Verwaltungsgericht Arnsberg, 3 K 1275/07

Tatbestand:

Der Kläger ist Apotheker und betreibt die B. -D. -Apotheke in I. . Durch einen Werbeprospekt aus November 2006 erhielt der Beklagte davon Kenntnis, dass der Kläger in seiner Apotheke Energetix-Magnetschmuck verkaufte. Anlässlich einer Inspektion der Apothekenräume am 14. November 2006 wies eine Mitarbeiterin des Gesundheitsamtes des Beklagten darauf hin, dass es sich aus ihrer Sicht bei dem angebotenen Magnetschmuck weder um ein Arzneimittel noch um ein Medizinprodukt handele. Auch der im Vordergrund stehende schmückende bzw. dekorative Charakter lasse eine Einordnung der Artikel als apothekenübliche Ware i.S.d. § 25 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) nicht zu. Ein Verkauf in den Apothekenräumen müsse daher unterbleiben.

Hiergegen wandte sich der Kläger mit Schreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 17. November 2006 und machte geltend: § 25 Nr. 2 ApBetrO bestimme, dass auch solche Produkte als apothekenübliche Waren anzusehen seien, die der Gesundheit von Menschen mittelbar dienten oder diese förderten. Diese Voraussetzung sei im Hinblick auf Magnetschmuck erfüllt. Nicht anders als bei Magnetpflastern, die selbst nach Ansicht des Beklagten zu den apothekenüblichen Waren zählen könnten, gehe von dem mit den Schmuckstücken erzeugten Magnetfeld ein gesundheitsfördernder Einfluss aus. Dass Magnetschmuck auch einen dekorativen Charakter besitze, sei insoweit unerheblich. Es bestehe deshalb keine Veranlassung, den Vertrieb in der Apotheke einzustellen.

Nach entsprechender Anhörung untersagte der Beklagte dem Kläger daraufhin mit auf § 69 Abs. 1 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) i.V.m. § 25 ApBetrO gestützter Ordnungsverfügung vom 12. Februar 2007 den weiteren Verkauf von Magnetschmuck und drohte ihm für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 € an. Zur Begründung war unter Bezugnahme auf einen Beschluss des Oberlandesgerichts I. betreffend irreführende Angaben im Zusammenhang mit der Werbung für Magnetschmuck sowie ein Urteil des saarländischen Oberlandesgerichts ausgeführt: Magnetschmuck sei wegen der wissenschaftlich bislang unbewiesenen therapeutischen Wirksamkeit sowie seines überwiegend dekorativen Charakters weder als Medizin- noch als Gesundheitsprodukt anzusehen. Eine Einordnung als apothekenübliche Ware i.S.d. § 25 Nr. 1 oder Nr. 2 ApBetrO sei daher nicht möglich. Die Untersagung des Inverkehrbringens von Magnetschmuck sei geboten, um dem vorschriftswidrigen Verhalten des Klägers Einhalt zu gebieten.

Hiergegen erhob der Kläger unter dem 5. März 2007 Widerspruch und führte im Wesentlichen aus: Der Verkauf von Magnetschmuck in seiner Apotheke sei von § 25 Nr. 2 ApBetrO gedeckt. Mit der im Jahre 2004 erfolgten Änderung des § 25 ApBetrO, der im Gegensatz zu seiner alten Fassung keine ausdrückliche und abschließende Aufzählung der in Apotheken handelbaren Waren enthalte, werde eine Belebung und eine Erweiterung des in Apotheken zulässigen Warensortiments bezweckt. Bei der Auslegung, welche Produkte im einzelnen den in § 25 ApBetrO benannten Warengruppen zuzuordnen seien, sei daher im Zweifel eine Apothekenüblichkeit anzunehmen. Hiervon ausgehend sei Magnetschmuck jedenfalls als mittelbar der Gesundheit dienender Gegenstand i.S.d. § 25 Nr. 2 ApBetrO anzusehen. Wie sich aus der Formulierung des § 25 ApBetrO ergebe, könnten auch Artikel, die weder Arzneimittel noch Medizinprodukte seien, dem Begriff der apothekenüblichen Waren unterfallen. Ein wissenschaftlich nachgewiesener medizinischer oder therapeutischer Effekt sei daher für eine Subsumtion unter § 25 Ziff. 2 ApBetrO gerade nicht erforderlich. Es komme allein auf die gesundheitsspezifische Zweckbestimmung an, die im Hinblick auf Magnetschmuck gegeben sei. So werde dem Tragen magnetisierter Gegenstände eine positive Grundwirkung auf den Gesamtorganismus zugewiesen, die durch verschiedene Studien belegt sei. Demgemäss sei beispielsweise der Verkauf von Magnetpflastern gängige Apothekenpraxis. Auch einige auf Magnetschmuck bezogene Erhebungen seien zu dem Ergebnis gelangt, dass diese Produkte positiv zur Linderung von Kopfschmerzen, Schlafstörungen und ähnlichen Symptomen beitragen könnten. Dieser gesundheitsspezifische Zweck gehe auch nicht durch eine gleichzeitige dekorative Wirkung verloren. Magnetschmuck sei letztlich nichts anderes als eine ästhetischere Variante eines Magnetpflasters. Die von dem Beklagten zitierten gerichtlichen Entscheidungen seien für die Beantwortung der Frage, ob Magnetschmuck als apothekenüblich i.S.d. § 25 Nr. 2 ApBetrO einzustufen sei, nicht ergiebig.

