Verwaltungsgericht Arnsberg, 1 K 1283/07

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die in einem Zuwendungsbescheid des Beklagten enthaltene Regelung, nach der die Auszahlung der Zuwendung erst veranlasst wird, wenn die Klägerin eine Bürgschaftsurkunde mit einer Bürgschaftssumme in Höhe der Zuwendung vorlegt.

Die in Menden ansässige Klägerin betreibt ein Omnibusunternehmen, das (u.a.) Linienverkehr hauptsächlich im N. Kreis durchführt. Seine gegenwärtige Rechtsform erhielt das Unternehmen mit der Gründung der GmbH & Co. KG im Dezember 2003. Zuvor wurde der Busbetrieb als Einzelunternehmen von Herrn H. T. geführt. Der Rechtsformwechsel wurde zum 1. April 2004 vollzogen. Geschäftsführer sind seitdem Herr H. T. und seine Söhne, die Herren N1. und N2. T. .

Unter dem 23. Februar 2006 beantragte die Klägerin beim Beklagten förmlich die Gewährung einer Zuwendung für die Beschaffung von Fahrzeugen für den ÖPNV im Förderungsjahr 2006". Mit Schreiben vom 17. August 2006 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass nicht mehr drei Omnibusse, wie ursprünglich vorgesehen, sondern nur noch zwei Busse zum Kaufpreis von je 217.633,34 EUR angeschafft werden sollten.

Im Verwaltungsverfahren legte die Klägerin die vom Beklagten geforderten Jahresabschlüsse der Firma zum 31. Dezember 2004 und 2005 vor, die der Beklagte durch seinen Fachdienst Finanzwirtschaft und Beteiligungen prüfen ließ. Im Aktenvermerk vom 13. November 2006 führte der Fachdienst aus:

Aus den eingesehenen Unterlagen erscheint eine ordnungsgemäße Geschäftsführung nicht gesichert.

Begründung:

Bilanzielles Ergebnis 2004

Per 01.04.04 wurde das Einzelunternehmen in eine GmbH & Co. KG umgewandelt. Dabei wurde das Einzelunternehmen steuerrechtlich zu Buchwerten, handelsrechtlich jedoch zu höheren Verkehrswerten eingebracht. In der GuV führten u.a. die durch die höheren Verkehrswerte bedingten höheren Abschreibungen zu einem Verlust von ca. 63 TEUR.

Bilanzielles Ergebnis 2005

Per 31.12.2005 weist das Unternehmen einen Verlust von 178 TEUR aus. Somit hat sich der Verlust innerhalb eines Jahres nahezu verdreifacht.

Entgegen der Auffassung der Geschäftsführung ist dieser Verlust nicht durch den Rechtsformwechsel und hieraus resultierende höhere Abschreibungen bedingt, denn dann hätte der Verlust ceteris paribus auf dem Vorjahresniveau verharren müssen.

Die Ursachen dieses Verlustes sind struktureller Natur; sie liegen in einem zu hohen Wareneinsatz von ca. 49,6 % begründet. Der zu hohe Wareneinsatz reduziert den Rohertrag. Dieser ist dadurch nicht mehr ausreichend um alle Aufwendungen zu decken.

Anregung in 2006

Es besteht die Möglichkeit die notwendige Bürgschaft jährlich um 10 % zu reduzieren. Hierüber sollte das Unternehmen von 60 informiert werden."

Mit seinem Bescheid vom 17. November 2006 bewilligte der Beklagte der Klägerin eine Zuwendung zur Beschaffung von zwei Standard-Linienbussen für den öffentlichen Personennahverkehr in Höhe von 122.900,00 EUR. Darin führte der Beklagte unter der Überschrift Prüfung der Wirtschaftssituation/Bürgschaftsstellung" aus:

Die Prüfung der wirtschaftlichen Situation Ihres Unternehmens hat ergeben, dass Bedenken bestehen, ob Ihr Unternehmen in finanzieller Hinsicht die Gewähr für eine ordnungsgemäße Verwendung der Mittel und Unterhaltung der geförderten Fahrzeuge bietet. Ich werde die Auszahlung der Zuwendung deshalb erst veranlassen, wenn Sie mir eine entsprechende Bürgschaftsurkunde mit einer Bürgschaftssumme in Höhe der Zuwendung vorlegen. Da davon auszugehen ist, dass die anderen Aufgabenträger ebenfalls eine Bürgschaft in Höhe der Zuwendung fordern werden, wird sich die Bürgschaftssumme voraussichtlich aus den Zuwendungsbeträgen aller Aufgabenträger zusammensetzen. Ich verweise hierzu auf die Zuwendungsbescheide der anderen Aufgabenträger. Da die Auszahlung der Zuwendung bis spätestens zum 30.12.2006 erfolgen muss, liegt es in Ihrem Interesse, die Bürgschaft möglichst umgehend zu stellen und mir vorzulegen. Im Rahmen der zeitlichen Zweckbindungsdauer wäre es möglich, eine lineare Reduzierung der Bürgschaftssumme vorzunehmen, d.h. pro Jahr um jeweils 10 % der Anfangsbürgschaftssumme. Dies könnte jeweils nach Vorlage des jährlichen Kilometernachweises erfolgen."

