Verwaltungsgericht Arnsberg, 12 K 1329/09

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen einen kommunalaufsichtsrechtlichen Bescheid des Beklagten im Zusammenhang mit einem kommunalwirtschaftsrechtlichen Anzeigeverfahren.

Im September 2007 zeigte die Klägerin dem Beklagten als unterer staatlicher Verwaltungsbehörde einen Beschluss des Rates der Stadt N. vom 18. September 2007 an, der ein Projekt der Stadtwerke N1. GmbH (Stadtwerke) und des schweizerischen Energieversorgungsunternehmens S. Energie AG (S. ) zum Gegenstand hatte.

Nach dem damaligen Konzept sollten eine Vertriebsgesellschaft (VG) und eine Servicegesellschaft (SG) gegründet werden, an denen die Stadtwerke, deren Alleingesellschafterin die Klägerin ist, 49 bzw. 51 % und die S. 51 bzw. 49 % der Geschäftsanteile halten sollten. Über die VG sollte der bundesweite Direkt- und Internetvertrieb von Strom für Geschäfts- und Privatkunden erfolgen, wobei Zielgruppe insbesondere mittelständische Geschäftskunden sein sollten. Die SG sollte Leistungen wie Marketing, Kundenbetreuung, Beschaffungs-, Portfolio- und Netznutzungsmanagement, Abrechnung und kaufmännische Services für die Stadtwerke sowie die VG erbringen.

Zur Begründung wurde in der zugrundeliegenden Beschlussvorlage unter Beifügung einer Marktanalyse im Wesentlichen ausgeführt, dass die Kooperation den Stadtwerken dazu dienen solle, sowohl in der Beschaffung unabhängiger zu werden als auch sich rechtzeitig an neue Marktbedingungen und Vertriebschancen auf dem Strommarkt anzupassen, die namentlich auch eine Ausdehnung des Vertriebs über den bisherigen Heimatmarkt hinaus erforderten. Bei Verfolgung einer passiven Strategie seien die Stadtwerke hingegen mittelfristig in ihrem Bestand gefährdet.

In der Folge kam es zu einem längeren Meinungsaustausch zwischen der Klägerin und den Kommunalaufsichtsbehörden, der verschiedene rechtliche Bedenken gegen die vorgelegten Entwürfe der Gesellschaftsverträge und daneben insbesondere die Frage betraf, ob ein dringender öffentlicher Zweck die angezeigte Betätigung erfordere.

Im März 2008 gründete die S. ohne Beteiligung der Stadtwerke die Vertriebsgesellschaft E. Energie GmbH mit Sitz in N. , die in der Folge am Markt tätig wurde.

Ebenfalls im März 2008 legte die Klägerin geänderte Entwürfe der Gesellschaftsverträge für die VG und die SG vor.

Im Juli 2008 teilte das Innenministerium mit, dass es das angezeigte Vorhaben für rechtswidrig halte, weil nicht hinreichend dargelegt worden sei, dass ein dringender öffentlicher Zweck die Betätigung erfordere.

Hierauf wurde seitens der Klägerin eine weitere Beschlussvorlage mit vertiefenden Ausführungen zur diesbezüglichen Zulässigkeit des Vorhabens erstellt.

In einer Sondersitzung am 28. Oktober 2008 stimmte der Rat der Klägerin dem in der Vorlage dargestellten Gesamtkonzept zu und beauftragte die Verwaltung, das Anzeigeverfahren durchzuführen. Zudem beschloss er, dass die Stadtwerke N1. GmbH bei einem positiven Ausgang des Anzeigeverfahrens ermächtigt werde, die E- Services GmbH - als SG - zu gründen, die S. daran mit 49 % zu beteiligen und sich im Gegenzug an der E. Energie GmbH mit 49 % zu beteiligen.

Unter dem 31. Oktober 2008 erfolgte eine dementsprechende Anzeige der Klägerin beim Landrat, der neben den aktuellen Entwürfen der Gesellschaftsverträge u.a. Entwürfe zweier Gesellschaftervereinbarungen und eine Rahmenvereinbarung beigefügt wurden.

Mit dem hier streitgegenständlichen Schreiben vom 18. November 2008 hielt der Beklagte die Frist des § 115 Abs.1 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein- Westfalen (GO NRW) bis zur Klärung der Rechtmäßigkeit des Vorhabens an.