Mit Widerspruchsbescheid vom 4. Juni 2007 wies die Bezirksregierung Arnsberg den Widerspruch zurück und führte aus: Bislang seien sämtliche „magnetischen Produkte“ (z.B. Magnetpflaster, -folien, Magnetfeldmatten oder Magnetarmbänder) als nicht apothekenübliche Waren eingestuft worden. Mit der Aufnahme von Medizinprodukten – auch soweit sie nicht der Apothekenpflicht unterlägen – in den Katalog der apothekenüblichen Waren nach § 25 ApBetrO in seiner jetzigen Fassung sei es denkbar, dass nunmehr einzelne der magnetischen Produkte als Medizinprodukte angesehen werden könnten. Dies gelte indessen nicht für Magnetschmuck. Nach derzeitiger Rechtsauffassung seien derartige Produkte keine Mittel, Gegenstände oder Informationsträger, die der Gesundheit von Menschen unmittelbar oder mittelbar dienten oder diese förderten und könnten daher auch nicht über § 25 Nr. 2 ApBetrO in einer Apotheke verkauft werden. Im Übrigen sei nach wie vor der in § 2 Abs. 4 ApBetrO niedergelegte Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags einer Apotheke zu beachten.

Am 20. Juni 2007 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung er unter Wiederholung und Vertiefung seines gesamten bisherigen Vorbringens ergänzend geltend macht: Dass die Ansicht des Beklagten, Magnetschmuck stelle sich nicht als apothekenübliche Ware dar, nicht zutreffe, zeige sich schon daran, dass zahlreiche Apotheken im gesamten Bundesgebiet solchen Schmuck anböten. Selbst wenn Magnetschmuck entgegen der von ihm – dem Kläger – vertretenen Rechtsauffassung nicht den apothekenüblichen Waren nach § 25 Nr. 2 ApBetrO zugeordnet werde, sei ein Verkauf in seiner Apotheke zulässig. Die insoweit maßgeblichen §§ 2 Abs. 4, 25 Nr. 2 ApBetrO stellten Beschränkungen der Berufsfreiheit des Apothekers dar, die zur Erhaltung ihrer Gültigkeit restriktiv dahingehend auszulegen seien, dass sie auch den Verkauf nicht apothekenüblicher Waren als sogenanntes Randsortiment ermöglichen müssten, sofern – wie hier – die Sicherstellung der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung durch die Apotheke nicht gefährdet sei.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 12. Februar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom 4. Juni 2007 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

und verweist zur Begründung auf die Ausführungen in den angegriffenen Bescheiden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie der Widerspruchsbehörde.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat keinen Erfolg.

Sie ist als Anfechtungsklage i.S.d. § 42 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, aber nicht begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 12. Februar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom 4. Juni 2007 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage der in diesem Bescheid enthaltenen Untersagungsverfügung ist § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG. Nach dieser Vorschrift treffen die zuständigen Behörden (hier gemäß § 1 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 der Verordnung über Zuständigkeiten im Arzneimittelwesen und nach dem Medizinproduktgesetz vom 11. Dezember 1990 - GV.NRW. S. 659 -, zuletzt geändert durch § 5 Abs. 3 des Landesorganisationsgesetzes – SGV.NW.2005 – der Beklagte) die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass diese Norm auch zu ordnungsrechtlichen Maßnahmen bei Verstößen gegen das Apothekenrecht ermächtigt.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 22. Januar 1998– 3 C 6/97 -, in: BVerwGE 106, 141 ff. m.w.N.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Eingreifen des Beklagten nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG lagen hier vor, denn durch den Verkauf von Magnetschmuck in den Räumen der von ihm betriebenen Apotheke hat der Kläger gegen apothekenrechtliche Vorschriften verstoßen.