Die Klägerin legte mit Schreiben vom 30. November 2006 Widerspruch ein gegen die in dem Bescheid enthaltene Forderung, dass von uns eine Bankbürgschaft in Höhe des vollen Zuwendungsbetrages zu stellen ist". Zur Begründung trug sie im Wesentlichen vor: Die tatsächliche wirtschaftliche Situation der Firma stelle sich positiv dar. Verluste aus dem operativen Geschäft würden nicht erzielt. Der Umstand, dass die Firma steuerrechtlich zu Buchwerten, handelsrechtlich jedoch zu den deutlich höheren Verkehrswerten in die neu gegründete GmbH & Co. KG eingebracht worden sei, habe in der Gewinn- und Verlustrechnung zum Ausweis eines handelsrechtlichen Verlustes geführt, da die zu höheren Verkehrswerten gegenüber den Buchwerten eingebrachten Wirtschaftsgüter einerseits höher abgeschrieben würden und andererseits steuerrechtlich bereits abgeschriebene Wirtschaftsgüter handelsrechtlich nun wieder abgeschrieben werden müssten. Nur durch den Rechtsformwechsel entfielen auf den in der Handelsbilanz zum 31. Dezember 2005 ausgewiesenen Verlust von 178 TEUR allein 122 TEUR an zusätzlicher AfA für die handelsrechtlich zu Verkehrswerten eingebrachten Wirtschaftsgüter. Weiterhin sei von der steuerlichen Gestaltungsmöglichkeit des § 7 g Abs. 3 des Einkommenssteuergesetzes (EStG) Gebrauch gemacht und eine Investitionsrücklage gebildet worden, die mit 48 TEUR in dem Verlust enthalten sei. Diese Rücklage mindere zwar den Gewinn, werde aber bilanziell als Sonderposten mit Rücklagenanteil behandelt, der Eigenkapitalcharakter habe. Aufgrund zu erwartender Forderungsausfälle für das Geschäftsjahr 2005 seien Einzelwertberichtigungen in Höhe von 48 TEUR vorgenommen worden, was für das Unternehmen als Ausnahmetatbestand anzusehen sei; durch ein verbessertes Forderungsmanagement würden Forderungsausfälle in dieser Höhe künftig vermieden. Ohne den Rechtsformwechsel mit der dadurch begründeten höheren Abschreibung und ohne die Ausnutzung steuerlicher Gestaltungsmöglichkeiten hätte die Bilanz zum 31. Dezember 2005 einen fiktiven Gewinn von 40 TEUR ausgewiesen. Sämtliche Darlehensverbindlichkeiten könnten laufend problemlos bedient werden, da das Unternehmen über ausreichend liquide Mittel verfüge. Die Verbindlichkeiten gegenüber der Sparkasse N1. - der Hausbank der Klägerin - seien durch Grundpfandrechte und Abtretungen aus Lebensversicherungen besichert. Das vergleichsweise herangezogene Geschäftsjahr 2004 sei mit nur neun Monaten wirtschaftlicher Tätigkeit ein so genanntes Rumpfwirtschaftsjahr gewesen, so dass der Vorjahresvergleich problematisch sei. Die geforderte Bankbürgschaft verursache Kosten durch die Berechnung von Avalzinsen, die sich bei zehnjähriger Zweckbindungsdauer und einer jährlichen Reduzierung um 10 % auf insgesamt 21.780,00 EUR beliefen. Die Bank setze eine solche Bürgschaft außerdem einer Neukreditierung gleich, was andere Investitionen einschränke. Die Sparkasse N1. habe der Klägerin auf einer Ratingskala von 1 (positiv) bis 18 (negativ) die Kennziffer 5 vergeben, was einer guten" Note entspreche.

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2006 legte die Klägerin dem Beklagten eine Bürgschaftsurkunde der Sparkasse N1. über einen Betrag in Höhe von 131,260,73 EUR vor, bat um Auszahlung der bewilligten Mittel und wies darauf hin, dass der Widerspruch vom 30. November 2006 aufrechterhalten bleibe.