Hierauf entgegnete der Bürgermeister der Klägerin mit Schreiben vom 5. Dezember 2008, dass danach offen bleibe, wann mit einer Entscheidung über die Anzeige zu rechnen sei, und dass diese Ungewissheit ernsthaft den Erfolg des Vorhabens gefährde und jede Verzögerung, insbesondere wenn ihre Dauer nicht absehbar sei, zur Folge haben könne - und dies zeichne sich zunehmend ab -, dass die S. ihre Kooperationsbereitschaft beende.

Unter dem 13. Januar 2009 schrieb der Geschäftsführer der Stadtwerke dem Bürgermeister der Klägerin: Er bedauere mitteilen zu müssen, dass die S. aufgrund der immer noch nicht erteilten kommunalrechtlichen Genehmigung die geplante gesellschaftsrechtliche Kooperation mit den Stadtwerken beende. Die S. habe die Frist zur Beteiligung der Stadtwerke an der E. Energie GmbH nicht noch einmal verlängert. Da die Option nur bis zum 31. Dezember 2008 bestanden habe, bedeute dies in der Konsequenz, dass die Stadtwerke N1. sich nicht mehr an der E. Energie GmbH beteiligen könnten und diese allein von der S. betrieben werde. Diese Entscheidung habe auch Konsequenzen für das kommunalrechtliche Verfahren. Die ursprünglich getätigte Anzeige könne in dieser Form nicht mehr umgesetzt werden. Es werde um Veranlassung der weiteren Schritte gebeten. In der kommenden Aufsichtsratssitzung seien die aktuelle Situation und die weitere Vorgehensweise - auch die zukünftige Kooperation mit der S. Energie AG - auf der Tagesordnung.

In einem Presseartikel vom 15. Januar 2009 wurde der Geschäftsführer der Stadtwerke dahin wieder gegeben, dass sich die S. nicht länger habe hinhalten lassen.

Der Niederschrift einer daraufhin durchgeführten Aufsichtsratssitzung der Stadtwerke vom 28. Januar 2009 ist zu entnehmen: Der Geschäftsführer habe berichtet, dass die S. wie befürchtet abgesprungen sei. Die Meldung sei veröffentlicht worden, weil sich das Thema bereits in J. rumgesprochen habe. Der Geschäftsführer halte auch ohne den Partner S. weiter an der Strategie fest. Das kommunalrechtliche Verfahren sollte weiter verfolgt werden und die Gründung einer Service- und einer Vertriebsgesellschaft vollzogen werden. Aufgrund der Unbundling- Vorschriften sollte die Struktur auch ohne Partnerschaftsmodell beibehalten werden. Dafür müssten allerdings die Businesspläne geändert werden.

Nach weiterer Diskussion beschloss der Aufsichtsrat, dass der Genehmigungsantrag in der ursprünglichen Form aufrecht erhalten werde und informierte die Kommunalaufsicht darüber, dass das Anzeigeverfahren aus seiner Sicht nicht seinen Sinn verloren habe.

Am 10. Februar 2009 bekräftigte der Rat der Klägerin seinen Beschluss vom 28. Oktober 2008, bestätigte die den Stadtwerken dort erteilte Ermächtigung und brachte seine Erwartung zum Ausdruck, dass die Stadtwerke N1. GmbH sich bei positivem Ausgang des kommunalrechtlichen Verfahrens intensiv um den gewünschten Partner S. bemühe, um das ursprüngliche Konzept zu realisieren.

Daraufhin forderte der Landrat in Abstimmung mit der oberen und obersten Aufsichtsbehörde eine belastbare Erklärung sowohl der Stadtwerke als auch der S. , dass das Vorhaben in der angezeigten Form weiter verfolgt werden solle, und wies darauf hin, dass die Beteiligungsbereitschaft der beiden Gesellschaften nicht durch einen Ratsbeschluss ersetzt werden könne.

Hierauf übersandte die Klägerin neben einer dementsprechenden Erklärung der Stadtwerke vom 11. März 2009 ein Schreiben der S. vom 9. März 2009, in der diese bestätigte, dass sie nach wie vor an einer erfolgreichen Zusammenarbeit mit den Stadtwerken N1. interessiert sei.