Nach § 2 Abs. 4 ApBetrO darf der Apothekenleiter neben Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten die in § 25 ApBetrO genannten apothekenüblichen – Waren nur in einem Umfang anbieten oder feilhalten, der den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags nicht beeinträchtigt. Im Übrigen handelt nach § 34 Nr. 2 lit.l ApBetrO derjenige ordnungswidrig, der entgegen § 25 ApBetrO i.V.m. § 2 Abs. 2 Satz 2 und 3 (richtig wohl: § 2 Abs. 4 ApBetrO) andere als die dort bezeichneten Waren in den Verkehr bringt. Eine Gesamtschau dieser Vorschriften zeigt, dass in einer Apotheke nur bestimmte Produkte – gegebenenfalls in einem bestimmten Umfang – angeboten werden dürfen. Diesem apothekenrechtlich zulässigen Warensortiment kann der hier in Rede stehende Magnetschmuck indes nicht zugeordnet werden. Insbesondere die Voraussetzungen für ein – apothekenrechtlich zulässiges – Angebot als apothekenübliche Ware i.S.d. § 25 ApBetrO liegen nicht vor.

So scheidet zunächst eine Einordnung als nicht apothekenpflichtiges Medizinprodukt i.S.d. § 25 Nr. 1 ApBetrO aus, denn es ist nicht ersichtlich und wird von den Beteiligten auch nicht vorgetragen, dass die vom Kläger angebotenen Magnetschmuckartikel (im Gegensatz etwa zu anderen Magnetprodukten) den Anforderungen an ein Medizinprodukt nach Maßgabe des Gesetzes über Medizinprodukte (MPG) – genannt sei hier beispielhaft nur die Erfüllung der in § 6 MPG geforderten CE-Kennzeichnungspflicht – genügen.

Magnetschmuck ist aber auch nicht als apothekenübliche Ware i.S.d. § 25 Nr. 2 ApBetrO anzusehen. Allerdings wird durch die seit dem 1. Januar 2004 gültige Neufassung des § 25 ApBetrO das in Apotheken zulässige Warenangebot gegenüber der Vorgängervorschrift – die noch einen enumerativ und abschließend aufgelisteten Warenkatalog enthielt – erheblich ausgeweitet. So erfasst § 25 Nr. 2 ApBetrO nunmehr nahezu jede Art von Ware als apothekenüblich, soweit die jeweiligen Mittel sowie Gegenstände und Informationsträger der Gesundheit von Menschen und Tieren mittelbar oder unmittelbar dienen oder diese fördern. Damit wird den Bedürfnissen der Weiterentwicklungen im Gesundheitswesen Rechnung getragen und dem Apotheker die Möglichkeit eingeräumt, sich in eigener Verantwortung den Marktanforderungen seines Einzugsbereichs anzupassen und in bedarfsangemessener Weise im Sinne der Begründung zu dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Januar 2002 (1 BvR 1236/99) „im Wettbewerb mit anderen Verkaufsstellen seine Kundenorientierung“ herauszustellen.

Vgl. die amtliche Begründung zu § 25 ApBetrO, abgedruckt bei Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnungs-Kommentar, Stand Juni 2007.

Gleichwohl ist mit dieser Gesetzesänderung keine Erlaubnis zum Verkauf jedweder Art von Waren in Apotheken verbunden, denn durch die Beschränkung auf Produkte mit gesundheitlichem Nutzen wird in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise nach wie vor eine Sicherstellung der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung durch die Apotheke erstrebt.

Vgl. Cyran/Rotta, a.a.O. Rdnr. 4 ff.,Rdnr. 66 zu § 25 ApBetrO.