Der Beklagte vertrat gegenüber der Klägerin zunächst die Auffassung, dass sich der Widerspruch durch die Vorlage der Bürgschaftsurkunde erledigt habe, und zahlte die bewilligte Zuwendung an die Klägerin aus. Die aufgrund einer Fachaufsichtsbeschwerde mit der Sache befasste Bezirksregierung Arnsberg widersprach der Ansicht des Beklagten; bei verständiger Würdigung sei die von der Klägerin beanstandete Regelung des Bescheides vom 17. November 2006 nicht nur Rechtsgrundlage für das einmalige Übergeben der Bürgschaftsurkunde, sondern auch für deren Behaltendürfen bis zum Ende der Zweckbindungsdauer, so dass die Regelung weiterhin rechtliche Wirkung entfalte.

Mit Bescheid vom 21. Mai 2007 wies der Beklagte den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück und trug zur Begründung im Wesentlichen vor: Nach den Verwaltungsvorschriften zu § 44 der Landeshaushaltsordnung dürften Zuwendungen nur Unternehmen bewilligt werden, die auch in finanzieller Hinsicht die Gewähr für eine ordnungsgemäße Verwendung und Unterhaltung der Anlagen böten. Ergäben sich in dieser Hinsicht Zweifel, sei die Gewährung der Zuwendung nach dem Leitfaden für die Zuwendungsempfänger der Förderung nach § 13 ÖPNVG NRW zur Abwicklung der Fahrzeug-, Vorhaltekosten- und Investitionsförderung" vom 15. September 2004 von einer dinglichen Sicherung abhängig zu machen; geeignet sei nur die Gestellung einer Bankbürgschaft. Der Beklagte bewerte die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens ausschließlich nach der Handelsbilanz, da nur diese die Kriterien - Verfügbarkeit der Information, - Korrektheit der Information, - Vergleichbarkeit der Entscheidungsgrundlagen, - Objektivierbare Entscheidungsgrundlage, frei von Willkür erfülle. Nach Prüfung der wirtschaftlichen Situation der Klägerin bestünden Bedenken, ob das Unternehmen in finanzieller Hinsicht die Gewähr für eine ordnungsgemäße Verwendung der Mittel und für eine Unterhaltung der geförderten Fahrzeuge biete. Die mit dem Widerspruch vorgetragenen Argumente seien dem Beklagten bereits bei der Erteilung des Zuwendungsbescheides bekannt gewesen. Soweit die Klägerin vortrage, dass der Rechtsformwechsel primär für die handelsrechtlichen Verluste verantwortlich sei, habe die Nachfolge nicht zwingend durch einen Wechsel zur Rechtsform der GmbH & Co. KG erfolgen müssen. Der geltend gemachte Zusammenhang zwischen Unternehmensnachfolge, Rechtsformwechsel und ausgewiesenen Verlusten sei für den Beklagten nicht nachvollziehbar. Als primäres Ziel der Umfirmierung erscheine eher die Hebung stiller Reserven, nicht die Regelung der Unternehmensnachfolge. Die mit dem Widerspruch hervorgehobene ausreichende Liquidität sei eine Selbstverständlichkeit; bei Illiquidität bestehe Konkursantragspflicht. Die Auffassung der Klägerin, abschreibungsbedingte Verluste seien zu vernachlässigen, könne der Beklagte nicht teilen. Soweit die Klägerin geltend mache, dass im operativen Geschäft keine Verluste anfielen, resultiere der in der Kostenrechnung ausgewiesene Überschuss daraus, dass nicht alle Kosten des Overheads auf die Kostenstellen umgelegt worden seien; unter Berücksichtigung aller Aufwendungen ergebe sich ein defizitäres Bild. Das Rumpfgeschäftsjahr 2004 habe mit dem Zeitraum April bis Dezember 2004 immerhin neun Monate erfasst und stelle daher eine solide Basis für einen Jahresvergleich und eine Trendanalyse dar. Insgesamt erscheine eine ordnungsgemäße Geschäftsführung nicht als gesichert, weil die Klägerin in 2004 und 2005 bilanzielle Verluste von ca. 62 TEUR bzw. ca. 178 TEUR ausgewiesen habe, die Trendanalyse eine Verschlechterung der Verlustsituation ergebe, der Rohertrag sich im Jahresvergleich deutlich reduziert habe und die Ertragssituation des Unternehmens zur Aufwandsdeckung nicht ausreichend sei. Nach pflichtgemäßem Ermessen und unter Abwägung des privaten Interesses der Klägerin und des öffentlichen Interesses komme der Beklagte zu dem Ergebnis, dass den Ausführungen im Zuwendungsbescheid weiterhin zu folgen sei.