Die Kommunalaufsicht wies anschließend darauf hin, dass die Bestätigungsschreiben unzureichend seien, da nur die Bereitschaft zu einer Kooperation ohne weitere Konkretisierungen bestätigt werde. Es sei aber ein ausdrückliches Bekenntnis zu dem konkret angezeigten Projekt erforderlich. Bevor ein solches Schreiben nicht vorliege, werde die Sache nicht weiter bearbeitet.

Die Klägerin teilte hierauf mit, dass sie die beigebrachten Bestätigungen für ausreichend halte und hat am 4. Mai 2009 zunächst die vorliegende Klage 12 K 1329/09 gegen den Bescheid vom 18. November 2008 erhoben, mit dem die Anzeigefrist angehalten worden war.

Am 13. Mai 2009 hat sie zudem die Klage 12 K 1432/09, gerichtet auf die Feststellung der kommunalwirtschaftsrechtlichen Zulässigkeit des unter dem 31. Oktober 2008 angezeigten Vorhabens, erhoben. Zugleich hat sie ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren (12 L 277/09) eingeleitet mit dem ursprünglichen Antrag, vorläufig eine dahingehende Feststellung zu treffen.

Am 27. Mai 2009 hat die Klägerin ein weiteres einstweiliges Rechtsschutzverfahren eingeleitet mit dem Antrag festzustellen, dass die vorliegende Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 18. November 2008 aufschiebende Wirkung habe (12 L 301/09).

Ebenfalls am 27. Mai 2009 hat die Kammer den im Verfahren 12 L 277/09 gestellten Antrag abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass ein berechtigtes Interesse der Klägerin an der begehrten vorläufigen Feststellung nicht erkennbar sei, da davon auszugehen sei, dass das Vorhaben in der geplanten Form nicht mehr realisiert werde, weil die S. nicht mehr willens sei, es umzusetzen.

Im hiergegen von der Klägerin eingeleiteten Rechtsmittelverfahren hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW) auf Folgendes hingewiesen: Der im Verfahren 12 L 277/09 gestellte Antrag sei seiner Ansicht nach richtigerweise - ebenfalls - als Antrag auf die Feststellung zu verstehen, dass die Klage gegen den Bescheid vom 18. November 2008 aufschiebende Wirkung habe. Diese komme der Klage mangels Anordnung der sofortigen Vollziehung auch zu und ein Grund, nunmehr die sofortige Vollziehung anzuordnen, sei ebenfalls nicht erkennbar. Die Möglichkeit der Fristverlängerung nach § 115 Abs.1 GO NRW bezwecke alleine, der Aufsichtsbehörde mehr Zeit zur Prüfung zu geben, ob sie gegen das angezeigte Vorhaben kommunalaufsichtlich einschreiten wolle. Hierfür bestehe kein Anlass mehr, nachdem die Aufsichtsbehörde bereits im Mai 2009 zu dem Prüfungsergebnis gekommen sei, dass das angezeigte Vorhaben rechtswidrig sei. Die vorgenommene Fristverlängerung in Form des "Anhaltens" der Frist dürfte zudem rechtswidrig sein. Verlängerung bedeute die Bestimmung eines neuen Endzeitpunktes, der zeitlich nach dem Zeitpunkt der ursprünglichen Frist liege.

Im weiteren Verlauf des Verfahrens hat das OVG NRW darauf hingewiesen, dass ein Streit über die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 18. November 2008 nicht mehr erkennbar sei, nachdem die Aufsichtsbehörde die aufschiebende Wirkung anerkannt und klargestellt habe, dass einer Vollziehung des angezeigten Vorhabens jedenfalls nicht mehr die Fristverlängerungsentscheidung vom 18. November 2008 entgegen stehe.

Nach einseitiger Erledigungserklärung des Verfahrens durch die Klägerin hat das OVG NRW mit Beschluss vom 7. Oktober 2009 (15 B 820/09) festgestellt, dass sich die Hauptsache erledigt habe, und in diesem Zusammenhang u.a. ausgeführt: Für den Eilantrag habe ein Rechtsschutzbedürfnis bestanden. Es sei keineswegs eindeutig, dass das angezeigte Vorhaben nicht mehr verwirklicht werden könne. Die Verwirklichung hänge vielmehr neben der genauen Bestimmung des angezeigten Vorhabens vom Stand und weiteren Verlauf der Verhandlungen zwischen der Antragstellerin und dem beabsichtigten Vertragspartner ab, deren Ergebnis nicht - erst recht nicht mit der erforderlich Eindeutigkeit - prognostiziert werden könne. Der Eilantrag sei ursprünglich auch begründet gewesen, weil zunächst Unklarheit über die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den als Verwaltungsakt anzusehenden Bescheid vom 18. November 2008 bestanden habe. Diese sei nun beseitigt, so dass die Klägerin die Hauptsache zu Recht für erledigt erklärt habe.

