Verwaltungsgericht Arnsberg, 4 K 1364/07

4 K 1364/07 VERWALTUNGSGERICHT ARNSBERG

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren

wegen

einer baurechtlichen Nachbarstreitigkeit

hat die 4. Kammer des Verwaltungsgerichts Arnsberg ohne mündliche Verhandlung am 17. Juni 2008 durch

Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht I.1 , Richterin am Verwaltungsgericht C. , Richter Dr. T. , ehrenamtliche Richterin G. , ehrenamtlichen Richter H.

für Recht erkannt:

Die der Beigeladenen vom Beklagten erteilte Baugenehmigung vom 11. Juli 2006 für das Grundstück I.-Straße 32 und 36 wird aufgehoben.

Der Beklagte und die Beigeladene tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers je zur Hälfte; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen der Beklagte und die Beigeladene jeweils selbst.

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die der Beigeladenen vom Beklagten erteilte Genehmigung zur Nutzung eines Geschäftshauses als Erotikfachmarkt mit Kleinkinos im Ortsteil I. der Stadt B. .

Der Kläger ist Miteigentümer einer im Obergeschoss gelegenen Eigentumswohnung im 1981 genehmigten zweigeschossigen Gebäude G.-Straße 2 (Grundstück G 1) mit insgesamt 10 Wohneinheiten. Die Beigeladene (oder ihre Rechtsvorgänger) betrieb (betrieben) in dem zweigeschossigen Wohn- und Geschäftshaus I.-Straße 32 und 36, das im Wesentlichen Anfang der 50iger Jahre des vorherigen Jahrhunderts errichtet worden war - im Folgenden: Baugrundstück - einen Teppichverkauf mit Lager und später einen Heim+Hobby"-Markt.

Beide Grundstücke liegen im räumlichen Geltungsbereich des auf der Grundlage des Gesetzes über Maßnahmen zum Aufbau in den Gemeinden (Aufbaugesetz NRW) vom 29. April 1952 (GV NW S. 75) von der Stadtvertretung der früheren Stadt O. -I. am 6. Mai 1955 aufgestellten, sodann offengelegten und nach der Feststellung der Übereinstimmung mit den Zielen des Leitplanes durch den Regierungspräsidenten B. durch Beschluss der Gemeindevertretung vom 30. Januar 1956 förmlich festgestellten Durchführungsplans (Bauzonen- und Baustufenplan) - Baugebietsplan -. Nach den Festsetzungen dieses Baugebietsplans gehören beide Grundstücke zu einem gemischten Wohngebiet" mit zweigeschossiger offener Bauweise (C II o). Dieses Baugebiet erstreckt sich großflächig zu beiden Seiten der von Nordosten nach Südwesten verlaufenden I. - Straße (früher: Rönkhauser Straße) und entlang der von dieser Bundesstraße abzweigenden Gemeindestraßen, u. a. der Straße G.-Straße - früher: K.----straße -. Das gemischte Wohngebiet" ist im Osten und Westen der I. -Straße inselartig von reinen Wohngebieten" mit ein- und zweigeschossiger offener Bauweise durchsetzt. Auf der dem Grundstück der Beigeladenen gegenüberliegenden Seite der I. -Straße liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplanes NH20 U.--------weg das Amtshaus" mit einer Nebenstelle der Stadtverwaltung, das L. mit einem Restaurant sowie ein Wohnhaus mit einer Rechtsanwalts- und Notariatskanzlei; die Flächen sind entlang der I. -Straße als allgemeines Wohngebiet und rückwärtig als reines Wohngebiet festgesetzt. Im Norden grenzen der Durchführungsplan N.----- straße mit der Festsetzung gemischtes Wohngebiet" und in Richtung auf das Ortsteilzentrum I. Bereiche an, die durch seit dem Jahre 1969 erlassene Bebauungspläne überwiegend als Kerngebiete festgesetzt sind. Im Süden schließt sich östlich der I. -Straße ein durch den Baugebietsplan festgesetztes Gewerbegebiet" an, das im Wesentlichen von der D.-------straße erschlossen wird. Die I. -Straße ist im gemischten Wohngebiet" zu beiden Seiten mit teils villenartigen, teils schlichten Wohnhäusern bebaut. Im Mehrfamilienhaus I. -Straße 30 im Einmündungsbereich der Straße G. -Straße war die Sozialstation der Caritas untergebracht; das Ladenlokal (62 qm) steht derzeit leer. Im Erdgeschoss des Hauses I. -Straße 42 befindet sich eine kleinere Gaststätte. Auf dem Grundstück I. - Straße 48 stehen straßennah ein Wohnhaus und im Hintergelände ein früher als Buchdruckerei genutztes Gebäude. Auf dem Grundstück I. -Straße 50 werden auf rund 200 qm Nutzfläche Kinderleuchten hergestellt (O1. Standby). Die von der I. -Straße nach Osten abzweigenden Gemeindestraßen G. -Straße, M.------straße und L.------straße sind mit Ein- und Mehrfamilienwohnhäusern bebaut. Im Haus L.------ straße 7 ist eine Rechtsanwalts- und Notariatskanzlei untergebracht, im Wohnhaus G.-Straße 15 a (ehemalige Fleischerei) ein Automatenbestückungsbetrieb für Lebensmittel.

Der Stadtdirektor der früheren Stadt O. -I. erteilte dem ehemaligen Eigentümer des Grundstücks I. -Straße 32 mit Bauschein vom 21. Juli 1951 die Genehmigung zur Errichtung eines Lichtspieltheaters (Deli-Theater) mit angebautem Wohn- und Geschäftshaus. Mit Bauschein vom 6. November 1954 erteilte er die Genehmigung zur Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses (Möbel) auf dem Grundstück I. -Straße 36, das später um einen Lageranbau erweitert wurde. Nach dem Erwerb beider Grundstücke durch den Geschäftsführer der Beigeladenen und weiterer Familienmitglieder genehmigte der Stadtdirektor der Stadt B. mit Bauscheinen vom 9. Mai 1975 und vom 10. März 1982 den Umbau beider inzwischen zusammengefasster Gebäude für die Zwecke der Beigeladenen, die den Betrieb des Teppich- und Heimwerkermarktes etwa Ende 1999 einstellte. In der Folgezeit war im Haus I. -Straße 32 bis Ende 2003 der Sportmarkt I.2 untergebracht. Die beigezogenen Bauakten des Beklagten enthalten keine Nutzungsänderungsgenehmigung für diesen Geschäftsbetrieb.

Auf den später modifizierten Bauantrag vom 16. September 2005 erteilte der Beklagte der Beigeladenen mit Bescheid vom 11. Juli 2006 die Genehmigung zur Nutzung des Ladenlokals im Gebäude I. -Straße 32 und 36 als Erotikfachmarkt mit Kleinkinos. Nach der genehmigten Einrichtungsplanung" sind im Erdgeschoss auf rund 1.150 qm Grundfläche ein Verkaufsraum (ca. 491 qm), der Kassenbereich mit Ausgabe DVD/Video, 16 Kinos mit Grundflächen zwischen 14 und 45 qm sowie 20 Münzkabinen auf insgesamt ca. 135 qm und Nebenräume für das Personal vorgesehen. Im Obergeschoss sieht die Einrichtungsplanung" auf rund 440 qm Grundfläche den Video-Verleih vor. In der Betriebsbeschreibung vom 24. März 2006 heißt es dazu, dass der Verkauf von Erotik-Fachartikeln und der Verleih und Verkauf von Videokassetten und CD (DVD) zu den gesetzlichen Ladenöffnungszeiten" zwischen 9.00 Uhr und 22.00 Uhr, und dass Videovorführungen zu verkaufsfördernden Zwecken in den Kinoräumen, teilweise Münzkinos", erfolgen. Nach der genehmigten Planung erreichen die Kunden die 28 Einstellplätze im Hintergelände des Gebäudekomplexes über eine Zufahrt von der I. -Straße und verlassen das Gelände durch ein Tor, das auf die Straße G. -Straße führt und versetzt etwa gegenüber dem Haus G. -Straße 2 liegt. Bis auf den Einbau einer Treppe im Inneren des Gebäudes und Maßnahmen im Zusammenhang mit der Umsetzung des Brandschutzkonzeptes sieht die genehmigte Planung keine baulichen Veränderungen vor.

Die Beigeladene zeigte dem Beklagten unter dem 13. November 2006 den Baubeginn zum 23. Oktober 2006 und unter dem 28. November 2006 die Fertigstellung am selben Tage an.

Auf den Bauantrag vom 27. September 2006 erteilte der Beklagte dem Betreiber des Erotikfachmarktes mit Bauschein vom 2. November 2006 die Genehmigung zur Anbringung der Werbeanlagen. Die genehmigte Planung sieht die Anbringung von magentafarbenen Werbeblenden oberhalb der Schaufenster umlaufend entlang der Gebäudefront an der I. -Straße und der Straße G. -Straße mit beleuchteten Logos DVD Videothek" und O2. Erotikfachmärkte" vor. Außerdem sind die Anbringung eines magentafarbenen Werbeschildes oberhalb der Werbeblende sowie eines Aussteckleuchtkastens mit dem Digitaldruck Frau" sowie die ebenfalls magentafarbene Folienbeschriftung großer Teile der Schaufenster im Erdgeschoss genehmigt. Der Betreiber zeigte dem Beklagten den Beginn der Errichtung der Werbeanlagen zum 20. November 2006 und deren Fertigstellung zum 24. November 2006 an. Der Erotikfachmarkt eröffnete am 30. November 2006.

