Verwaltungsgericht Arnsberg, 7 L 515/09

G r ü n d e :

Der Antragsteller ist Eigentümer eines mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks in T1. - I1. . Mit Bescheid vom 24. April 2008 erteilte die Antragsgegnerin der im Ausgangsverfahren beigeladenen Firma C1. GmbH & Co. KG die Genehmigung, drei Windkraftanlagen (WKA 1, 3 und 5) vom Typ Enercon E-82 mit einer Nabenhöhe von 108 m auf der nordnordöstlich des Grundstücks des Antragstellers liegenden, im Flächennutzungsplan der Stadt B. ausgewiesenen Konzentrationsfläche für Windkraftanlagen zu errichten und zu betreiben. Die Antragsgegnerin ordnete die sofortige Vollziehung der Genehmigung zunächst in Bezug auf die Windkraftanlage 1, später auch in Bezug auf die Windkraftanlagen 3 und 5 an.

Am 5. Juni 2008 hat der Antragsteller Klage gegen die Genehmigung erhoben, über die noch nicht entschieden ist (VG Arnsberg 7 K 1932/08).

Am 20. April 2009 hat der Antragsteller einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt, der vom erkennenden Gericht mit Beschluss vom 15. Mai 2009 (7 L 211/09) abgelehnt worden ist. Auf die Beschwerde des Antragstellers hin hat das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 27. August 2009 (8 B 797/09) die aufschiebende Wirkung der Klage insoweit wiederhergestellt, als die Genehmigung den Betrieb der Windkraftanlage 3 während der Nachtzeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr betrifft. In diesem Verfahren war die Firma C1. GmbH & Co. KG beigeladen. Im Laufe des Verfahrens traten Herr L. und die Firma T2. und T3. OHG als Rechtsnachfolger an die Stelle der ursprünglich beigeladenen Firma als Bauherrin und Betreiberin der Windkraftanlagen 3 bzw. 5.

Am 3. September 2009 hat der Beigeladene unter Vorlage einer "Zweiten Ergänzung zur Schallprognose für den Standort Windpark L1. " vom 1. September 2009 beantragt, den Beschluss der Kammer vom 15. Mai 2009 - 7 L 211/09 -, geändert durch Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 27. August 2009 - 8 B 797/09 - wie folgt abzuändern: Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Genehmigungsbescheid der Antragsgegnerin vom 24. April 2008 wird insoweit wiederhergestellt, als die Genehmigung den Betrieb der Windkraftanlage 3 in B. , Gemarkung I. , Flur 00, Flurstück 00 (Rechtswert: 3.425.552; Hochwert: 5.694.459) während der Nachtzeit von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr mit einer Nennleistung von mehr als 1.000 kW betrifft.

Der Antragsteller beantragt, den Antrag abzulehnen.

Er ist insbesondere der Auffassung, es lägen keine veränderten Umstände vor, auf die der Abänderungsantrag gestützt werden könnte. Für den leistungsreduzierten Betrieb der Windkraftanlage Enercon E-82 mit 1.000 kW lägen zudem keine belastbaren Ausgangswerte für eine Immissionsschutzbetrachtung vor. Zudem sei der Drittschutz unbeachtet geblieben und ihm als Nachbarn keine fortlaufende Einsichtnahme in die data-logs ermöglicht worden, um die Einhaltung der Betriebsbeschränkungen überprüfen zu können. Zudem sei der Schutz anderer, stärker betroffener Anwohner nicht gewährleistet.

Die Antragsgegnerin hat keinen Antrag gestellt. Sie schließt sich unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz (LANUV) vom 9. September 2009 der Auffassung des Beigeladenen an, wonach bei einem zur Nachtzeit leistungsreduzierten Betrieb der Windkraftanlagen 1 und 3 mit maximal 1.000 kW Nennleistung die Zusatzbelastung nach Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm als irrelevant außer Betracht bleiben kann.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten auch in den Verfahren 7 L 211/09 (8 B 797/09) und 7 K 1932/08 sowie auf den Inhalt der in diesen Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge und weiterer von den Beteiligten übersandten Unterlagen verwiesen.

II.

1. Der Abänderungsantrag ist nach §§ 80 a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 7 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig.

Insbesondere ist der Beigeladene antragsbefugt. Allerdings kann regelmäßig nur derjenige einen Abänderungsantrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO stellen, der im Ausgangsverfahren Beteiligter war.

Vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Aufl. 2007, Rdnr. 200 zu § 80 VwGO.

