtung muss dieser Vorgehensweise eine Art "Absprache" zu Grunde gelegen haben. Auf andere Weise ist die exakt der Anzahl von Planstellen entsprechende Vergabe von Höchstnoten in den Regelbeurteilungen 2012 nicht zu erklären.

b) Die Fehlerhaftigkeit der Beförderungsentscheidung ergibt sich überdies aus dem Umstand, dass der Antragsteller im Jahr 2012 nicht beurteilt wurde. Das langjährige Unterlassen dienstlicher Beurteilungen von Bundesbeamten ist für die Kammer nicht nachzuvollziehen. Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, es habe auf Grund der Krankheitszeiten des Antragstellers kein beurteilungsfähiger Zeitraum vorgelegen, weil eine mindestens dreimonatige Führungsbeziehung vorauszusetzen sei, überzeugt dies nicht. Nach § 48 Abs. 1 BLV sind Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamtin oder des Beamten regelmäßig spätestens alle drei Jahre oder wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern zu beurteilen. Zwar können nach Abs. 2 dieser Vorschrift Ausnahmen von der regelmäßigen Beurteilung zugelassen werden, wenn eine dienstliche Beurteilung nicht zweckmäßig ist, was insbesondere während der laufbahnrechtlichen Probezeit und in herausgehobenen Führungsfunktionen der Fall ist. Ein Ausnahmefall in diesem Sinne ist auf Grund der Krankheitszeiten jedoch nicht ersichtlich. Im Hinblick auf die laufende Beförderungsrunde hätte zumindest eine Laufbahnnachzeichnung des Antragstellers vorgenommen werden müssen.

c) Diese Fehler - insbesondere die von der Antragsgegnerin gewählte Vorgehensweise - lassen ohne weiteres darauf schließen, dass der Auswahlentscheidung zur Beförderung nach A9 in der Liste DTTechnik-Gesamt eine hinreichende Orientierung an den materiellen Kriterien der Bestenauslese fehlt. Daher kann offen bleiben, ob eine Beteiligung des Personalrats/Betriebsrats und der Gleichstellungsbeauftragten stattgefunden hat.

2. Zudem hat der Antragsteller hinreichend glaubhaft gemacht, dass seine Aussichten, in einem weiteren - rechtmäßigen - Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, (mindestens) "offen" sind.

Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Aussichten des unterlegenen Bewerbers, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. dass seine Auswahl möglich erscheint.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris Rdn. 13.

Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes in Fällen wie hier im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller/die Antragstellerin nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2010 - 1 B 58/10 -, juris Rdn. 3 m.w.N.

Dies ist hier nicht der Fall. Denn es erscheint jedenfalls möglich, dass der Antragsteller im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung ausgewählt wird. Der Ausgang eines erneuten Auswahlverfahrens lässt sich nach Aktenlage - auch vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller zuletzt (2002) mit der zweitbesten Note beurteilt wurde - nicht mit hinreichender Sicherheit vorhersagen, so dass die Erfolgsaussichten des Antragstellers insoweit als offen anzusehen sind. Dies gilt insbesondere, wenn man die erheblichen Auswirkungen der unzulässigen Verknüpfung von Beurteilungs- und Auswahlverfahren in den Blick nimmt.

Auch der erforderliche Anordnungsgrund liegt vor. Dem Antragsteller droht ohne diese Entscheidung der Kammer ein Rechtsverlust, weil er im Falle der Beförderung der Konkurrenten in einem nachträglichen Hauptsacheverfahren keinen Rechtsschutz gegen die Auswahlentscheidung mehr erlangen kann.

Soweit der Antragsteller die Untersagung sämtlicher Beförderungen nach A9 - unabhängig von der für ihn relevanten Liste begehrt - hat sein Antrag keinen Erfolg. Denn es bestehen im Hinblick auf das Organisationsermessen der Antragsgegnerin keine durchgreifenden Bedenken gegen die Aufteilung von Planstellen auf einzelne Einheiten.

Vgl. Verwaltungsgericht (VG) Köln, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - 15 L 1428/11 -.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) in Verbindung mit dem Rechtsgedanken des § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG, wobei wegen des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens nur die Hälfte des vorgesehenen Wertes von 6,5, also das 3,25fache des Endgrundgehaltes A 9 im Bereich der Telekom anzusetzen ist.