Am 1. September 2009 haben die Stadtwerke unter dem Namen E- Services GmbH eine einhundertprozentige Tochtergesellschaft gegründet, was dem Beklagten unter dem 30. September 2009 angezeigt worden ist.

Am 15. September 2009 hat der Rat einen Beschluss gefasst, mit dem er klargestellt hat, dass der Ratsbeschluss vom 10. Februar 2009 trotz der Wendung "bei positivem Ausgang des kommunalrechtlichen Verfahrens" aus sich selbst heraus unmittelbar vollziehbar sei. Er gehe davon aus und erwarte, dass der Beschluss vom 10. Februar 2009 unverzüglich umgesetzt werde, auch wenn das Anzeigeverfahren noch keinen Abschluss gefunden habe.

Den Ratsbeschluss vom 15. September 2009 hat der Beklagte nach vorheriger Beanstandung durch den Bürgermeister mit Bescheid vom 31. Mai 2010 aufgehoben, wogegen mittlerweile die Klage 12 K 1926/10 anhängig ist. Wegen der Begründung der Aufhebung wird auf die den Beteiligten bekannten Ausführungen im Bescheid vom 31. Mai 2010 verwiesen.

Zur Begründung ihrer Klage 12 K 1329/09 macht die Klägerin im Wesentlichen geltend: Der Bescheid vom 18. November 2008 sei rechtswidrig. Er habe sich auch nicht erledigt, denn das angezeigte Vorhaben werde fortgeführt und es sei auch nicht ausgeschlossen, dass der Beklagte künftige kommunalaufsichtliche Maßnahmen (auch) darauf stütze, dass die Klägerin vor Vollzug ihrer Ratsbeschlüsse nicht die vorherige Entscheidung des Beklagten im Anzeigeverfahren und also das Ende der auf unbestimmte Zeit verlängerten Anzeigefrist abgewartet habe. Wenn man den Bescheid dementgegen als erledigt ansehen wollte, bestünde im Hinblick auf mögliche Schadensersatzansprüche wegen der Verzögerung des Anzeigeverfahrens zumindest ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse an der verbindlichen Klärung, dass der Bescheid rechtswidrig war und sie in ihren Rechten verletzte.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 18. November 2008 aufzuheben,

hilfsweise festzustellen, dass der Verwaltungsakt des Beklagten vom 18. November 2008 rechtswidrig war und sie dadurch in ihren Rechten verletzt wurde.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er macht geltend, dass sich der Bescheid mittlerweile erledigt habe. Ein Streit über die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Klage bestehe nicht mehr. Auch werde das im Oktober 2008 angezeigte Vorhaben nicht fortgeführt und es sei eine anderweitige Gründung der E- Services- GmbH erfolgt, wegen der kommunalaufsichtliche Maßnahmen eingeleitet worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten 12 K 1329/09, 12 K 1432/09, 12 K 1926/10, 12 L 277/09 und 12 L 301/09 nebst Beiakten verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage hat nur teilweise Erfolg.

Die mit dem Hauptantrag verfolgte Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 18. November 2008 ist unzulässig, denn dieser Bescheid ist erledigt.

Ein Verwaltungsakt ist erledigt, wenn seine Regelungswirkung weggefallen ist.

Vgl. etwa Wolff in: Sodan / Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), 3. Auflage, 2010, § 113 VwGO, Rz.247.

Dies ist hier der Fall.

Mit dem streitigen Bescheid vom 18. November 2008, der als Verwaltungsakt anzusehen ist,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Oktober 2009 - 15 B 820/09 -

hat der Beklagte die Frist des § 115 Abs.1 S.1 GO NRW, nach dem Entscheidungen der in Rede stehenden Art der Aufsichtsbehörde unverzüglich, spätestens sechs Wochen vor Beginn des Vollzugs anzuzeigen sind, "bis zur Klärung der Rechtmäßigkeit Ihres Vorhabens" angehalten. Hierzu hat er sich aufgrund der Regelung in § 115 Abs.1 S.3 GO NRW für berechtigt gehalten, nach der die Aufsichtsbehörde im Einzelfall aus besonderem Grund die Frist verkürzen oder verlängern kann.