Hierzu gehört der Beigeladene persönlich nicht, denn im Ausgangsverfahren ist lediglich die Firma C1. GmbH & Co. KG beigeladen worden. Gleichwohl ist der Beigeladene antragsbefugt. Der Beschluss der Kammer vom 15. Mai 2009 - 7 L 211/09 -, geändert durch Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 27. August 2009 - 8 B 797/09 - bindet entsprechend § 121 Nr. 1 VwGO auch den Beigeladenen, da dieser Rechtsnachfolger der ursprünglich beigeladenen Firma als Bauherr und Betreiber der Windkraftanlage 3 geworden ist. Er wird damit durch den Beschluss in seiner materiell-rechtlichen Position nachteilig betroffen. Ihm müssen deshalb dieselben Rechtsschutzmöglichkeiten eröffnet sein, wie seiner Rechtsvorgängerin. Er tritt infolgedessen im vorliegenden Verfahren an die Stelle der ursprünglich beigeladenen Firma, ohne dass es eines ausdrücklichen erneuten Beiladungsbeschlusses bedarf. Der Beigeladene hat auch ein Rechtsschutzinteresse an der Abänderung des Beschlusses, da die Inbetriebnahme der Windkraftanlage 3 - wie glaubhaft vorgetragen worden ist - kurz bevorsteht.

2. Der Abänderungsantrag ist auch begründet. Es liegen veränderte Umstände vor, die die vom Beigeladenen begehrte Änderung des Beschlusses als interessengerecht erscheinen lässt.

Das Oberverwaltungsgericht hat seinen Beschluss vom 27. August 2009 darauf gestützt, dass die von den drei genehmigten Windkraftanlagen auf das Wohnhaus des Antragstellers einwirkende Zusatzbelastung bislang nicht hinreichend ermittelt worden sei. Es lasse sich deshalb nicht feststellen, dass die Zusatzbelastung nach Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm als irrelevant außer Betracht bleiben könne. Dies wäre nur dann der Fall, wenn eine Überschreitung des Wertes von 34 dB(A) am Haus des Antragstellers ausgeschlossen werden könne.

Nunmehr liegt die "Zweite Ergänzung zur Schallprognose für den Standort Windpark L1. " der C2. GmbH vom 1. September 2009 vor und damit eine neue Grundlage für die Beurteilung der zu erwartenden Zusatzbelastung durch die genehmigten Windkraftanlagen. In dieser gutachterlichen Stellungnahme wird in Zusammenschau mit der Schallprognose vom 1. Juli 2009 und deren Ergänzung vom 7. Juli 2009 nachvollziehbar dargelegt, dass sich die Zusatzbelastung am Wohnhaus des Antragstellers bei schallreduziertem Betrieb der Windkraftanlagen 1 und 3 und offenem Betrieb der Windkraftanlage 5 auf 32,2 dB(A) belaufen würde.

Die Bedenken des Antragstellers gegen diese Prognose greifen bei summarischer Prüfung nicht durch. Insbesondere ist es voraussichtlich nicht zu beanstanden, dass die Schallprognose für die Windkraftanlage 3 bei reduziertem Betrieb mit einer Leistung von 1.000 kW von einem Schallleistungspegel von 98,7 dB(A) zuzüglich eines oberen Vertrauensbereichs von 2,5 dB(A) ausgeht. Alle bislang vorliegenden Schallprognosen gehen auf der Grundlage des Berichts über eine Schallemissionsmessung der Fa. N. GmbH vom 22. Juni 2007 für eine Anlage vom Typ Enercon E-82 mit einer reduzierten Nennleistung von 1.000 kW von einem Schallleistungspegel von 98,7 dB(A) aus. Dies gilt sowohl für die Schallprognosen für den Standort Windpark L1. der Fa. C2. GmbH vom 13. Dezember 2007 (S. 14) und vom 1. Juli 2009 (S. 14) als auch für die Stellungnahme des LANUV vom 6. Juli 2009 (S. 3, Tabelle 3). Ebenso gehen die genannten Untersuchungen übereinstimmend davon aus, dass (jedenfalls für die schallreduzierte Betriebsweise) bei einer Abweichung für die Serienstreuung von 1,2 dB(A) ein Sicherheitszuschlag (oberer Vertrauensbereich) von 2,5 dB(A) anzusetzen sei. Aus der vom Antragsteller vorgelegten Stellungnahme der Fa. B1. GmbH vom 18. August 2009 ergibt sich nichts anderes. Vielmehr wird dort der Stellungnahme des LANUV vom 6. Juli 2009 ausdrücklich bescheinigt, dass sie nach dem aktuellen Erkenntnisstand zur Schallemission und - immission von Windenergieanlagen erstellt worden und in vollem Umfang plausibel sei.

Der Einwand des Antragstellers, der Bericht der Fa. N. GmbH vom 22. Juni 2007 biete keine belastbaren Ausgangswerte für eine Schallprognose, da Messwerte nur bis zu einer standardisierten Windgeschwindigkeit von 8 m/s ermittelt worden seien, greift nicht durch. Die Fa. N. GmbH hat nach eigenem Bekunden die Schallemissionsmessung gemäß DIN EN 61400-11 und den Technischen Richtlinien für Windenergieanlagen (FGW-Richtlinien) durchgeführt. Dieses Verfahren ermöglicht die Ermittlung von akustischen Daten im Bereich von Windgeschwindigkeiten zwischen 6 m/s und 10 m/s in 10 m Höhe über Grund. Die nach diesen Richtlinien ermittelten Daten gelten als hinreichende Näherung für die erzeugten Geräuschimmissionen im Nennleistungsbereich, bei dem (bei pitch-gesteuerten Anlagen) die höchsten Beurteilungspegel im Sinne der TA Lärm auftreten. Dabei reicht es aus, wenn die Vermessung bei einer Windgeschwindigkeit erfolgt, bei der die Anlage (nur) 95 % ihrer Nennleistung erreicht.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 7. Januar 2004 - 22 B 1288/03 -, Baurecht 2004, 804.