Der Kläger erhob mit Schreiben vom 7. Januar 2007, beim Beklagten eingegangen am 15. Januar 2007, Widerspruch gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 11. Juli 2006, dem sich die weitere Miteigentümerin der Wohnung des Klägers mit Schreiben vom 29. Januar 2007 anschloss. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 erhoben beide Miteigentümer Widerspruch gegen die dem Betreiber erteilte Genehmigung vom 2. November 2006 für Werbeanlagen. Dieses Widerspruchsverfahren sowie das Widerspruchsverfahren der weiteren Miteigentümerin gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung werden im Hinblick auf das vorliegende Verfahren derzeit einverständlich nicht weiterbetrieben.

Zur Begründung seines Widerspruchs gegen die Baugenehmigung vom 11. Juli 2006 machte der Kläger geltend: Der Widerspruch vom 7. Januar 2007 sei fristgerecht erhoben. Da ihm die angefochtene Baugenehmigung nicht förmlich bekanntgegeben worden sei, sei die regelmäßig einzuhaltende Rechtsbehelfsfrist ihm gegenüber nicht ausgelöst worden. Von einer Verwirkung des Widerspruchsrechts könne angesichts der kurzen Zeitspanne zwischen der Erteilung der Genehmigung bzw. der äußeren Erkennbarkeit der Nutzungsänderung und der Einlegung des Rechtsbehelfs keine Rede sein. Als Wohnungseigentümer stehe ihm aus eigenem Recht ein Abwehranspruch gegen das Bauvorhaben der Beigeladenen wegen der Beeinträchtigung seines Sondereigentums selbst dann zu, wenn andere Wohnungseigentümer keine Einwände geäußert haben sollten. Die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung sei rechtswidrig. Insoweit komme es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob sich die planungsrechtliche Beurteilung nach § 30 des Baugesetzbuches (BauGB) oder nach § 34 BauGB richte. Der Baugebietsplan gelte seit dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes als einfacher Bebauungsplan im Sinne des § 30 Abs. 3 BauGB fort. Im gemischten Wohngebiet" im Sinne des § 7 C Nr. 1 der Baupolizeiverordnung aus dem Jahre 1938 (BPolVO 1938), die anzuwenden sei, weil auf ihrer Grundlage die frühere Stadt O. -I. den Baugebietsplan aufgestellt habe, seien außer Wohnungen zwar auch Läden und gewerbliche Betriebe zugelassen, jedoch nur, sofern sie über das für einen kleineren Betrieb übliche Maß nicht hinausgehen. Mit rund 1.600 qm Verkaufsfläche stelle der Erotikfachmarkt keinen kleineren Betrieb im Sinne dieser Bestimmung dar. Zudem gingen von dem genehmigten Objekt Belästigungen aus, die der Nachbarschaft nach der konkreten Eigenart der Umgebung nicht zugemutet werden könnten. Die Straße G. - Straße sei eine ruhige Wohnstraße ohne nennenswerten gewerblichen Ziel - und Quellverkehr. Die hohe Verkehrsbelastung der I. -Straße als Bundesstraße wirke sich auf sein Wohngrundstück nicht aus. Die überdimensionale, grellfarbige, beleuchtete Werbung störe die Wohnqualität erheblich. Als Nachbar des genehmigten Vorhabens der Beigeladenen stehe ihm ein Rechtsanspruch auf die Bewahrung der Gebietsart zu. Auch übergeleitete Bebauungspläne könnten drittschützende Festsetzungen enthalten. Sollte sich die planungsrechtliche Beurteilung des genehmigten Objekts nach § 34 BauGB richten, wäre es ebenfalls zu Unrecht genehmigt worden und würde ihn in seinen Nachbarrechten verletzen. Angesichts des Betriebskonzepts des Betreibers des Erotikfachmarktes handele es sich im planungsrechtlichen Sinne um eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte, die sich nicht in die Eigenart der näheren Umgebung im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB einfüge. Das Vorhaben der Beigeladenen verstoße damit zugleich gegen das nachbarschützende Gebot der Rücksichtnahme.

Mit Schreiben vom 11. Juli 2007 gab der Beklagte der Beigeladenen Gelegenheit, zu der von ihm beabsichtigten Aufhebung der Baugenehmigung vom 11. Juli 2006 Stellung zu nehmen, verfolgte diesen Ansatz aber nicht weiter.

Der Kläger hat am 29. Juni 2007 Klage erhoben. Er vertieft seine im Widerspruchsverfahren vertretenen Rechtsansichten und führt ergänzend aus: Er habe die Wohnung im Haus G. -Straße 2 am 21. April 2007 bezogen; bis dahin sei sie anderweitig vermietet gewesen. Die tatsächlichen Auswirkungen des genehmigten Vorhabens seien für ihn erst durch die grelle Reklame erkennbar geworden, die kurze Zeit vor der Eröffnung des Fachmarktes am 30. November 2006 angebracht worden sei. Der Widerspruch vom 7. Januar 2007 sei deshalb rechtzeitig erhoben. - Der Baugebietsplan sei trotz der seit seinem Erlass vergangenen Zeit nicht funktionslos geworden. Bis auf den Gebäudekomplex der Beigeladenen halte sich die Bebauung und ihre Nutzung an die Vorgaben des Baugebietsplans im hier maßgeblichen gemischten Wohngebiet". Soweit sich jenseits der Röhrtalbahn eine gewerbliche Nutzung entwickelt habe, könne allenfalls eine teilweise Funktionslosigkeit des Baugebietsplans angenommen werden. Mit dem vom Beklagten genehmigten Vorhaben dringe eine kerngebietstypische Nutzung in ein überwiegend durch Wohnnutzung geprägtes Baugebiet ein und verschlechtere die Wohnqualität nachhaltig.

Der Kläger beantragt,

die der Beigeladenen vom Beklagten für das Grundstück I. -Straße 32 und 36 erteilte Baugenehmigung vom 11. Juli 2006 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er macht geltend: Der Baugebietsplan sei nicht mehr geeignet, eine den Anforderungen des § 1 BauGB gerecht werdende sinnvolle städtebauliche Ordnung zu gewährleisten. Der Baugebietsplan gelte nur noch für Teilbereiche der Bezirke O. und I. der Stadt B. . Überschlägig sei davon auszugehen, dass etwa für die Hälfte des ehemaligen Geltungsbereichs des Baugebietsplans qualifizierte Bebauungspläne aufgestellt seien. Im Hinblick auf neuere Entwicklungstendenzen und -perspektiven für den Stadtteil I. , dessen zukünftige Bedeutung in einer Nahversorgungsfunktion für das Stadtteilzentrum sowie der Entwicklung der Freizeit- und Sportfunktion im Bereich H." liege, sei beabsichtigt, das Verfahren zur Aufhebung des Baugebietsplans in die Wege zu leiten. - Sollte das Vorhaben der Beigeladenen nach § 34 BauGB zu beurteilen sein, verletze es nicht das Gebot der Rücksichtnahme zum Nachteil des Klägers. Insoweit müsse Berücksichtigung finden, dass auf den Grundstücken der Beigeladenen seit Jahrzehnten eine großflächige Einzelhandelsnutzung ausgeübt werde, die der Kläger als Vorbelastung gegen sich gelten lassen müsse. Abgesehen davon sei das genehmigte Vorhaben zur I. -Straße hin ausgerichtet, so dass ausgeschlossen sei, dass der Kläger Belästigungen und sinnlich wahrnehmbaren Auswirkungen des Vorhabens der Beigeladenen ausgesetzt werde.

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

die Klage abzuweisen.