Der Bescheid zielte entsprechend dem Gesetzeszweck des § 115 Abs.1 S.3 GO NRW (vgl. dazu bereits das Schreiben des OVG NRW vom 20. Juli 2009 im o.g. Verfahren) ersichtlich darauf, der Kommunalaufsicht mehr Zeit zur abschließenden Prüfung der Rechtmäßigkeit des unter dem 31. Oktober 2008 angezeigten Vorhabens zu verschaffen.

Insofern wurde in dem Bescheid zwar kein neuer Endzeitpunkt der Frist bestimmt, was, wie noch darzulegen ist, rechtswidrig war. Nach seinem objektiven Regelungsgehalt wurde die Frist mit dem Bescheid jedoch auch nicht auf unbegrenzte Zeit - gleichsam bis auf weiteres oder gar infinit - "angehalten", d.h. gehemmt. Vielmehr wurde der Ablauf der Frist ausdrücklich nur "bis zur Klärung der Rechtmäßigkeit" des Vorhabens angehalten, womit ersichtlich die abschließende Beurteilung seiner Rechtmäßigkeit durch die Kommunalaufsichtsbehörden gemeint war.

Hiervon ausgehend ist die objektive Regelungswirkung des angefochtenen Verwaltungsaktes weggefallen, denn die Meinungsbildung der Aufsichtsbehörden über die Rechtmäßigkeit des unter dem 31. Oktober 2008 angezeigten Vorhabens ist seit langem abgeschlossen mit dem von ihnen vertretenen Prüfungsergebnis, dass das Vorhaben mangels Vorliegen der in § 107 Abs.1 S.1 Nr.1 GO NRW normierten Voraussetzungen rechtswidrig sei. Insofern hat das OVG NRW im Zusammenhang mit der Frage einer möglichen Anordnung der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides bereits mit Schreiben vom 20. Juli 2009 darauf hingewiesen, dass die Aufsichtsbehörde schon vor fast zwei Monaten - vgl. insofern die Antragserwiderung des Beklagten vom 25. Mai 2009 im Verfahren 12 L 277/09 - zu dem Prüfungsergebnis gekommen sei, das angezeigte Vorhaben sei rechtswidrig.

Hierbei handelte es sich in Bezug auf die Rechtmäßigkeit des unter dem 31. Oktober 2008 angezeigten Vorhabens auch erkennbar um das abschließende Ergebnis der Aufsichtsbehörden, denn es ist nicht ersichtlich, dass diese in der Folge im Hinblick auf den von ihnen bis heute unverändert angenommenen Verstoß gegen § 107 Abs.1 S.1 Nr.1 GO NRW noch Klärungsbedarf gesehen hätten. Dementsprechend haben sie auf den entsprechenden Hinweis des OVG NRW vom 20. Juli 2009, es bestehe offenbar kein Anlass mehr, sich noch weitere Zeit für eine Prüfung zu verschaffen, weil das Ergebnis bereits gefunden sei, auch keinen weiteren Klärungsbedarf mehr angemeldet.

War mithin spätestens zum Zeitpunkt des Abschlusses des Eilverfahrens für die Aufsichtsbehörden die Frage der Rechtmäßigkeit des Vorhabens - verneinend - geklärt und das am 18. November 2008 verfügte "Anhalten" der Frist nach § 115 Abs.1 GO NRW, die mit der Anzeige des Vorhabens begonnen hatte, damit hinfällig, so lief die Frist spätestens seit diesem Zeitpunkt weiter und war daher spätestens nach sechs weiteren Wochen abgelaufen. Dem Bescheid vom 18. November 2008 kommt daher zum heutigen Zeitpunkt längst keine Regelungswirkung mehr zu. Einer Verwirklichung des unter dem 31. Oktober 2008 angezeigten Vorhabens steht er folglich nicht mehr entgegen, so dass für seine Anfechtung - unbeschadet der weiteren Frage, ob eine Verwirklichung des angezeigten Vorhabens überhaupt noch zu erwarten ist - schon deshalb kein Raum mehr ist. Das vor bald zwei Jahren verfügte Anhalten der Frist bis zur aufsichtsbehördlichen Klärung der Rechtmäßigkeit des Vorhabens ist vielmehr überholt und der Verwaltungsakt ist damit gegenstandslos geworden.