Damit bleibt es dem jeweiligen Apotheker – auch mit Blick auf § 2 Abs. 4 ApBetrO und den in dieser Vorschrift ebenfalls niedergelegten Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrag – auch nach der Neufassung des § 25 ApBetrO verwehrt, durch ein zu umfangreiches Anbieten oder Feilhalten von Waren seine Hauptaufgabe (Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung) zu vernachlässigen und sich überwiegend anderen Geschäften zuzuwenden. Vor diesem Hintergrund reicht es für eine Apothekenüblichkeit nach § 25 Nr. 2 ApBetrO nicht aus, dass ein Produkt lediglich mit gesundheitlichen Aspekten in Verbindung gebracht werden könnte; vielmehr ist die Vorschrift dahingehend auszulegen, dass (mittelbar oder unmittelbar) gesundheitsdienliche oder – fördernde Mittel und Gegenstände solche Erzeugnisse sind, die nach dem Willen des Herstellers oder desjenigen, der sie vertreibt, zumindest auch dazu bestimmt sind, die physische oder psychische Gesundheit zu fördern, es sei denn, dass bei ihrem bestimmungsgemäßen Gebrauch eine derartige Wirkung nicht eintritt oder im Verhältnis zu einer dekorativen Wirkung nicht ins Gewicht fällt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 1986 – 3 C 21.85 – in: BVerwGE 74, 54 zu § 12 Nr. 4 ApBetrO; ähnlich OLG Saarbrücken, Urteil vom 24. März 2004 – 1 U 549/03 u.a. – und OLG Naumburg, Urteil vom 9. Dezember 2005 – 10 U 37/05 -, jeweils zit. nach juris.

Danach stellt der von dem Kläger angebotene Magnetschmuck keine apothekenübliche Ware i.S.v. § 25 Nr. 2 ApBetrO dar. Insoweit kann offen bleiben, ob der hier angebotene Magnetschmuck durch den Hersteller selbst bzw. durch den Kläger überhaupt mit einem den obigen Anforderungen entsprechenden eindeutigen Gesundheitsbezug ausgelobt worden ist, denn jedenfalls ist nicht zu erkennen, dass diesem Schmuck tatsächlich eine objektiv messbare, ins Gewicht fallende gesundheitsdienliche oder fördernde Funktion zukommt. Die Kammer teilt die Auffassung des Oberlandesgerichts I. , das - in Übereinstimmung mit einer Reihe weiterer Entscheidungen, die unter Berücksichtigung wissenschaftlicher Erkenntnisse zur angeblichen medizinischen Wirksamkeit von „Magnetprodukten“ ergangen sind - zu dem Schluss gelangt ist, dass die sog. „Magnettherapie“ generell und deren Wirksamkeit in der medizinischen Wissenschaft äußerst umstritten und keinesfalls erwiesen ist.

Vgl. OLG I. , Beschluss vom 13. Juni 2005 – 4 W 70/05 - ; LG München I, Urteil vom 29. Dezember 2004 – 17 HK O 18087 u.a. -; OLG München, Urteil vom 11. Juli 2002 – 29 U 1868/02 – (Magnetfolie); LG Köln, Urteil vom 16. Februar 2007 – 84 O 4/04 – (Magnetfolie); OLG Koblenz – Urteil vom 13. Januar 2004 – 4 U 1093/03 – (Magnetfeldartikel) und LG Stuttgart, Urteil vom 31. August 2005 – 42 O 62/02 – (Magnetfeld-Therapiegerät), jeweils zit. nach juris.

Selbst einzelne Hersteller oder Anbieter von Magnetschmuck weisen z.B. im Internet darauf hin, dass es keinen wissenschaftlichen Nachweis für biologisch relevante oder medizinisch nachweisbare Wirkungen von Magnetschmuck gebe; in diesem Sinne äußern sich auch (Internet-) Publikationen zum Thema Magnetschmuck.

Vgl. http://www.bartensylt.de/lang-de/magnetschmuck/magnetismus/1-magnetschmuck/-; http://www.magneticdreams.de/shop_content.php/coID/101; http://www.mdr.de./hier-ab-vier/natuerlich-gesund/808664.html.

Auch wenn man im Sinne des Klägers davon ausginge, dass für die Annahme einer Apothekenüblichkeit nach § 25 Nr. 2 ApBetrO ein wissenschaftlich nachgewiesener medizinischer oder therapeutischer Effekt des jeweiligen Produkts nicht erforderlich ist, kommt eine Einordnung von Magnetschmuck in das von dieser Vorschrift erfasste Warensortiment nicht in Betracht. Es sind nämlich darüber hinaus keine konkreten Tatsachen erkennbar, die zumindest mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit dafür sprächen, dass – abweichend von den oben benannten Erkenntnissen und Einschätzungen – von dem Magnetschmuck, den der Kläger anbietet, objektiv – d.h. konkret nachvollziehbar bzw. messbar – eine bestimmte gesundheitsdienliche oder fördernde Wirkung ausgehen könnte und sich insoweit nicht in der bloßen und nicht näher greifbaren Möglichkeit erschöpft, dass von Trägern des Schmucks in Einzelfällen subjektiv eine irgendwie geartete Steigerung des Wohlbefindens empfunden werden könnte. So spiegelt die vom Kläger in Bezug genommene Anwenderstudie eines Magnetschmuckunternehmens aus dem Jahre 2003 ausschließlich die subjektiven Eindrücke der befragten (400) Anwender wider und befasst sich nicht etwa mit der Darstellung tatsächlich eingetretener – objektiv verifizierbarer – Wirkungen auf den menschlichen Organismus.