Am 20. Juni 2007 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt: Das vom Beklagten gehandhabte Verfahren zur Bewertung der wirtschaftlichen Situation stehe im Widerspruch zu den allgemeinen Grundsätzen der Unternehmensbewertung durch die Banken, Sparkassen und Leasinggesellschaften. In einem Stärken-Potential-Profil" (SPP), das auf der Basis eines zentralen Standard-Ratings des Deutschen Sparkassen- und Giroverbandes erarbeitet worden sei, habe die Sparkasse N1. die Klägerin nach Auswertung des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2006 mit der Rating-Note 6 auf einer Skala von 1 (positiv) bis 15 (negativ) bewertet. Diese Bewertung entspreche einem Ausfallrisiko von 0,59 %; das bedeute, dass von 10.000 Kunden mit dieser Rating-Note durchschnittlich 59 in den nächsten 12 Monaten zahlungsunfähig würden. Die Cash-Flow-Kennzahlen der Klägerin, die ihre Fähigkeit beschrieben, die mittel- und langfristigen Verbindlichkeiten aus dem Cash-Flow zu decken, lägen nach dem Rating der Sparkasse im mittleren Bereich und seien nicht besorgniserregend. Mit der Berechnung des Cash-Flow lasse sich die Liquidität und Finanzkraft eines Unternehmens unverfälscht darstellen. Bei dem Rechtsformwechsel sei es nicht primär um die Hebung stiller Reserven gegangen, wie der Beklagte meine, sondern darum, eine Gesellschaftsform zu wählen, die für ein mittelständisches Familienunternehmen idealerweise die Vorteile einer Personen- und Kapitalgesellschaft kombiniere. Die Klägerin habe mit ihrem Widerspruch keineswegs vorgetragen, dass abschreibungsbedingte Verluste komplett zu vernachlässigen seien. Der Beklagte lasse jedoch die zusätzlichen Abschreibungen aufgrund des Rechtsformwechsels und der steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten (degressive Abschreibungen und Abschreibungen nach § 7 g Abs. 1 EStG) vollkommen außer Acht. Bei der Einbringung in die Kommanditgesellschaft seien die Wirtschaftsgüter des bisherigen Einzelunternehmens handelsrechtlich mit dem Verkehrswert angesetzt worden. Durch die Wertaufstockung der Buchwerte in der Handelsbilanz würden Wirtschaftsgüter höher oder erneut abgeschrieben, obwohl sie bei der Einzelfirma entweder eine niedrigere AfA-Bemessungsgrundlage gehabt hätten oder bereits abgeschrieben gewesen seien. Die dadurch divergierenden handels- und steuerrechtlichen Ergebnisse würden sich in den Folgejahren wieder annähern, wenn die zu Verkehrswerten angebrachten Wirtschaftsgüter abgeschrieben seien und neu angeschaffte Wirtschaftsgüter steuer- und handelsrechtlich in gleicher Höhe abgeschrieben würden. Mit dem Widerspruch sei ausführlich begründet worden, wie aus dem operativen Gewinn ein bilanzieller Verlust geworden sei. Diese Gründe habe der Beklagte nicht widerlegt. Trotz ausführlicher Erläuterung ignoriere der Beklagte weiterhin, dass der Rechtsformwechsel zu einer erhöhten handelsrechtlichen - nicht steuerrechtlichen - Abschreibung geführt habe, die sich negativ auf den Ertrag auswirke. Ungeachtet der allgemein bekannten schwierigen Situation im ÖPNV sei die Klägerin aufgrund zahlreicher (im Einzelnen aufgelisteter) Umstände finanziell und qualitativ gut aufgestellt. Bezeichnend für die positive Geschäftsentwicklung der Klägerin sei, dass sie für das Geschäftsjahr 2007 29.744,00 EUR Gewerbesteuern an die Stadt N1. habe zahlen müssen; diese Steuerlast wäre sicher nicht entstanden, wenn der in der Bilanz ausgewiesene handelsrechtliche Verlust den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen der Klägerin entspräche.