An der Erledigung wegen des Wegfalls der Regelungswirkung des angefochtenen Verwaltungsaktes ändert auch der Umstand nichts, dass der Beklagte in seinem späteren Bescheid vom 31. Mai 2010 die Aufhebung des Ratsbeschlusses vom 15. September 2009 u.a. damit begründet hat, dieser sei rechtswidrig, weil er die Klägerin ermächtige, sich wie am 4. November 2008 angezeigt wirtschaftlich zu betätigen, ohne das Ergebnis des Anzeigeverfahrens abzuwarten. Zwar deuten diese Ausführungen im Rahmen der - aus sich heraus kaum nachvollziehbaren - Begründung des Bescheides vom 31. Mai 2010 darauf hin, dass der Beklagte dem Bescheid vom 18. November 2008 fälschlicherweise weiterhin rechtliche Wirkungen zumisst.

Der Regelungsgehalt eines Verwaltungsaktes ist jedoch objektiv zu bestimmen, so dass namentlich ein nach objektiven Maßstäben erledigter Verwaltungsakt nicht dadurch wieder auflebt, dass ihm ein Beteiligter später fälschlich nochmals Regelungswirkungen beimisst. Derartiges mag mit Blick auf die fortdauernde Heranziehung eines erledigten Verwaltungsaktes zur Begründung weiterer Maßnahmen im Einzelfall ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse begründen. Sie ändert indes nichts daran, dass die Anfechtung eines erledigten Verwaltungsaktes nicht mehr statthaft ist.

Mit ihrem Hilfsantrag ist die Klage zulässig und begründet.

Die Klägerin hat jedenfalls im Hinblick auf von ihr geltend gemachte Schadensersatzansprüche ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass der erledigte Bescheid vom 18. November 2008 rechtswidrig war und ihre Rechte verletzte (Fortsetzungsfeststellungsinteresse), vgl. § 113 Abs.1 S.4 VwGO.

Insofern genügt es zur Bejahung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses anerkanntermaßen, dass ein Schadensersatzprozess mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft beabsichtigt ist und die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich sowie die Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Eine das Feststellungsinteresse ausschließende Aussichtslosigkeit der beabsichtigten Rechtsverfolgung liegt dabei nur dann vor, wenn ohne eine ins einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete zivilrechtliche Anspruch unter keinen rechtlichen Gesichtspunkten bestehen kann, wenn sich also der Misserfolg der Staatshaftungsklage dem Verwaltungsgericht geradezu aufdrängt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. November 1998 - 11 A 2641/94 -, JURIS.

Die Klägerin hat im Klageverfahren mitgeteilt, dass sie beabsichtige, gegen den Beklagten ggf. Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Ein Schadensersatzanspruch wegen des - wie noch darzulegen ist: rechtswidrigen - Erlasses des Bescheides vom 18. November 2008 erscheint in Anwendung der dargestellten Maßstäbe auch nicht offensichtlich ausgeschlossen.

Es ist zum einen denkbar, dass das unter dem 31. Oktober 2008 angezeigte Vorhaben, den Bescheid vom 18. November 2008 hinweg gedacht, hätte verwirklicht werden können, denn der Klägerin war seitens der S. eine Option bis zum 31. Dezember 2008 eingeräumt worden. Unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 287 der Zivilprozessordnung (ZPO) ist auch nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin darlegen kann, ihr sei wegen der nicht erfolgten Umsetzung des Projektes und eines deshalb ausgebliebenen Gewinns ein bezifferbarer Schaden entstanden. Zum anderen erscheint denkbar, dass die Klägerin mit Erfolg geltend machen kann, ihr sei durch den - rechtswidrigen - Erlass des Bescheides vom 18. November 2008 zumindest ein Schaden in Form geldwerter Aufwendungen entstanden.

Der Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage steht auch nicht entgegen, dass die ursprünglich erhobene Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 18. November 2008 im Zeitpunkt ihrer Erhebung bereits unzulässig gewesen wäre.