Sie macht geltend: Die Klage sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Der Kläger habe das Widerspruchsrecht zum Zeitpunkt seiner Ausübung bereits verwirkt gehabt. Das durch die angefochtene Baugenehmigung legalisierte Bauvorhaben habe in B. /I. schon lange vor Genehmigungserteilung hohe Wellen geschlagen. Bereits unter dem 27. September 2005 sei im Lokalteil der Westfälischen Rundschau ein Bericht darüber erschienen, dass der nunmehrige Betreiber Interesse an der Errichtung eines Erotikfachmarktes am jetzigen Standort habe. Unmittelbar nach Erteilung der Baugenehmigung vom 11. Juli 2006 habe die Beigeladene ein Baustellenschild mit der Bezeichnung des Vorhabens am Gebäude angebracht. Die zuvor über einen langen Zeitraum aufgespannten Transparente mit der Aufschrift Ladenlokal zu vermieten" seien nach der Genehmigungserteilung abgenommen worden, so dass dem Kläger spätestens ab diesem Zeitpunkt hätte klar sein müssen, dass eine seine Rechte möglicherweise beeinträchtigende Baugenehmigung erteilt worden ist. Auch vor dem Hintergrund der öffentlichen Beachtung, die das Vorhaben in B. /I. auf sich gezogen habe, habe sich dem dem Baugrundstück unmittelbar gegenüber wohnenden Kläger regelrecht aufdrängen müssen, dass eine Baugenehmigung erteilt worden ist. Außerdem sei ab diesem Zeitpunkt damit begonnen worden, vorbereitende Arbeiten für die beabsichtigte Umnutzung vorzunehmen; so sei das Dach repariert und die Fassade sei gereinigt und neu gestrichen worden. Jedenfalls ab diesem Zeitpunkt sei es dem Kläger zuzumuten gewesen, sich zuverlässige Kenntnis über die erteilte Baugenehmigung zu verschaffen. Da insoweit positive Kenntnis von der Baugenehmigung nicht notwendig sei, sondern ein Kennenmüssen ausreiche, sei davon auszugehen, dass der Zeitpunkt, zu dem der Kläger aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis heraus verpflichtet gewesen sei, sich Klarheit über die Baugenehmigung zu verschaffen und ggfls. einen Rechtsbehelf anzubringen, auf den Monat Juli 2006 zu datieren sei. Der Kläger sei mithin über einen längeren Zeitraum von wenigstens 5 Monaten untätig geblieben. Die Beigeladene habe die ihr erteilte Baugenehmigung nicht umgehend umgesetzt, sondern mit den Bauarbeiten im Zusammenhang mit der Umnutzung der Liegenschaft erst im Oktober 2006, also etwa 3 Monate nach Genehmigungserteilung begonnen. Zu diesem Zeitpunkt sei der Estrich im gesamten Kinobereich eingebaut worden. Sie habe mit der Ausnutzung der Baugenehmigung insbesondere auch deshalb zugewartet, weil ihr die dem Vorhaben entgegenstehende Stimmung in B. /I. bekannt gewesen sei und sie zunächst habe abwarten wollen, ob Rechtsbehelfe gegen die Baugenehmigung eingelegt werden würden. Erst nach Ablauf der dreifachen Widerspruchsfrist sei mit den eigentlichen Bauarbeiten begonnen worden. Sie habe die Baugenehmigung also erst ausgenutzt, als sie darauf habe vertrauen dürfen, dass Nachbarn mögliche Abwehrrechte nicht geltend machen werden. Im Falle der Rücknahme der Baugenehmigung ihr entstehende wirtschaftliche Schäden begründeten einen unzumutbaren Nachteil, der auf die verspätete Durchsetzung des Abwehrrechts durch den Kläger zurückzuführen sein würde. - Dem Kläger stehe der geltend gemachte Gebietswahrungsanspruch nicht zu. Der Baugebietsplan sei hinsichtlich des Baugebiets, in dem die Grundstücke des Klägers und ihr Grundstück gelegen seien, funktionslos geworden. Westlich der Röhrtalbahn habe sich mit einer großen Tankstelle, einer Leuchtenfabrik, einem metallverarbeitenden Unternehmen, einem Raiffeisenmarkt und einem Gartenmarkt eine gebietsfremde Nutzung entwickelt. Die tatsächliche Entwicklung stehe einer Verwirklichung der mit dem Baugebietsplan verfolgten Planungsziele auf unabsehbare Zeit entgegen, so dass es offensichtlich sei, dass ein in die Fortgeltung des Baugebietsplan gesetztes Vertrauen keinen Schutz verdiene. Es könne auch nicht von einer nur teilweisen Funktionslosigkeit der Baugebietsfestsetzung ausgegangen werden, weil der seinerzeitige Plangeber durch die Zusammenfassung der Flächen westlich und östlich der Röhrtalbahn deutlich gemacht habe, dass er dort eine einheitliche Nutzungsstruktur wünsche. Anhaltspunkte, die für eine differenzierte Betrachtung der Flächen westlich und östlich der Röhrtalbahn sprechen könnten, seien weder aus den Planunterlagen noch nach den in der Örtlichkeit gewonnenen Eindrücken ersichtlich. Letztlich dürfe auch nicht außer Acht gelassen werden, dass auf ihren Grundstücken schon seit Jahrzehnten keine den Festsetzungen des Baugebietsplans entsprechende Nutzung ausgeübt werde und damit im maßgeblichen Baugebiet keine den Festsetzungen des Baugebietsplans entsprechende Nutzungsstruktur mehr vorhanden sei. Das somit dem unbeplanten Innenbereich gemäß § 34 BauGB zuzuordnende Vorhaben verletze das Gebot der Rücksichtnahme nicht zu Lasten des Klägers. Lärmimmissionen, die durch den Ziel- und Quellverkehr des Vorhabens ausgelöst werden könnten, seien zu Lasten des Klägers auszuschließen. Die Einstellplätze seien auf einem Innenhof untergebracht. Diese Einstellplätze könnten wegen der genehmigten Betriebszeiten nur zur Tagzeit im Sinne der TA Lärm angefahren und verlassen werden. Das Rolltor der Zu-/Ausfahrt zur Straße G. -Straße werde nach Ende der Betriebszeit regelmäßig geschlossen gehalten. Der Kläger habe eingeräumt, dass seine Wohnung von Lichtimmissionen nicht nennenswert betroffen werde.

Der Berichterstatter der Kammer hat die Örtlichkeit am 6. Dezember 2007 in Augenschein genommen und die Sach- und Rechtslage eingehend mit den Beteiligten erörtert. Wegen des Ergebnisses wird auf das hierüber gefertigte Protokoll und die im Rahmen des Ortstermins gefertigten, zur Gerichtsakte genommenen Lichtbilder verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Kammer entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

Die Klage ist zulässig und begründet.

Die Zulässigkeit der Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO begegnet auch unter Berücksichtigung der von den Beteiligten erörterten Gesichtspunkte keinen durchgreifenden Bedenken. Der Kläger brauchte das Ergebnis eines Widerspruchsbescheides vor Klageerhebung nicht abzuwarten. Gemäß § 75 Sätze 1 und 2 VwGO war der Klageweg vor der Durchführung des seinerzeit - vor Inkrafttreten des Bürokratieabbaugesetzes ? - erforderlichen Widerspruchsverfahrens gemäß §§ 68 ff. VwGO eröffnet. Über den Widerspruch des Klägers vom 7. Januar 2007, den er nach Akteneinsicht mit Schreiben vom 2. Februar 2007 ausführlich begründet hat, ist bis zur Klageerhebung am 29. Juni 2007 nicht sachlich entschieden worden, obwohl einer Bescheidung innerhalb des durch § 75 Sätze 1 und 2 VwGO vorgegebenen Zeitrahmens zureichende Gründe nicht entgegengestanden haben. Der Kläger ist als Wohnungseigentümer im Sinne des § 1 Abs. 2 des Wohnungseigentumsgesetzes (WEG) klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO), obwohl bis auf die weitere Miteigentümerin seiner Wohnung die übrigen Wohnungseigentümer des Hauses G. -Straße 2 die streitige Baugenehmigung nicht angefochten haben. Das Wohnungseigentum ist als Sondereigentum an einer Wohnung in Verbindung mit dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört, eine besondere Form des Miteigentums (§ 1008 BGB, § 3 Abs. 1 WEG). Mit dem Sondereigentum hat der Kläger eine Rechtsposition inne, die Schutz gegenüber Beeinträchtigungen von außen genießt (vgl. § 13 Abs. 1 WEG). Der Wohnungseigentümer kann deshalb baurechtliche Nachbarrechte wegen Beeinträchtigung seines Sondereigentums in vollem Umfang aus eigenem Recht geltend machen.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 14. 10.1988 - 4 C 1.86 - NVwZ 1989, 250, 251; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 17.10.1985 - 7 A 704/84 - BRS 44 Nr. 173; Beschluss vom 8.1.2008 - 7 B 1653/07 - ; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Beschluss vom 2.10.2003 - 1 CS 03.1785 - BayVBl 2004, 664.

Der Kläger hatte sein Widerspruchsrecht im Zeitpunkt seiner Geltendmachung nicht deshalb verloren, weil seine Ausübung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verspätet oder verwirkt war. Beide Aspekte können nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer folgt, zum Verlust der Anfechtungsbefugnis eines Nachbarn führen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.01.1974 - IV C 2.72 - BVerwGE 44, 299 = BRS 28 Nr. 133 = NJW 1974, 1260; Beschluss vom 28.08.1987 - 4 N 3/86 - Juris.