Die Klägerin beantragt,

die Nebenbestimmung im Zuwendungsbescheid des Beklagten vom 17. November 2006 betreffend die Vorlage einer Bürgschaftsurkunde in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 21. Mai 2007 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er nimmt Bezug auf seinen Ausgangs- und Widerspruchsbescheid und trägt ergänzend im Wesentlichen vor: Seine auf der Prüfung der Handelsbilanz beruhende Unternehmensbewertung, deren Methode er auch bei allen anderen geförderten Busunternehmen anwende, sei rechtsfehlerfrei. Der Beklagte verfahre nach dem allgemein anerkannten IDW (Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland)-Standard. Die Aussagekraft des von der Klägerin vorgelegten SPP - welches im Übrigen auch eine schwache Eigenkapitalausstattung und ein signifikant erhöhtes Kreditausfallrisiko ausweise - sei gering. Die Klägerin führe seit 2004 ein defizitäres Unternehmen. Das Wirtschaftsjahr 2005 habe die Klägerin mit einer liquiditätsmäßigen Unterdeckung von ca. 36 TEUR abgeschlossen. Die Liquiditätsbewertung im SPP sei ohne Erkenntniswert für die Frage der Kapitaldienstfähigkeit, da der Abgleich mit den individuellen Tilgungsleistungen fehle. Zu den Behauptungen der Klägerin, ohne den Rechtsformwechsel zur GmbH & Co. KG hätten die Bilanzen zum 31. Dezember 2004 und 2005 bestimmte fiktive Gewinne ausgewiesen, könne sich der Beklagte aufgrund der vorliegenden Unterlagen nicht abschließend äußern; diese Behauptungen würden mit Nichtwissen bestritten. Der Beklagte bewerte die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Klägerin - ebenso wie die Steuerverwaltung - aufgrund der in den Bilanzen zum Ausdruck kommenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte, auch des Rechtsstreits 1 K 2620/07, sowie der von dem Beklagten überreichten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Anfechtungsklage ist gemäß § 42 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG)

vgl. Urteil vom 22. November 2000 - 11 C 2.00 -, Entscheidungen des BVerwG (BVerwGE) 112, 221 (224)

ist gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts die Anfechtungsklage gegeben. Ob diese Klage zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne diese sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann; dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet, was hier nicht der Fall ist.

Das notwendige Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Klägerin die Bürgschaftsurkunde bereits der Nebenbestimmung entsprechend dem Beklagten vorgelegt hat. Denn sie ist weiterhin durch die Nebenbestimmung beschwert, da diese - wie die Bezirksregierung B. in ihrer Verfügung vom 26. Februar 2007 zutreffend dargelegt hat - bei verständiger Würdigung auch als Rechtsgrund dafür dient, dass der Beklagte die einmal überreichte Bürgschaftsurkunde während der Zweckbindungsdauer der Zuwendung einbehalten darf, und es der Klägerin insofern verwehrt bleibt, die kostenpflichtige Bankbürgschaft durch Rückgabe der Urkunde vorzeitig zu beenden.

Die Klage ist auch begründet. Denn die angefochtene Nebenbestimmung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage der Nebenbestimmung ist § 36 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW). Nach dessen Absatz 1 darf ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. Absatz 2 regelt weiter, dass ein Verwaltungsakt unbeschadet des Absatzes 1 nach pflichtgemäßem Ermessen erlassen werden darf mit einer Befristung, einer Bedingung, einem Widerrufsvorbehalt, einer Auflage oder einem Auflagenvorbehalt. Dieses pflichtgemäße Ermessen ist auch bei Erlass einer Nebenbestimmung nach § 36 Abs. 1 VwVfG NRW zu beachten, sofern durch Rechtsvorschriften nichts anderes bestimmt ist.

Vgl. nur Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage 2008, § 36 Rn. 40 m.w.N.

Der Beklagte hat das Ermessen, dass ihm bei Erlass der angefochtenen Nebenbestimmung oblag, nicht pflichtgemäß ausgeübt. Er hat zum einen ermessensfehlerhaft gehandelt, weil er wesentliche Umstände unberücksichtigt ließ, indem er die wirtschaftliche Situation der Klägerin ausschließlich auf der Grundlage der Handelsbilanzen bewertete (dazu I.). Zum anderen hat er die Grenzen zulässiger Ermessenausübung überschritten, weil er der Klägerin mit der angefochtenen Nebenbestimmung lediglich die Möglichkeit eröffnete, die Bürgschaftssumme jährlich linear um 10 % des Anfangsbetrages zu reduzieren, was im vorliegenden Fall zu einer unnötigen Übersicherung führen kann (dazu II.).