Selbst wenn man unterstellt, dass das Tragen von Magnetschmuck in Einzelfällen eine gewisse subjektive Steigerung des menschlichen Wohlbefindens („Wellness“) ermöglichen könnte, ist diese Wirkung – auch unter Berücksichtigung der oben angeführten wissenschaftliche Erkenntnisse und Einschätzungen – jedenfalls derart geringfügig, dass sie im Verhältnis zu der von den Herstellern stets beworbenen,

vgl. http://www.openpr.de./news/96856/Die-Wellness-Revolution-hat Magnetschmuck-neu

dekorativen Wirkung des Schmucks – anders als etwa bei Magnetpflastern - nicht ins Gewicht fällt und den an ein Gesundheitsprodukt i.S.v. § 25 Nr. 2 ApBetrO zu stellenden Voraussetzungen nicht genügt. Vor diesem Hintergrund bedurfte es nicht der vom Kläger angeregten Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob sich das Tragen von Magnetschmuck positiv auf die Gesundheit des Tragenden auswirkt und damit zumindest mittelbar der Gesundheit des Menschen dient.

Scheidet damit ein Verkauf von Magnetschmuck als apothekenübliche Ware im Sinne des § 25 Nr. 2 ApBetrO aus, so kann eine Verkaufserlaubnis auch nicht daraus abgeleitet werden, dass §§ 25, 2 Abs. 4 ApBetrO – wie der Kläger meint – verfassungskonform dahingehend auszulegen sind, dass auch apothekenfremde Waren in untergeordnetem Umfang in einer Apotheke angeboten werden dürfen. Das von dem Kläger insoweit zitierte Urteil des Oberlandesgerichts Oldenburg (vom 22. November 2007 – 1 U 49/07 -) betreffend die Zulässigkeit des saisonalen Verkaufs von Weihnachtsdekorationsartikeln in einer Apotheke als untergeordnetes Nebengeschäft entfaltet im Hinblick auf die hier zu beurteilende Fallkonstellation keine entscheidende Bedeutung. Selbst wenn man der darin zum Ausdruck kommenden Rechtsauffassung im Sinne des Klägers folgen wollte, käme eine Übertragung der dort entwickelten Grundsätze auf den vorliegenden Fall nicht in Betracht. Es ist nämlich nicht davon auszugehen, dass der regelmäßige Verkauf von Magnetschmuck – anders als etwa der auf eine geringe Zeitspanne beschränkte Verkauf von Dekorationsartikeln – nach seiner Art und seinem Umfang einen derart beiläufigen Charakter aufweist, dass dadurch die Hauptaufgabe des Klägers nicht nennenswert berührt würde. Hiergegen spricht bereits, dass der saisonal nicht begrenzte Verkauf von Magnetschmuck aus einem nicht unbedeutenden Preissegment durchaus wirtschaftliche Anreize bietet und daneben – wie die Ankündigung eines Beratungs-Tages in dem Werbeprospekt des Klägers aus November 2006 zeigt – auch einen eigenen Verkaufs- und Beratungsaufwand erfordert.

Die Untersagungsverfügung lässt auch im Übrigen keine Rechtsfehler erkennen. Es ist insbesondere kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) darin zu sehen, dass zahlreiche Apotheken im gesamten Bundesgebiet Magnetschmuck anbieten, denn es ist bereits nicht erkennbar, dass diese Tätigkeiten von den jeweils zuständigen Aufsichtsbehörden gebilligt werden. Im Übrigen dürfte mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG ohnehin allein die im Zuständigkeitsbereich des Beklagten gehandhabte Verwaltungspraxis maßgeblich sein.

Die in dem angefochtenen Bescheid vom 12. Februar 2007 enthaltene Androhung eines Zwangsgeldes ist ebenfalls rechtmäßig. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 63, 57 Abs. 1, Nr. 2, 60 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen ( VwVG).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.