Das Rechtsverhältnis zwischen benachbarten Grundstückseigentümern ist durch ein besonderes nachbarliches Gemeinschaftsverhältnis gekennzeichnet, das wechselseitig Rücksichtnahme erfordert. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis die Pflicht ableiten, nach Erkennen einer Beeinträchtigung durch Baumaßnahmen möglichst ungesäumt nachbarliche Einwendungen geltend zu machen, wenn dem Nachbarn nicht der Grundsatz von Treu und Glauben entgegengehalten werden soll, weil er ohne zureichenden Grund mit seinen Einwendungen länger als notwendig zugewartet hat. Die Frage, innerhalb welchen Zeitraums nach Erkennen der Beeinträchtigung ein Nachbar seine Einwendungen gegen das Bauvorhaben durch Widerspruchseinlegung geltend machen muss, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dahin zu beantworten, dass für diesen Nachbarn die Widerspruchsfrist nach § 70 VwGO in Verbindung mit § 58 Abs. 2 VwGO so läuft, als sei ihm die Baugenehmigung in dem Zeitpunkt amtlich bekanntgegeben worden, in dem er von ihr sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen; er muss also nicht unverzüglich, sondern - zumindest im Regelfall - innerhalb eines Jahres nach Kenntnis Widerspruch erheben.

So ausdrücklich: BVerwG, Beschluss vom 17.2.1989 - 4 B 28.89 - Buchholz 406.19 Nr. 87.

Wann ein Nachbar Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen können, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab; diese Kenntnis kann begriffsnotwendig frühestens mit der Erteilung der Baugenehmigung erlangt werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17.2.1989 - 4 B 28.89 - a.a.O.

Die aufgezeigten Grundsätze gelten nicht nur im Verhältnis unmittelbarer Grenznachbarn, sondern für alle Nachbarn gleichermaßen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.8.1987 - 4 N 3.86 - a.a.O.

Dem Kläger ist die angefochtene Baugenehmigung vom 11. Juli 2006 nicht - mit Rechtsbehelfsbelehrung - bekanntgegeben worden, so dass die regelmäßig einzuhaltende Monatsfrist ihm gegenüber nicht in Gang gesetzt worden ist (§§ 58 Abs. 1, 70 Abs. 1 VwGO). Für die Bestimmung des Beginns der mithin vom Kläger zu beachtenden Jahresfrist (§§ 58 Abs. 2, 70 Abs. 1 VwGO) ist nach Vorstehendem nicht entscheidungserheblich, ob, wie die Beigeladene geltend macht, die Ansiedlung eines Erotikfachmarktes am jetzigen Standort bereits geraume Zeit vor der Erteilung der Baugenehmigung im Ortsteil I. von der Bevölkerung thematisiert worden ist und hohe Wellen geschlagen" hat. Wann der Kläger sichere Kenntnis von der Baugenehmigung vom 11. Juli 2006 erlangt hat oder hätte erlangen müssen, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, weil sein Widerspruch vom 7. Januar 2007 - beim Beklagten eingegangen am 15. Januar 2007 - jedenfalls deutlich innerhalb der Jahresfrist gemäß §§ 58 Abs. 2, 70 Abs. 1 VwGO und damit nach Maßgabe der aufgezeigten Grundsätze von Treu und Glauben nicht verspätet erhoben worden ist.

Allerdings kann (zusätzlich) eine Verwirkung des verfahrensrechtlichen Widerspruchsrechts in Betracht kommen, die nicht an die Fristen der §§ 58 Abs. 2, 70 Abs. 1 VwGO gebunden ist und deshalb je nach den Umständen des Einzelfalles auch schon vor Ablauf der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO eintreten kann. Eine solche Verwirkung hätte jedoch zur Voraussetzung, dass die Beigeladene aus aktivem Tun des Klägers oder einer ihm gleichzusetzenden Duldung auf dessen Einverständnis hätte schließen können.

Vgl. allgemein: BVerwG, Beschluss vom 17.2.1989 - 4 B 28.89 - a.a.O.

Verwirkung setzt also einen gewissen Zeitablauf (Zeitmoment) und als Umstandsmoment eine Vertrauensgrundlage und einen Vertrauenstatbestand voraus.

Vgl. insoweit zur Verwirkung des materiellen Abwehrrechts: OVG NRW, Beschluss vom 10.6.2005 - 10 A 3664/03 - NWVBl 2006, 25.

Das Verhalten des Klägers bis zur Widerspruchseinlegung gab keinen Anlass, daraus auf dessen Einverständnis mit dem Bauvorhaben der Beigeladenen zu schließen. Er hat positive Kenntnis von der angefochtenen Baugenehmigung erst durch Akteneinsicht beim Beklagten Ende Januar 2007 erlangt. Dass für das umstrittene Objekt mutmaßlich eine Baugenehmigung erteilt worden war, musste sich ihm mit der Folge einer Erkundigungspflicht beim Bauherrn oder der Baugenehmigungsbehörde erst aufdrängen, nachdem in der Zeit vom 20. bis 24. November 2006 grelle, beleuchtete Werbeanlagen mit dem Logo des Betreibers angebracht worden waren und der Erotikfachmarkt wenige Tage später am 30. November 2006 den Geschäftsbetrieb aufnahm. Bauliche Veränderungen, mit denen die Beigeladene ausweislich ihrer Anzeige an den Beklagten am 23. Oktober 2006 begonnen hatte, die den Rückschluss auf die Erteilung einer Baugenehmigung erlaubt hätten, sind in geringem Umfang ausschließlich im Inneren des Gebäudes und damit nicht ohne Weiteres erkennbar durchgeführt worden; im Wesentlichen ging es dabei um den Einbau einer Treppe, die Verlegung von Estrich im Bereich der Kinos sowie die Umsetzung des Brandschutzkonzepts. Die Fassade des Gebäudes ist im Zuge der genehmigten Nutzungsänderung nicht baulich verändert worden. Dass die Beigeladene nach eigenen Angaben nach der Erteilung der Baugenehmigung Transparente, mit denen sie auf die Möglichkeit der Anmietung des lange Zeit leerstehenden Ladenlokals hingewiesen habe, abgenommen und ein Schild mit der Bezeichnung des Vorhabens am Gebäude angebracht hat, begründete für den Kläger ebenso wenig wie die Reinigung und der Anstrich der Fassade sowie die Reparatur des Daches Anlass für Erkundigungen. Derartige Erhaltungsmaßnahmen lässt jeder gewissenhafte Hausbesitzer zur Werterhaltung seiner Immobilie durchführen. Es würde eine Überspannung der auf das nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis zurückzuführenden Rücksichtnahmepflicht für den Kläger bedeuten, hätte er auf den Wechsel von Transparenten und Hinweisschildern achten müssen. Es kommt hinzu, dass der Kläger - unwidersprochen - die Wohnung im Haus G. Straße 2 erst im April 2007 bezogen und auf dem Weg zu seiner bisherigen Wohnung die I. -Straße nicht zwingend regelmäßig passiert hat. Etwaige Beobachtungen seiner Mieter muss sich der Kläger nicht zurechnen lassen.

Vgl. dazu: OVG NRW, Beschluss vom 7.8.2000 - 10 B 920/00 - NRWE.

Der Kläger musste nach alledem als Folge der ihn aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis treffenden Pflichten/Obliegenheiten ab Ende November 2006 Erkundigungen dazu einziehen, ob und ggf. mit welchem Inhalt der Beklagte die Nutzungsänderung im Gebäude der Beigeladenen genehmigt hatte, um abschätzen zu können, ob ihn die etwa erteilte Baugenehmigung in seinen Rechten verletzt und ob er ggfls. Widerspruch erhebt. Die Zeitspanne seiner Untätigkeit bis zur Widerspruchseinlegung mit Schriftsatz vom 7. Januar 2007 ist damit einerseits nur unwesentlich länger als die Widerspruchsfrist gemäß § 70 Abs. 1 VwGO und andererseits deutlich kürzer als die Jahresfrist nach §§ 70 Abs. 1, 58 Abs. 2 VwGO, die nach Vorstehendem ein Nachbar regelmäßig bis zur Geltendmachung seiner Einwendungen gegen das Bauvorhaben einhalten darf. Der Kläger hat deshalb sein verfahrensrechtliches Widerspruchsrecht schon mit Blick auf das Zeitmoment nicht verwirkt. - Die bloße Untätigkeit des Klägers im vorbezeichneten Zeitraum war darüber hinaus auch nicht geeignet, bei der Beigeladenen die berechtigte Erwartung zu erwecken, der Kläger sei mit der Nutzungsänderung einverstanden. Ob dieses Verhalten des Klägers anders zu beurteilen wäre, wenn es vor der Geschäftseröffnung mündliche oder schriftliche Kontakte zwischen ihm und der Beigeladenen und/oder dem Beklagten gegeben hätte, so dass dem Bauherrn und/oder der Baugenehmigungsbehörde dessen Einstellung zum Bauvorhaben bekannt gewesen wäre, kann offen bleiben. Denn nach Aktenlage hat es derartige Kontakte nicht gegeben; dergleichen wird von den Beteiligten auch nicht behauptet. Das für die Annahme einer Verwirkung konstitutive Umstandsmoment ist abgesehen davon auch deshalb nicht erfüllt, weil die Beigeladene die Nutzungsänderungsgenehmigung ab Ende November 2006 ausgeübt hat, ohne eine Reaktion des Klägers als Nachbarn über einen angemessenen Zeitraum abzuwarten; die Untätigkeit des Klägers war mithin nicht kausal für die Ausnutzung der Nutzungsänderungsgenehmigung durch die Beigeladene.