Im Zeitpunkt der Erhebung der Anfechtungsklage am 4. Mai 2009 war der Bescheid vom 18. November 2008 noch nicht im Rechtssinne erledigt, denn erst im sich anschließenden Eilverfahren 12 L 277/09 hat der Beklagte als Ergebnis der aufsichtsbehördlichen Prüfung mitgeteilt, dass das Anzeigevorhaben wegen des Verstoßes gegen § 107 Abs.1 S.1 Nr.1 GO NRW für rechtswidrig gehalten werde. Da er erst in diesem Verfahren zu erkennen gegeben hat, dass die Rechtmäßigkeit des Vorhabens für die Aufsichtsbehörden - verneinend - geklärt war, entfaltete der Bescheid vom 18. November 2008 zuvor noch rechtliche Wirkung.

Für eine Anfechtung des Bescheides vom 18. November 2008 bestand zum Zeitpunkt der Klageerhebung auch im Übrigen ein Bedürfnis, auch wenn nach den Ausführungen der Kammer im Urteil zum Verfahren 12 K 1432/09 vom heutigen Tage davon auszugehen ist, dass das angezeigte Vorhaben wegen der fortgefallenen Bereitschaft der S. zu seiner Umsetzung zu diesem Zeitpunkt schon nicht mehr zu verwirklichen war. Denn ohne Klageerhebung wäre der nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene Bescheid vom 18. November 2008 gemäß § 58 Abs.2 VwGO nach einem Jahr in Bestandskraft erwachsen. Da nicht ausgeschlossen erscheint, dass dies etwaigen Schadensersatzansprüchen der Klägerin dem Grunde nach bzw. das weitere Zuwarten mit einer Klage unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens solchen Ansprüchen zumindest der Höhe nach hätte entgegengehalten werden können, bestand im Zeitpunkt der Klageerhebung schon aus diesem Grund weiterhin ein Interesse der Klägerin an der Anfechtung des Bescheides.

Die mithin zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage der Klägerin ist auch begründet, denn der Bescheid des Beklagten vom 18. November 2008 war rechtswidrig und verletzte die Klägerin in ihren Rechten.

Das vom Beklagten verfügte Anhalten der Frist bis zur Klärung der Rechtmäßigkeit des Vorhabens durch die Aufsichtsbehörden findet in § 115 Abs.1 S.3 GO NRW keine Rechtsgrundlage.

Es handelt sich schon begrifflich nicht um eine Verlängerung der in § 115 Abs.1 S.1 GO NRW normierten Frist, die § 115 Abs.1 S.3 GO NRW neben ihrer Verkürzung allein zulässt. Verlängerung bedeutet die Bestimmung eines neuen Endzeitpunktes, der zeitlich nach dem Zeitpunkt der ursprünglichen Frist liegt.

Vgl. Kallerhoff in: Stelkens / Bonk / Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), 7. Auflage, 2008, § 31 Rz.44.

Hieran fehlt es, denn der Beklagte hat keinen neuen Endzeitpunkt für die Frist bestimmt, sondern vielmehr den Ablauf der Frist bis zur Klärung der Rechtmäßigkeit des Vorhabens, also bis zum Eintritt eines zeitlich nicht weiter determinierten Ereignisses, gehemmt, was mit dem Begriff der Verlängerung einer Frist unvereinbar ist. Das vom Beklagten verfügte Anhalten der Frist bis zur Klärung der Rechtmäßigkeit war zudem auch mit dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren, da für die Klägerin hierdurch nicht absehbar war, wann die Frist des § 115 Abs.1 GO NRW enden würde. Gerade bei dem hier in Rede stehenden gesellschaftsrechtlichen Zusammenwirken einer Gemeinde mit einem Unternehmen der freien Wirtschaft erwächst hieraus eine auch bei einer womöglich komplexen Prüfung nicht hinnehmbare Planungsunsicherheit. Insofern mag im Einzelfall eine Fristverlängerung von längerer Dauer gerechtfertigt sein, nicht hingegen der gänzliche Verzicht auf die Bestimmung eines neuen Endzeitpunktes.

Da der Beklagte dem Hinweis des OVG NRW auf die Rechtswidrigkeit seines Bescheides vom 18. November 2008 selbst nichts mehr entgegengesetzt hat, erübrigen sich hierzu vertiefende Ausführungen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs.1 S.1 VwGO.

Die Voraussetzungen des § 124 a Abs.1 S.1 VwGO liegen nicht vor.