I. Das Vorgehen des Beklagten, die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens allein anhand der Handelsbilanzen zu bewerten (zuletzt noch betont im Schriftsatz vom 21. April 2009), erweist sich im Fall der Klägerin nicht als ermessensgerecht. Die Einräumung von Ermessen soll eine flexible und sachgerechte Behandlung des Einzelfalles ermöglichen. Selbst wenn die Behörde sich entschlossen hat, ihr Ermessen regelmäßig in einer bestimmten Weise auszuüben, etwa auf ermessenslenkende Richtlinien zurückzugreifen, hat sie in jedem Einzelfall zu erwägen, ob es sich um einen atypischen Sachverhalt handelt, der nach einer individuellen Ermessensentscheidung verlangt.

So ausdrücklich: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 11. Februar 2009 - 13 A 977/07 -, Juris Rn. 101; vgl. auch Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage 2006, § 114 Rn. 154; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Oktober 2008, § 114 Rn. 22.

Schematisiert die Behörde ihre Entscheidungen im Rahmen der Ermessensermächtigung so, dass wesentliche Besonderheiten des Einzelfalles außer Betracht bleiben, liegt ein Ermessensmangel vor.

vgl. BVerwG, Urteile vom 18. September 1984 - 1 A 4.83 -, BVerwGE 70, 127 (142), und vom 1. Dezember 1987 - 1 C 29.85 -, BVerwGE 78, 285 (290); Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, § 40 Rn. 128; Wolff, a.a.O., Rn. 180.

Mit seinem Fokussieren auf die Handelsbilanzen hat sich der Beklagte wesentlichen Umständen des Einzelfalles verschlossen und seine Entscheidungsbasis dadurch sachwidrig eingeengt.

In dem Leitfaden vom 15. September 2004 ist unter Nr. 4.1 vorgesehen, dass die wirtschaftliche Lage der Unternehmen im Rahmen der Antragsprüfung zu bewerten ist und die Zuwendung ggf. dinglich zu sichern ist", u.a. durch Vorlage einer Bankbürgschaft oder einer Bürgschaft des Fahrzeugherstellers". Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit" folge jedoch, so der Leitfaden weiter, dass eine dingliche Sicherung nur erfolgen sollte, wenn zum Zeitpunkt der Bewilligung Zweifel über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bestehen".

Der Beklagte durfte seine Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Klägerin - und die hieran anknüpfenden Zweifel - nicht allein auf die Ergebnisse der Handelsbilanz(en) stützen. Denn diese Betrachtungsweise ließ - ohne hinreichende sachliche Rechtfertigung - unberücksichtigt, dass das Unternehmen der Klägerin in dem der Bewertung zugrunde liegenden Zeitraum nach steuerrechtlichen Maßstäben keineswegs defizitär gewirtschaftet hat. Sämtliche vorliegenden Handelsbilanzen weisen Gewerbesteuerzahlungen der Klägerin im fünfstelligen Bereich aus (2004: 38.412,00 EUR; 2005: 32.846,00 EUR; 2006: 51.348,00 EUR; 2007: 29.744,00 EUR). Die Klägerin hat hiernach in den maßgeblichen Geschäftsjahren durchgehend steuerpflichtige Gewerbeerträge erzielt. Berücksichtigt man, dass die Gewerbesteuer nach ihrer gesetzlichen Ausgestaltung die objektivierte Ertragskraft der Gewerbebetriebe erfasst,

vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 15. Januar 2008 - 1 BvL 2/04 -, Entscheidungen des BVerfG 120, 1 (44 f),

verbleiben keine tragfähigen Gründe dafür, die Bewertung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Klägerin gleichwohl allein auf die handelsbilanziellen Ergebnisse zu stützen. Die Auffassung des Beklagten, bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eines Unternehmens seien die Gewerbesteuerzahlungen als Indikator untauglich", weil die der Steuerfestsetzung zugrunde liegenden Gewerbeerträge zwar auf den steuerlichen Gewinnen beruhten, diese jedoch im Einzelfall um bestimmte Beträge vermehrt (Hinzurechnungen, § 8 GewStG) oder vermindert (Kürzungen, § 9 GewStG)" würden, kann nicht überzeugen. Warum die Hinzurechnungen oder Kürzungen dazu angetan sein sollen, den Gewerbesteuerzahlungen jegliche (sogar indizielle) Bedeutung für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit - offenbar ungeachtet der Korrelation zwischen Steuerpflicht und Ertragskraft des Unternehmens - absprechen zu müssen, ist weder vom Beklagten begründet worden noch sonst ersichtlich. Davon abgesehen hat der Prokurist der Klägerin in der mündlichen Verhandlung überzeugend und unwidersprochen dargelegt, dass in den fraglichen Geschäftsjahren durchaus steuerliche Gewinne aus dem Gewerbebetrieb der Klägerin erzielt wurden und die Klägerin mithin nicht etwa nur aufgrund von Hinzurechnungen in den Bereich steuerpflichtiger Gewerbeerträge gelangt ist.