Die zulässige Klage hat auch in der Sache Erfolg. Die der Beigeladenen vom Beklagten erteilte Baugenehmigung vom 11. Juli 2006 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Gegenstand der Klage ist ausschließlich die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung zur Umnutzung der Immobilie I. -Straße 32 und 36 als Erotikfachmarkt mit Kleinkinos. Diese Baugenehmigung erfasst nicht die Werbeanlagen (Werbeblenden, Aussteckleuchtkasten, Folienbeschriftung der Schaufenster). Auf die von den Werbeanlagen etwa ausgehenden negativen Einwirkungen auf das Wohnungseigentum des Klägers kommt es deshalb nicht entscheidungserheblich an.

Die Baugenehmigung vom 11. Juli 2006 verstößt gegen die Festsetzungen des Baugebietsplans für die frühere Stadt O. -I. , der als einfacher Bebauungsplan, der in der Folgezeit nicht funktionslos geworden ist, fortgilt. Sie verletzt den Schutzanspruch des Klägers auf Bewahrung der Art des Baugebietes, in dem sein Grundstück und das Grundstück der Beigeladenen liegen; er ist nicht nach Treu und Glauben gehindert, den Gebietswahrungsanspruch geltend zu machen.

Der Baugebietsplan für die frühere Stadt O. -I. ist gemäß § 173 Abs. 3 Satz 1 des Bundesbaugesetzes (BBauG) in der Fassung vom 23. Juni 1960 wirksam als Bebauungsplan im Sinne des § 30 BBauG übergeleitet worden. Die Ersetzung des Bundesbaugesetzes durch das Baugesetzbuch (BauGB) hat an dieser Rechtslage nichts geändert; die nach § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG übergeleiteten Bebauungspläne gelten unter dem Baugesetzbuch ebenso fort wie die nach den Vorschriften des Bundesbaugesetzes zu Stande gekommenen Pläne.

Vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 13.8.1987 - 1 B 62/87 - BRS 47 Nr. 102; Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiss, BauGB / BauNVO, 5. Aufl., § 30 BauGB, Rdnr. 2.

Nach § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG gelten bei Inkrafttreten dieses Gesetzes - das BBauG ist gemäß § 189 im Wesentlichen am 30. Oktober 1960 und am 30. Juni 1961 in Kraft getreten - bestehende baurechtliche Vorschriften und festgestellte städtebauliche Pläne als Bebauungspläne, soweit sie verbindliche Regelungen der in § 9 BBauG bezeichneten Art enthalten. Damit ist gemeint, dass der (überzuleitende) Bebauungsplan einen Inhalt haben muss, der nach dem Bauplanungsrecht des BBauG/BauGB Inhalt eines Bebauungsplanes sein konnte beziehungsweise kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3.6.1971 - IV C 64.69 - BVerwGE 38, 152; Urteil vom 20.10.1972 - IV C 14.71 - BVerwGE 41,67 = BRS 25 Nr. 25.

Voraussetzung einer in diesem Sinne gelungenen Überleitung ist indessen nicht, dass die Festsetzung des Baugebietes und die Art der baulichen Nutzung einem der Baugebiete nach der (bei Inkrafttreten des BBauG 1960 noch gar nicht erlassenen) Baunutzungsverordnung - BauNVO - entspräche; die Festsetzung muss nur der Sache nach überhaupt möglich und durch § 9 BBauG/BauGB gedeckt sein.

Der Baugebietsplan für die frühere Stadt O. -I. erweist sich danach als überleitungsfähig. Anknüpfend an die Terminologie von § 10 Abs. 2 Aufbaugesetz NRW sind durch diesen Plan Baugebiete, ihre verschiedenen Arten, der Nutzungsgrad der Bauflächen und die Zahl der Geschosse festgelegt. Ohne dass insoweit eine vollständige Deckungsgleichheit gegeben wäre, die nach Vorstehendem auch nicht geboten ist, enthält der Baugebietsplan für die frühere Stadt O. -I. Festsetzungen, die nach § 9 BauGB Gegenstand eines Bebauungsplanes sein könnten (z. B. Abs. 1 Nrn. 1, 2).

Der Baugebietsplan ist verfahrens-rechtlich wie materiell-rechtlich wirksam im Sinne des § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG übergeleitet worden. Das setzte voraus, dass der städtebauliche Plan - hier der Baugebietsplan für die frühere Stadt O. -I. - dem zum Zeitpunkt des Inkrafttretens geltenden seinerzeitigen Recht entsprach.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.1972 - IV C 14.71 - a. a. O.; Urteil vom 14.3.1975 - IV C 44.72 - BauR 1975, 253.

Bei der Aufstellung des Baugebietsplans für die frühere Stadt O. -I. sind die verfahrensrechtlichen Vorgaben des § 11 Aufbaugesetz NRW beachtet worden. Der von der Stadtvertretung am 6. Mai 1955 beschlossene Plan war gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Aufbaugesetz NRW ab dem 4. Juli 4 Wochen lang (bis zum 24. August) öffentlich (beim Stadtbauamt) ausgelegt. Zeit und Ort der Auslegung waren vorher ortsüblich - in 2 Tageszeitungen und durch Aushang im Rathaus und der Verwaltungsstelle I. - bekannt gemacht worden (Satz 2 a.a.O.). Im Amtsblatt vom 2. Juli 1955 war ein Hinweis auf die Bekanntmachung erfolgt (Satz 4 a.a.O.). Nachdem einzelne Flächen herausgenommen worden waren, bestätigte der Regierungspräsident B. unter dem 12. Dezember 1955, dass der Baugebietsplan nebst der dazugehörigen Erläuterungen mit den Zielen des genehmigten Leitplanes der Stadt O. -I. übereinstimmte (§ 11 Abs. 2 Satz 1 Aufbaugesetz NRW). Die Stadtvertretung stellte daraufhin in ihrer Sitzung am 30. Januar 1956 den Baugebietsplan förmlich fest (Abs. 2 Satz 5 a.a.O.); der Stadtdirektor machte diese Feststellung unter dem 11. Februar 1956 ortsüblich bekannt (Abs. 2, S. 6 a.a.O.).

Der Baugebietsplan genügt auch in materiell-rechtlicher Hinsicht den Anforderungen der damaligen Zeit. Da der Plan unter der Geltung des Grundgesetzes zustandegekommen ist, muss wegen des Rechtsstaatsprinzips dem überzuleitenden Plan ein Abwägungsvorgang zugrundegelegen haben, der zu einem rechtsstaatlich vertretbaren Abwägungsergebnis geführt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.1972 - 4 C 14.71 - a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 17.1.1994 - 11 A 2396/90 - BRS 56 Nr. 24.

Die Maßstäbe für Verfahren und Inhalt sind allerdings nicht dem BBauG/BauGB, sondern dem jeweils seinerzeit geltenden Recht zu entnehmen; geboten ist die Wahrung eines rechtsstaatlichen Minimums.

Vgl. Jäde, a.a.O. Randnr. 7.

Rechtlicher Ausgangspunkt und Anlass für die Überplanung des Gemeindegebiets von O. -I. war § 7 der 5. Änderung der Baupolizeiverordnung für Städte und stadtähnliche Orte im Regierungsbezirk B. vom 31. Oktober 1953. Nach der Vorbemerkung zu § 7 jener Vorschrift galt für den auf O. zutreffenden Fall, dass weder Ortssatzungen noch Ortspolizeiverordnungen (Baustufenordnungen und Ähnliches) bestanden, die im Zusammenhang bebaute Ortslage als reines Wohngebiet mit bis zu 2-geschossiger, offener Bauweise und einer Bebaubarkeit bis zu 3/10 der Grundstücksfläche. Für sämtliche diesen Vorschriften nicht entsprechenden baulichen Anlagen war ein Dispens mit vorheriger Zustimmung des Regierungspräsidenten erforderlich. Da die bauliche Entwicklung nach Kriegsende nicht durchgängig der Gebietsart eines reinen Wohngebietes entsprach, sondern sich vielmehr mittelständische Industrie- und Gewerbebetriebe ansiedelten und entwickelten, war diese Bautätigkeit nur im Wege der zeitaufwändigen Dispensierung zu steuern. Die tatsächliche Bebauung entfernte sich damit immer weiter von der Fiktion eines reinen Wohngebietes. Es gab deshalb sich seit dem Jahre 1953 konkretisierende Überlegungen zunächst für einen Baunutzungsplan nach der Baupolizeiverordnung vom 29. April 1938, dem auch die Aufgabe zukommen sollte, im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsplanung die bauliche Entwicklung der Stadt in dem aus der Zusammenlegung der beiden Gemeinden O. und I. (entstandenen Gebiet) nach einheitlichen städtebaulichen Aussichten auszurichten" (Verwaltungsvorlage vom 9. 4.1953 für den Bauausschuss). In mehreren Sitzungen des Bauausschusses und des Haupt- und Finanzausschusses wurde sodann der Verwaltungsentwurf einer Baugebietsordnung als Polizeiverordnung - wie es in den Sitzungsniederschriften heißt - ausführlich erläutert und diskutiert. Auf Anregung des Bauausschusses fand am 29. April 1955 eine Anhörung von Vertretern der Kreishandwerkerschaft, der Industrie- und Handelskammer und des Haus- und Grundbesitzervereins statt. In der Sitzung der Stadtvertretung vom 6. Mai 1955 wurden, nachdem die Stadtvertreter zuvor auf die Rechtsgrundlage des Aufbaugesetzes hingewiesen worden waren, der Durchführungsplan (Bauzonen- und Baustufenplan) für die Stadt O. -I. , bestehend aus der zeichnerischen Darstellung im Maßstab 1 : 2000, in der die Baugebiete, ihre verschiedenen Arten, der Nutzungsgrad der Bauflächen und die Zahl der Geschosse festgelegt sind, sowie die Erläuterungen mit den notwendigen allgemeinen und speziellen Bestimmungen" beschlossen. Ausweislich des beigezogenen Aufstellungsvorganges gab es nach der öffentlichen Bekanntmachung des Plans keine Einwendungen von den durch den Baugebietsplan Betroffenen.