Dies ist hier der Fall gewesen. In dem Messbericht (S. 11) wird ausgeführt, dass die Windkraftanlage am Messtermin im 1.000-kW-Betrieb fast ausschließlich die Maximalleistung von über 1.000 kW erzeugte, so dass keine Messdaten der elektrischen Leistung unterhalb von 95%-Nennleistung vorlagen.

Soweit der Antragsteller darauf hinweist, dass keine drei Messberichte über den eingeschränkten Betrieb einer Anlage vom Typ Enercon E-82 mit 1.000 kW vorlägen, so ist das zutreffend. Dies stellt aber die Richtigkeit der Prognose nicht in Frage. Denn diese geht ebenfalls davon aus, dass für den schallreduzierten Betriebsmodus nur eine Referenzmessung vorliegt, und berücksichtigt deshalb bei der Berechnung des oberen Vertrauensbereichs eine Abweichung für die Serienstreuung von 1,2 dB(A) und nicht nur von 0,4 dB(A). Das Vorliegen von drei Messberichten, das Herr Q1. vom LANUV in seiner Nachricht vom 9. September 2009 anspricht, betrifft lediglich die Anlage im offenen Betrieb. Nur zur Information der Beteiligten weist das Gericht darauf hin, dass die Anlage 4 zur Schallprognose für den Standort Windpark L1. der Fa. C2. GmbH vom 1. Juli 2009 auch den Schalltechnischen Bericht Nr. 207542-02.02 über eine Dreifachvermessung von Windenergieanlagen des Typs Enercon E-82 der Fa. L2. KG vom 18. September 2008 enthält, in dem die Ergebnisse aus drei Emissionsmessungen zusammengefasst sind.

Die maßgebliche Irrelevanzschwelle von 34 dB(A) wird demnach aller Voraussicht nach unterschritten, wenn nicht nur die Windkraftanlage 1, sondern auch die Windkraftanlage 3 schallreduziert mit einer Nennleistung von nicht mehr als 1.000 kW betrieben wird.

Damit fällt die Interessenabwägung zu Gunsten des Beigeladenen aus und zwar unabhängig davon, wie hoch im Einzelnen der ihm drohende Einnahmeverlust ist. Denn bei schallreduzierter Betriebsweise der Windkraftanlagen 1 und 3 ist nicht damit zu rechnen, dass der Antragsteller für die Dauer des Klageverfahrens unzumutbaren Geräuschbelastungen zur Nachtzeit ausgesetzt sein wird. Sein Interesse ist deshalb geringer zu bewerten als das wirtschaftliche Interesse des Beigeladenen. Insoweit kann auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 27. August 2009 (Ziffer 4) Bezug genommen werden. Zur Absicherung der reduzierten Betriebsweise ist es - jedenfalls für die Dauer des Hauptsacheverfahrens - auch nicht notwendig, dass dem Antragsteller die Möglichkeit der unmittelbaren Einsicht in die sog. data-logs eingeräumt wird. Es genügt, dass die zuständige Behörde die Möglichkeit hat, in die data-logs Einsicht zu nehmen und so die Einhaltung der reduzierten Betriebsweise zu kontrollieren.

Unerheblich ist es, dass nach dem Vortrag des Antragstellers die Immissionsrichtwerte an anderen Immissionsorten, insbesondere am Immissionsort B (X. ) auch bei einem schallreduzierten Betrieb der Windkraftanlage 3 nicht eingehalten werden. Darauf kann sich der Antragsteller nicht berufen.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser durch Stellung eines Sachantrages am Kostenrisiko des Verfahrens partizipiert hat, vgl. § 162 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Dabei orientiert sich die Kammer am Streitwert des Ausgangsverfahrens, da sich der Streitgegenstand nicht geändert hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen die Entscheidung mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg, Postanschrift: Verwaltungsgericht Arnsberg, 59818 Arnsberg) Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht eingelegt werden. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Sofern die Begründung nicht mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, ist sie bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster; Postanschrift: Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen - ERVVO VG/FG - vom 23. November 2005 (GV. NRW. S. 926) einzureichen. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten und die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Vor dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt sowie die ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - in der Fassung gemäß Art. 13 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007, BGBl. I S. 2840, und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz - RDGEG -). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen vor dem Oberverwaltungsgericht als Bevollmächtigte zugelassen.

Gegen die Streitwertfestsetzung können die Beteiligten auch persönlich schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beim Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg, Postanschrift: Verwaltungsgericht Arnsberg, 59818 Arnsberg) Beschwerde einlegen, über die das Oberverwaltungsgericht entscheidet, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft. Die Beschwerde gegen die Streitwertfestsetzung ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 EUR nicht überschreitet.

Der Beschwerdeschrift und der Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.