Die vom Beklagten wiederholt betonten Anforderungen an die Entscheidungsgrundlage (Verfügbarkeit der Unterlagen, Korrektheit der Information, Vergleichbarkeit und Objektivierbarkeit), die sachgerecht sein mögen, werden durch die steuerlichen Bilanzen gleichermaßen erfüllt, zumal der nach dem Steuerrecht zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb ohnehin im Gewerbesteuermessbetragsverfahren zu bestimmen ist. Im Übrigen muss sich die Verwaltungspraxis des Beklagten an dem mit dem Bürgschaftsstellung offenkundig verfolgten Zweck messen lassen, den Zuwendungsgeber im Falle der Insolvenz des Zuwendungsempfängers gegen den Ausfall eines möglichen Rückforderungsanspruchs abzusichern. Indessen ist schon nicht erkennbar, dass die handelsrechtlichen Ergebnisse überhaupt von höherer Aussagekraft für das Insolvenzrisiko sein sollten als die steuerrechtlichen; erst recht nicht lässt sich feststellen, dass die Handelsbilanzen in dieser Hinsicht derart verlässliche Erkenntnisse vermitteln, dass auf im Ergebnis signifikant abweichende (positive) Steuerbilanzen keinerlei Rücksicht genommen werden muss.

Dabei ist klarzustellen, dass das Vorgehen des Beklagten, die Bewertung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eines Unternehmens allein auf die Handelsbilanzen zu stützen, in Verfahren der vorliegenden Art im Regelfall unproblematisch gewesen sein dürfte, weil der in § 5 Abs. 1 EStG verankerte Maßgeblichkeitsgrundsatz vorsieht, dass die in der ordnungsmäßigen Buchführung ermittelten Werte der Handelsbilanz der steuerlichen Gewinnermittlung zugrunde zu legen sind, und daher im Allgemeinen nicht - jedenfalls nicht ohne Weiteres - davon auszugehen war, dass erhebliche Abweichungen zwischen den handels- und steuerrechtlichen Ergebnissen bestehen.

Hier allerdings hatte die Klägerin bereits im Verwaltungsverfahren darauf hingewiesen, dass der handelsrechtliche Verlust insbesondere auf den Rechtsformwechsel vom Einzelunternehmen zur GmbH & Co. KG zurückzuführen sei, weil die Einzelfirma steuerrechtlich zu Buchwerten, handelsrechtlich jedoch zu den deutlich höheren Verkehrswerten in die neu gegründete GmbH & Co. KG eingebracht worden sei, was dazu geführt habe, dass erheblich höhere Abschreibungen in der Handelsbilanz anzusetzen gewesen seien. Diesen Sonderfall einer Einbringung eines Betriebsvermögens in eine Personengesellschaft, bei der die Klägerin von ihrem Wahlrecht nach § 24 Abs. 2 des Umwandlungssteuergesetzes Gebrauch machte,

zur Nichtgeltung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes in einem solchen Fall vgl. Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 17. Januar 2001 - 1 K 2654/97 -, Juris Rn. 16 m.w.N.,

hätte der Beklagte mit den dargelegten handels- und steuerrechtlichen Folgewirkungen angemessen würdigen müssen. Eine solche Würdigung hat der Beklagte weder im Verwaltungsverfahren noch - durch zulässiges Nachschieben von Ermessenserwägungen - im anhängigen Rechtsstreit vorgenommen.

II. Die Verpflichtung der Klägerin, eine der Höhe der Zuwendung entsprechende Bankbürgschaft beizubringen, die pro Jahr um jeweils 10 % der Anfangsbürgschaftssumme" reduziert werden kann, stellt sich als unverhältnismäßig dar, weil sie eine unnötige Übersicherung des Beklagten erwarten lässt. Die Bürgschaft dient allein der Sicherung eines etwaigen künftigen Anspruchs des Beklagten auf Rückzahlung der gewährten Zuwendung. Die Höhe eines solchen Rückforderungsanspruchs steht grundsätzlich in einem reziproken Verhältnis zu der bereits erreichten Zweckbindung des in der Beschaffung geförderten Fahrzeugs. Bei Kraftomnibussen" endet diese Zweckbindung nach 10 Jahren oder 600.000 km" (vgl. Nr. 2.1.4 der Verwaltungsvorschriften zum Gesetz über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen vom 30. Juni 2003, MBl. NRW. 830). Der Beklagte berücksichtigt hierbei grundsätzlich Alter und Laufleistung je zur Hälfte" (vgl. Nr. 1.6 des Leitfadens vom 15. September 2004). Wird also etwa - dieses Beispiel führt der Leitfaden auf - ein geförderter Bus nach 4 Jahren mit einer Laufleistung von 300.000 km verkauft , würde regelmäßig ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 55 % der Zuwendung (50 % wegen Laufleistung, 60 % wegen Alter) geltend gemacht werden können". Ausgehend von dieser Rückforderungspraxis, die nach der Rechtsprechung der Kammer nicht zu beanstanden ist,