Dieser Abriss belegt, dass unter Beteiligung einzelner Träger öffentlicher Belange eine Abwägung stattgefunden hat, die zu differenzierenden Festsetzungen unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 10 Abs. 2 Aufbaugesetz NRW geführt hat. Anhaltspunkte dafür, dass Abwägungsvorgang und Abwägungsergebnis rechtsstaatlichen Anforderungen nicht genügt haben, ergeben sich nicht. Der verwaltungsprozessuale Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) gibt der Kammer in diesem Zusammenhang keine Anlass, ungefragt in eine Fehlersuche einzutreten; von den Beteiligten sind insoweit Mängel nicht geltend gemacht worden.

Vgl. dazu allgemein: BVerwG, Beschluss vom 6.3.1996 - IV B 184.95 -, BRS 58 Nr. 78; Beschluss vom 4.10.2006 - IV BN 26.06 - BauR 2007, 335 = NVwZ 2007, 223.

Weil der Baugebietsplan für die frühere Stadt O. -I. keine Festsetzungen über die örtlichen Verkehrsflächen enthält, gilt der nach § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG 1960 übergeleitete Plan als einfacher Bebauungsplan im Sinne des § 30 BBauG / § 30 Abs. 3 BauGB fort. Im Geltungsbereich eines einfachen Bebauungsplanes richtet sich die Zulässigkeit von Vorhaben nach den Festsetzungen des Bebauungsplanes, und außerhalb seines Regelungsbereichs nach § 34 oder § 35 BauGB. Das genehmigte Bauvorhaben der Beigeladenen liegt ebenso wie die Eigentumswohnung des Klägers in einem Gebiet, das durch den Baugebietsplan als gemischtes Wohngebiet mit offener, bis zu 2-geschossiger Bauweise festgesetzt ist (C ?? o). Welche Vorhaben im gemischten Wohngebiet im Einzelnen zulässig sind, richtet sich nach § 7 C der Baupolizeiverordnung für die Städte und stadtähnlichen Orte im Regierungsbezirk B. - soweit sie nicht zum Ruhrsiedlungsverband gehören - vom 29.4.1938 - BPolVO 1938 -. Diese Verordnung ist zwar durch § 108 Abs. 1 Nr. 27 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW) vom 25.6.1962, GV NW S. 373, aufgehoben worden; soweit die Verordnung städtebauliches Planungsrecht betraf, ist sie gemäß § 53 Abs. 2 OBG NRW am 21. Dezember 1964 außer Kraft getreten.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16.5.1966 - X A 269/64 - BRS 17 Nr. 14.

Ebenso ist das Aufbaugesetz NRW als Rechtsgrundlage für den Baugebietsplan durch § 186 Abs. 1 Nr. 46 BBauG aufgehoben worden. Der Wegfall der Rechtsgrundlagen berührt die Rechtsgültigkeit der auf diesen Bestimmungen erlassenen Rechtsvorschriften jedoch nicht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.8.1996 - 4 C 13.94 - BVerwGE 101, 364 = BRS 58 Nr. 159.

Der Inhalt des übergeleiteten Baugebietsplans, der als Satzung im Sinne des BBauG / BauBG fortgilt, richtet sich unabhängig von der zur Zeit der Entstehung der städtebaulichen Vorschrift bestehenden herrschenden Meinung nach heutiger Sichtweise; der Inhalt der Festsetzungen ist ggfls. bundesrechtskonform zu ermitteln und auszulegen. Das ergibt sich aus dem in § 173 Abs. 3 Satz 1 BauBG enthaltenen Kontinuitätsgedanken. Der Gesetzgeber will durch diese Vorschrift eine Integration früherer Pläne in das von ihm geschaffene System des bundesrechtlichen Bauplanungsrechts erreichen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.8.1996 - 4 C 13.94 - aaO.

Die Baugenehmigung vom 11. Juli 2006 verstößt gegen die festgesetzte Gebietsart gemischtes Wohngebiet" im Baugebietsplan in Verbindung mit § 7 C Nr. 1 BPolVO 1938 mit seinem durch Auslegung konkretisierten Inhalt. Nach dieser Vorschrift sind im gemischten Wohngebiet außer Wohnungen auch Läden und gewerbliche Betriebe, neben den Wohngebäuden auch gewerbliche Anlagen sowie Lagergebäude, Lagerplätze und dgl. zugelassen, sofern sie über das für einen kleineren Betrieb üblichen Maß nicht hinausgehen (Hervorhebung im Original) und keine Gefahren, Nachteile oder Belästigungen durch Verbreitung von Gerüchen, Geräuschen usw. mit sich bringen, die der Nachbarschaft oder der Öffentlichkeit nach Eigenart der Umgebung nicht zugemutet werden können. Sieht man den genehmigten Erotikfachmarkt mit Kleinkinos als Laden und/oder gewerblichen Betrieb im Sinne dieser Bestimmung an, erfüllt er jedenfalls nicht die einschränkende Voraussetzung, dass er nicht über das für einen kleineren Betrieb übliche Maß hinausgeht. Die Einschränkung knüpft an das Maß (der baulichen Nutzung) an. (vgl. jetzt: § 16 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO). Insoweit bestimmt § 7 C Nr. 4 BPolVO 1938, dass im gemischten Wohngebiet als Baustufe (unter anderem) die zweigeschossige offene Bauweise mit einer Bebaubarkeit bis zu 4/10 der Grundstücksfläche zugelassen werden darf. Diese Baustufe (C ?? o) hat die Stadtvertretung der früheren Stadt O. -I. ausweislich der von ihr mitbeschlossenen Erläuterungen (vgl. insoweit § 10 Abs. 3 Aufbaugesetz NRW) für das Baugrundstück festgesetzt und ergänzt, dass an den Ecken" die Flächenausnutzung 5/10 betragen darf. Ausweislich des Katasters nimmt die gewerblich genutzte Bebauung des Baugrundstücks deutlich mehr als 4/10 (bzw. 5/10) der Grundstücksfläche ein; das Baugrundstück ist auch nicht in offener Bauweise, d.h. mit Grenzabstand bebaut, sondern mit einem einheitlichen Gebäudekomplex auf den Grundstücken I. -Straße 32 und 36. Die über die festgesetzte Baustufe hinausgehende bauliche Ausnutzung des Grundstücks spricht dagegen, dass das genehmigte Vorhaben über das für einen kleineren Betrieb übliche Maß nicht hinausgeht. Zu demselben Ergebnis führt die bundesrechtskonforme Auslegung von § 7 C Nr. 1 BPolVO 1938: Nach § 11 Abs. 3 Nrn. 2 und 3 BauNVO sind großflächige Einzelhandelsbetriebe und sonstige großflächige Handelsbetriebe außer in Kerngebieten nur in für sie festgesetzten Sondergebieten zulässig. Die Großflächigkeit (von Einzelhandelsbetrieben) wird angenommen, wenn sie eine Verkaufsfläche von 800 qm überschreiten.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 24.11.2005 - 4 C 10.04 -, BRS 69 Nr. 71, - 4 C 14.04 -, BRS 69 Nr. 72 und - 4 C 8.05 -, BRS 69 Nr. 73.

Ungeachtet des Umstandes, dass es sich bei dem genehmigten Vorhaben der Beigeladenen weder um einen Einzelhandelsbetrieb noch um einen Handelsbetrieb im Sinne des § 11 Abs. 3 Nrn. 2 und 3 BauNVO, sondern, wie noch ausgeführt werden wird, in bauplanungsrechtlicher Hinsicht um eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte handelt, lässt sich der Vorschrift entnehmen, wann der Bundesgesetzgeber von der Großflächigkeit eines gewerblichen Betriebes mit Verkaufsflächen ausgeht. Der eigentliche Verkaufsraum des Erotikfachmarktes erstreckt sich im Erdgeschoss des Gebäudes einschließlich des Kassenbereichs über rund 491 qm. Es spricht einiges dafür, dass dieser Fläche die Grundfläche der Kleinkinos (rund 360 qm) und der Münzkinos (rund 135 qm) hinzuzurechnen ist, weil die Kinos baulich mit der Verkaufsfläche eine Einheit bilden und nach der Betriebsbeschreibung dort Filme für verkaufsfördernde Zwecke gezeigt werden. Ohne Berücksichtigung der Flure und Nebenräume beliefe sich die Verkaufsfläche im Erdgeschoss dann auf rund 985 qm. Im Obergeschoss wird auf rund 440 qm Grundfläche die DVD(CD) - und Videovermietung durchgeführt. Zusammengenommen beträgt die Fläche, auf der der Erotikfachmarkt betrieben wird, damit 1.425 qm, oder, sollte nur auf die eigentlichen Verkaufsflächen im Erd- und Obergeschoss abzustellen sein, rund 931 qm. Der Schwellenwert von 800 qm zur Großflächigkeit wird damit überschritten.

Für die Auslegung von § 7 C Nr. 1 BPolVO 1938 kommt es nicht darauf an, ob die Verkaufsfläche im Sinne des § 11 Abs. 3 Nrn. 2 und 3 BauNVO auf die Ebene eines Geschosses zu beschränken ist, so dass für den Fall, dass die Kinos nicht in die Verkaufsfläche einzurechnen sein sollten, im Erd- wie auch im Obergeschoss der Schwellenwert jeweils für sich betrachtet nicht erreicht würde. § 11 Abs. 3 Nrn. 2 und 3 BauNVO, der nicht unmittelbar anwendbar ist, lässt sich aber die Wertung des Gesetzgebers entnehmen, wann von einer Großflächigkeit auszugehen ist. Darum kann jedenfalls angenommen werden, dass es sich bei dem genehmigten Vorhaben der Beigeladenen nicht um einen kleineren Betrieb im Sinne des § 7 C Nr. 1 BPolVO 1938 handelt. - Der Wertung des Bundesgesetzgebers ist auch zu entnehmen, dass großflächige Betriebe planungsrechtlich nicht in ein Gebiet gehören, das wie das gemischte Wohngebiet durch das gleichrangige Nebeneinander von Wohnnutzung und gewerblicher Nutzung geprägt ist.

Das Vorhaben der Beigeladenen, das somit gegen die Festsetzungen des Baugebietsplanes verstößt, kann auch nicht im Wege einer Abweichung" gemäß ??. Bestimmungen für alle Baugebietsarten" Nr. 2 der Erläuterungen zum Baugebietsplan oder einer Befreiung" gemäß V. der vorgenannten Erläuterungen bzw. nach § 31 Abs. 2 BauGB zugelassen werden.

Nach ??. Nr. 2 der Erläuterungen kann die Baugenehmigungsbehörde Abweichungen zulassen, wenn damit die beabsichtigte Gestaltung des Orts- und Landschaftsbildes gewährleistet bleibt und ein befriedigender Übergang zu vorhandener oder geplanter Bebauung auf den Nachbargrundstücken gesichert ist. Dabei geht es indessen ausschließlich um Fragen der Gestaltung, nicht aber um Abweichungen" von der Gebietsart, wie auch Satz 2 aaO. deutlich macht. Danach können Abweichungen gefordert werden, wenn Baulücken zu schließen sind oder wenn an bereits vorhandene Gebäude mit einer anderen Anzahl von Geschossen, als sie für das jeweilige Baugebiet zugelassen sind, angebaut werden soll.

Auch die tatbestandlichen Voraussetzungen von V. der Erläuterungen liegen nicht vor. Danach können Ausnahmen von den bestehenden zwingenden Vorschriften gestattet werden, wenn die Durchführung der Vorschriften im Einzelfall zu einer offenbar nicht beabsichtigten besonderen Härte führen würde und die Abweichung mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist oder wenn Gründe des allgemeinen Wohls eine Abweichung erfordern. Eine nicht beabsichtigte (besondere) Härte ist anzunehmen, wenn das für die Bebauung vorgesehene Grundstück in grundstücksbezogener Hinsicht Besonderheiten aufweist (z.B. hinsichtlich der Lage, Zuschnitt, Topografie), die es im Verhältnis zu den abstrakt-generellen Festsetzungen des Bebauungsplanes als Sonderfall erscheinen lassen.

Vgl. allg. BVerwG, Urteil vom 20.6.1975 - IV C 5.74 - BauR 1975, 313 (ständige Rechtsprechung).

Derartige Besonderheiten sind für das Baugrundstück nicht erkennbar. Da die Härte grundstücksbezogen sein muss, ist insoweit nicht berücksichtigungsfähig, dass es der Beigeladenen auch darum ging, den lange Zeit währenden Leerstand ihrer Immobilie zu beseitigen. - Dass Gründe des allgemeinen Wohls eine Abweichung nicht erfordern, liegt auf der Hand.

Sollte V. der Erläuterungen nicht übergangsfähig gewesen sein und damit nicht im Sinne des § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG übergeleitet worden sein,

vgl. insoweit: BVerwG, Urteil vom 23.8.1996 - 4 C 13.94 - aaO. (S. 417),

darf eine Befreiung auch nicht nach § 31 Abs. 2 BauBG erteilt werden. Danach kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und (1.) Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern oder (2.) die Befreiung städtebaulich vertretbar ist oder (3.) die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Belange mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Dass die Voraussetzungen nach Nrn. 1 und 3 nicht erfüllt sind, ist schon zu V. der Erläuterungen des Baugebietsplanes ausgeführt. Die Abweichung ist darüber hinaus auch nicht städtebaulich vertretbar (Nr. 2). Auch insoweit kann sich eine Befreiung nur auf eine bodenrechtliche Sonderlage des jeweiligen Grundstückes stützen und kann daher nicht unter Berufung auf Gründe gewährt werden, die für jedes (oder nahezu jedes) Grundstück im Planbereich nahezu gleichermaßen - wie im vorliegenden Falle - zutreffen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8.5.1989 - 4 B 78.89 - BRS 49 Nr. 66, Beschluss vom 31.8.1989 - 4 B 161.88 - BRS 49 Nr. 16.

Ob eine Befreiung darüber hinaus nicht schon deshalb nicht in Betracht kommen kann, weil dadurch Grundzüge der Planung berührt werden würden, bleibt offen.

Der Einwand der Beigeladenen, der Baugebietsplan sei funktionslos geworden und könne deshalb der Genehmigungsfähigkeit ihres Vorhabens nicht entgegengehalten werden, trägt nicht. Wegen Funktionslosigkeit können ein Bebauungsplan bzw. einzelne Festsetzungen eines Bebauungsplanes unwirksam werden, wenn die Verhältnisse, auf die sie sich beziehen, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung dieser Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht hat, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt. Die Funktionslosigkeit folgt danach aus einem tatsächlichen und einem normativen Element: Sie beruht in tatsächlicher Hinsicht auf einer erkennbar dauerhaften Änderung der faktischen Verhältnisse im Widerspruch zu den Planfestsetzungen. In normativer Hinsicht ist es erforderlich, dass die Erkennbarkeit der Abweichung einen Grad erreicht hat, der eine Verwirklichung der Festsetzung realistischerweise nicht mehr erwarten lässt und deshalb einem in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt. Wann von einem solchen Grad der Erkennbarkeit die Rede sein kann, lässt sich nicht abstrakt bestimmen, sondern bedarf einer wertenden Entscheidung unter Berücksichtigung unter anderem der Art der Festsetzung, des Maßes der Abweichung und der Irreversibilität der entstandenen tatsächlichen Verhältnisse.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.5.2001 - 4 B 33.01 - BRS 64 Nr. 72; Beschluss vom 6.6.1997 - 4 NB 6.97 - BRS 59 Nr. 54; OVG NRW, Beschluss vom 10.4.2007 - 10 A 3915/05 - Juris.

100

Die Anforderungen an ein Funktionslos-Werden sind streng; von einer Funktionslosigkeit wird deshalb nur in äußerst seltenen Fällen die Rede sein können.

101

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3.12.1998 - 4 CN 3.97 - BVerwGE 108, 71.

102

Entscheidend ist, ob die jeweilige Festsetzung noch geeignet ist, zur städtebaulichen Ordnung im Sinne des § 1 Abs. 3 BauBG im Geltungsbereich des Bebauungsplanes einen sinnvollen Beitrag zu leisten. Die Planungskonzeption, die einer Festsetzung zugrunde liegt, wird dabei nicht schon dann sinnlos, wenn sie nicht mehr überall im Plangebiet umgesetzt werden kann. Erst wenn die tatsächlichen Verhältnisse vom Planinhalt so massiv und so offenkundig abweichen, dass der Bebauungsplan die ihm zugewiesene städtebaulichen Gestaltungsfunktion unmöglich erfüllen kann, kann von einer Funktionslosigkeit die Rede sein. Das setzt voraus, dass die Festsetzung unabhängig davon, ob sie punktuell durchsetzbar ist, bei einer Gesamtbetrachtung die Fähigkeit verloren hat, die städtebauliche Entwicklung noch in eine bestimmte Richtung zu steuern.