vgl. das Urteil vom 7. Mai 2008 - 1 K 3290/06 -,

kann es sich als unzureichend erweisen, dem Zuwendungsempfänger allein die Möglichkeit einer zeit- bzw. altersbezogenen linearen Reduzierung der abverlangten Bankbürgschaft zu eröffnen. Denn bei Zuwendungsempfängern, deren im Linienverkehr eingesetzte Busse eine so hohe Laufleistung aufweisen, dass die alternativ zum Ende der Zweckbindung führende 600.000 km-Marke (voraussichtlich) vor Ablauf von 10 Jahren erreicht wird, führt die allein zeit- bzw. altersabhängige Rückführung der Bürgschaftssumme bei einer rechtmäßig gewährten Zuwendung zu einer unnötigen Übersicherung des Zuwendungsgebers, deren Kosten der Zuwendungsempfänger zu tragen hat. Hat beispielsweise ein in der Anschaffung geförderter Bus nach fünfjähriger Laufzeit bereits eine Laufleistung von 450.000 km erzielt, besteht regelmäßig keine Notwendigkeit, etwaige Rückforderungsansprüche durch eine Bankbürgschaft in Höhe von noch 50 % des Zuwendungsbetrages abzusichern, da nach der hälftigen Berücksichtigung von Alter (Rest 50 %) und Laufleistung (Rest 25 %) lediglich mit einer Rückforderung in Höhe von 37,5 % der Zuwendung zu rechnen wäre. Dass eine zusätzliche Beachtung des Laufleistungsfaktors bei der optionalen Verminderung der Bürgschaftssumme undurchführbar sein sollte, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte hat in der streitigen Nebenbestimmung selbst darauf hingewiesen, dass die Reduzierung der Bürgschaftssumme jeweils nach Vorlage des jährlichen Kilometernachweises erfolgen" könne; in diesem Zusammenhang wäre ohne größeren Aufwand auch prüfbar, ob die Bürgschaftssumme laufleistungsbedingt über den ohnehin möglichen 10 %-Abschlag hinaus herabgesetzt werden kann.

Im Fall der Klägerin besteht - was für eine Rechtsverletzung ausreicht - zumindest die konkrete Möglichkeit, dass die Zweckbindung der in der Anschaffung geförderten Busse vor Ablauf der 10-Jahres-Frist enden wird. Denn sie hat unter Angabe der bisher erreichten Kilometerstände der geförderten Fahrzeuge und Berücksichtigung der Fahrleistungen ihrer älteren Busse substantiiert - und unwidersprochen - dargelegt, dass die 600.000 km-Marke voraussichtlich nach ca. acht Jahren überschritten wird.

Die Beschränkung auf eine zeit- bzw. altersabhängige Reduzierung der Bürgschaftssumme erweist sich auch nicht deshalb als ermessensfehlerfrei, weil Nr. 4.1 des Leitfadens vom 15. September 2004 (lediglich) vorsieht, dass die Bankbürgschaft über den Zweckbindungszeitraum automatisch verringert" wird und der Beklagte in Zuwendungsverfahren der vorliegenden Art (möglicherweise) in ständiger Praxis lediglich die Möglichkeit einer linearen Verringerung der Bürgschaftssumme um 10 % des Anfangsbetrages pro Jahr einräumt. Denn abgesehen davon, dass der Leitfaden eine zusätzliche Berücksichtigung des Laufleistungsfaktors bei der Rückführung der Bürgschaftssumme nicht ausschließt, unterläge eine entgegenstehende Verwaltungspraxis des Beklagten, selbst wenn sie auf landeseinheitlichen Richtlinien beruhte, den Schranken des höherrangigen Rechts,

vgl. zur Begrenzung des behördlichen Ermessens im Zuwendungsverfahren durch das höherrangige Recht nur OVG NRW, Urteil vom 31. Oktober 2001 - 4 A 2239/99 -, Gewerbearchiv 2002, 192 (194),

hier insbesondere in der Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

Schließlich ist auch unzweifelhaft, dass der Zuwendungsbescheid vom 17. November 2006 ohne die angefochtene Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Kammer sieht von einer Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO ab, weil die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.