103

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.4.2004 - 4 C 10.03 - BauR 2004, 1567 = NVwZ 2004, 1244 mit weiteren Nachweisen; OVG NRW, Urteil vom 25.11.2005 - 7 A 2687/04 -, Juris.

104

Demzufolge ist ein Bebauungsplan nicht bereits deshalb ganz oder teilweise wegen Funktionslosigkeit außer Kraft getreten, weil auf einer Teilfläche eine singuläre planwidrige Nutzung entstanden ist.

105

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.12.1999 - 4 BN 48.99 - NVwZ - RR 2000, 411.

106

Auch Rechtsänderungen können der Verwirklichung eines Bebauungsplanes nachträglich als objektives Hindernis im Wege stehen. Zwischen den Begriffen der Funktionslosigkeit und der Erforderlichkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 BauBG besteht eine innere Wechselbeziehung. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass unüberwindliche tatsächliche oder rechtliche Hindernisse, die der Umsetzung planerischer Festsetzungen auf unabsehbare Zeit entgegenstehen, es unter dem Blickwinkel der Erforderlichkeit ausschließen, dass ein Bebauungsplan wirksam wird. Liegen solche Hindernisse im Zeitpunkt der Planung noch nicht vor, treten sie aber später ein, so liegt der Schluss nahe, die Funktionslosigkeit nach denselben Maßstäben zu beurteilen.

107

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3.8.1990 - 7 C 41.89 - BVerwGE 85.237.

108

Die Wertungsparallelität erlaubt die allgemeine Folgerung, dass ein Bebauungsplan funktionslos werden kann, wenn sich die Sach- oder die Rechtslage nachträglich so verändert hat, dass ein Planvollzug auf unüberschaubare Zeit ausgeschlossen ist.

109

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.6.2004 - 4 C 3.03 - ZfBR 2004, 796.

110

Die Voraussetzungen einer Funktionslosigkeit des Baugebietsplans liegen gemessen daran weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht vor. Die Festsetzung für das gemischte Wohngebiet (C ?? o), in dem sowohl das Baugrundstück als auch die Eigentumswohnung des Klägers liegen, ist nicht wegen der intensiven gewerblichen Nutzung jenseits der Röhrtalbahn funktionslos geworden. Nach dem der Kammer vorliegenden Original des Baugebietsplans liegt dieser von der Beigeladenen ausdrücklich angesprochene Bereich außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des Baugebietsplans insgesamt, also nicht nur der Festsetzung gemischtes Wohngebiet". Wegen der Lage außerhalb des Geltungsbereichs des Baugebietsplans kann diese gewerbliche Nutzung daher nicht dessen Funktionslosigkeit bewirken. Die tatsächlich vorhandene bauliche Nutzung im hier maßgeblichen gemischten Wohngebiet entspricht - mit Ausnahme der Nutzung der Immobilie der Beigeladenen - der Festsetzung der Gebietsart durch den Baugebietsplan. Die im Tatbestand im Einzelnen bezeichneten gewerblichen Nutzungen, die in der Gesamtschau deutlich gegenüber der Wohnnutzung zurücktreten, sind plankonform. Das Amtshaus" und das L. , die dem Vorhaben der Beigeladenen an der I. -Straße gegenüberliegen, sind planungsrechtlich dem Bebauungsplangebiet NH 20 U.--------weg zugeordnet, liegen also nicht im räumlichen Geltungsbereich des Baugebietsplans. Sollte auf die Vorprägung durch die (genehmigte) Nutzung der Immobilie der Beigeladenen bis zur Erteilung der angefochtenen Baugenehmigung abzustellen sein, wäre die Nutzung eines großflächigen Einzelhandelsbetriebes (Teppichverkauf und Heim- und Hobbymarkt) planwidrig gewesen. Eine einzelne planwidrige Nutzung führt aber, wie dargelegt ist, nicht zur Funktionslosigkeit eines Bebauungsplanes.

111

Der Baugebietsplan ist - bezogen auf den Ortsteil I. - auch nicht etwa deshalb funktionslos geworden, weil überschlägig etwa die Hälfte des Plangebietes inzwischen durch Bebauungspläne nach dem BBauG / BauGB überplant worden ist. Die Rechtslage hat sich damit nicht nachträglich so verändert, dass ein Vollzug des verbliebenen Plangebiets auf unübersehbare Zeit ausgeschlossen erscheint. In dem verbliebenen Bereich des Baugebietsplans hat sich der Ortsteil I. weit überwiegend plankonform entwickelt. Der Beklagte hat vor allem auch im betroffenen gemischten Wohngebiet den Baugebietsplan ausweislich der zur Gerichtsakte überreichten Aufstellung noch im Verlaufe der 90-er Jahre angewendet und planwidrige Bauvorhaben abgelehnt. - Im Hinblick auf die vom Beklagten aufgezeigten Entwicklungstendenzen und -perspektiven kann eine Funktionslosigkeit des Baugebietsplans ebenfalls nicht angenommen werden. Die Tendenzen und Perspektiven haben sich noch nicht realisiert. Im Übrigen betreffen sie Bereiche, die bereits durch Bebauungspläne nach BBauG / BauGB überplant sind (Nahversorgungsfunktion des Stadtteilzentrums) oder räumlich deutlich vom fortgeltenden Geltungsbereich des Baugebietsplans abgesetzt sind (Freizeit- und Sportfunktion Große Wiese"). Sie haben schon deshalb keinen Einfluss auf die Funktionstauglichkeit des Baugebietsplans im hier maßgeblichen Bereich.

112

Der Kläger, dessen Eigentumswohnung in demselben festgesetzten Baugebiet (C ?? o) liegt wie das Baugrundstück, hat einen Anspruch auf Wahrung der festgesetzten Gebietsart und damit einen Abwehranspruch gegen die schleichende" Umwandlung des Gebiets. Festsetzungen von Baugebieten durch Bebauungspläne haben kraft Bundesrechts nachbarschützende Funktion; das gilt auch für übergeleitete Bebauungspläne jedenfalls dann, wenn sie wie hier unter der Geltung des Grundgesetzes (Art. 14 GG) erlassen worden sind.

113

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.8.1996 - 4 C 13.94 - aaO.

114

Der Nachbarschutz aus der Festsetzung eines Baugebiets geht weiter als der Schutz aus dem Rücksichtnahmegebot in § 15 Abs. 1 BauNVO, der voraussetzt, dass der Nachbar in unzumutbarer Weise konkret in schutzwürdigen Interessen betroffen wird. Auf die Bewahrung der festgesetzten Gebietsart hat der Nachbar einen Anspruch jedoch schon dann, wenn das baugebietswidrige Vorhaben im jeweiligen Einzelfall noch nicht zu einer tatsächlich spürbaren und nachweisbaren Beeinträchtigung des Nachbarn führt. Der Abwehranspruch wird bereits durch die Zulassung eines mit der Gebietsfestsetzung unvereinbaren Vorhabens ausgelöst, weil hierdurch das nachbarliche Austauschverhältnis gestört und eine Verfremdung des Gebietes eingeleitet wird.

115

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.9.1993 - 4 C 28.91 - BRS 55 Nr. 110; ferner: Beschluss vom 10.9.1984 - 4 B 147.84 - BRS 42 Nr. 182.

116

Der Kläger ist an der Geltendmachung des Gebietswahrungsanspruchs nicht nach Treu und Glauben deshalb gehindert, weil er die gebietsfremde Nutzung der Immobilie der Beigeladenen für den Teppichhandel und den Heim- und Hobbymarkt viele Jahre unbeanstandet hingenommen hat. Denn die durch Bauschein vom 11. Juli 2006 genehmigte Nutzung hat eine andere Qualität. Nach der Betriebsbeschreibung vom 24. März 2006 bilden der Verkauf von Erotikfachartikeln, der Verkauf und Verleih von Videokassetten und CD (DVD)" sowie die Videovorführungen zu verkaufsfördernden Zwecken in den Kinoräumen" - jedenfalls teilweise gegen Entgelt - wirtschaftlich und funktional eine Betriebseinheit. Derartige Betriebe werden in bauplanungsrechtlicher Hinsicht als Vergnügungsstätten angesehen, die im Kerngebiet, in dem die Wohnnutzung nur ausnahmsweise oder für einen bestimmten Personenkreis zugelassen ist (vgl. § 7 BauNVO), zulässig sind.

117

Vgl. Fickert/Fieseler, BauNVO, Kommentar, 10. Auflage § 7 Rdnr. 7.4; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 27.2.1987 - 11 B 2903/86 - BRS 47 Nr. 202 und OVG Berlin, Beschluss vom 9.4.1997 - 2 S 5.97 - BRS 59 Nr. 215.

118

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO.

119

Gründe für die Zulassung der Berufung liegen nicht vor (§ 124 a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwGO).

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