Verwaltungsgericht Arnsberg, 14 L 452/08

G r ü n d e:

Der - sinngemäß gestellte - Antrag der Antragstellerin,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu ver- pflichten, ihr die Führung ihrer Einraumgaststätte B. in der I.--- straße 92 in I1. in der Form eines geschlossenen Rauch- und Kneipenclubs zwecks Pflege der Rauch- und Kneipenkultur, d.h. dem Genuss von Tabakwaren, mit der Möglichkeit alkoholische und nicht- alkoholische Getränke sowie Speisen zu konsumieren, zu gestatten,

bleibt ohne Erfolg.

Der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist im vorliegenden Verfahren eröffnet. Nach dieser Bestimmung ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ist, richtet sich, wenn eine ausdrückliche gesetzliche Rechtswegzuweisung fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Anspruch hergeleitet wird. Öffentlich-rechtlich sind Streitigkeiten, wenn sie sich als Folge eines Sachverhalts darstellen, der nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist.

Vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 15. Auflage 2007, Rdnr. 6 zu § 40 VwGO.

So liegt der Fall hier. Denn die Antragstellerin beruft sich auf ihr vermeintlich nach dem Gesetz zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein Westfalen vom 20. Dezember 2007 (Nichtraucherschutzgesetz NRW - NiSchG NRW -) zustehende Rechte gegen den Antragsgegner. Bei den Normen des Nichtraucherschutzgesetzes handelt es sich um solche des öffentlichen Rechts.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Erforderlich ist insoweit, dass die Tatsachen sowohl für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht sein müssen (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO)). Die Antragstellerin begehrt vorliegend eine Regelungsanordnung im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, aufgrund derer der Antragsgegner verpflichtet werden soll, das Rauchen mit entsprechendem Verzehr von Speisen und Getränken für Mitglieder des 1. I2. Raucherclubs" in ihrer Gaststätte zu gestatten.

Der danach statthafte Antrag ist jedoch unter mehreren anderen Gesichtspunkten unzulässig. Zunächst fehlt der Antragstellerin die für die begehrte einstweilige Anordnung in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis. Nach dieser Vorschrift muss die Antragstellerin im einstweiligen Anordnungsverfahren die Möglichkeit eines ihr zustehenden Rechtes geltend machen, aus dem sich die begehrte Regelungsanordnung ergeben kann. Der Anordnungsanspruch muss danach möglich sein, das heißt, er darf nicht offensichtlich fehlen.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., Rdnr. 20 zu § 123 VwGO.

Die danach erforderliche Möglichkeit eines der Antragstellerin zustehenden Rechts gegen den Antragsgegner auf Gestattung der Führung ihrer Gaststätte in der Form des geschlossenen 1. I2. Raucherclubs" besteht jedoch nicht. Denn es besteht keine gesetzliche Grundlage für den von der Antragstellerin gegen den Antragsgegner geltend gemachten Anspruch auf Gestattung. Die Regelungen des Nichtraucherschutzgesetzes sehen eine Möglichkeit der Genehmigung oder Gestattung von Ausnahmen des Rauchverbots in Gaststätten durch die zuständige Behörde nicht vor. Gemäß § 4 Satz 1 NiSchG gilt in Gaststätten Rauchverbot. Die Einrichtung abgeschlossener Räume, in denen das Rauchen gestattet ist, ist unter den Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 Satz 2 möglich (Satz 2). Nach Satz 4 der Vorschrift gelten § 3 Abs. 3 Buchstabe b) und die Absätze 6 bis 8 entsprechend. Durch die in dieser Vorschrift in Bezug genommene Norm des § 3 Abs. 7 NiSchG sind vom Rauchverbot Räumlichkeiten von Vereinen und Gesellschaften ausgenommen, deren ausschließlicher Zweck der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren ist. Damit ergibt sich unmittelbar aus den gesetzlichen Vorschriften, unter welchen Voraussetzungen das Rauchen in Gaststätten erlaubt und unter welchen es verboten ist. Weitere Ausnahmen, bei deren Vorliegen die zuständige Behörde das Rauchen in Gaststätten gestatten kann, sind im Gesetz nicht vorgesehen. Eine solche Möglichkeit ergibt sich insbesondere auch nicht aus § 6 NiSchG, wonach die örtliche Ordnungsbehörde bzw. die Sonderordnungsbehörde Verstöße gegen das Rauchverbot als Ordnungswidrigkeiten ahnden und verfolgen kann. Denn dabei handelt es sich ausschließlich um eine Regelung, die die Ordnungsbehörden zu bestimmten Maßnahmen bei Verstößen gegen das Rauchverbot ermächtigt, nicht aber zur Erteilung von Ausnahmegenehmigungen oder Gestattungen in Einzelfällen. Nichts anderes ergibt sich aufgrund der durch die Antragstellerin beabsichtigten Verabreichung von Speisen an Clubmitglieder.

Im Übrigen ist der von der anwaltlich vertretenen Antragstellerin formulierte Antrag auch deshalb unzulässig, weil er die Hauptsache vorweg nimmt, ohne dass die - engen - Voraussetzungen für die Vorwegnahme der Hauptsache in einstweiligen Rechtsschutzverfahren erfüllt sind. Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang das gewähren, was er nur in einem Hauptsacheprozess erreichen könnte. Es ist daher grundsätzlich ausgeschlossen, eine Regelung zu treffen, die rechtlich oder zumindest faktisch auf eine Vorwegnahme der Hauptsache hinausläuft.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., Rdnrn. 13 zu § 123 VwGO.

Das ist aber hier der Fall, weil die Antragstellerin nicht etwa eine vorläufige, zeitlich begrenzte, sondern im Wege der einstweilige Anordnung eine endgültige Regelung begehrt. Eine solche kommt im Hinblick auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Artikel 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) indes im Wege der einstweiligen Anordnung nur dann in Betracht, wenn die Regelung schlechterdings notwenig ist, das heißt die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Dies ist etwa dann der Fall, wenn dem Antragsteller irreparable Nachteile drohen oder er in existenziellen Belangen betroffen ist.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., Rdnr. 14 zu § 123 VwGO.

Hier hat die Antragstellerin allerdings nicht dargelegt, aus welchen Gründen eine vorläufige Regelung für sie zu irreparablen Nachteilen führt oder sie in ihrer Existenz bedroht.

Sofern der Antrag der Antragstellerin vor dem Hintergrund des Hinweises in der Antragschrift, der Antragsgegner habe in der Presse darauf hingewiesen, Raucherclubs mit Bewirtung nicht zu dulden, gemäß §§ 122, 88 VwGO dahingehend auszulegen wäre, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung ein ordnungsbehördliches Einschreiten gegen die Antragstellerin zu untersagen, wäre er gleichfalls unzulässig. Zwar kann im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO unter analoger Anwendung des § 43 VwGO grundsätzlich auch die Verpflichtung der Behörde zur Unterlassung bestimmter Handlungen bzw. auf vorläufige Feststellungen gerichtet sein, dass ein bestimmten Verhalten vorläufig zulässig ist.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, a.a.O., Rdnr. 9 zu § 123 VwGO.

Erforderlich ist aber das Vorliegen eines konkreten Rechtsverhältnisses. Unter Rechtsverhältnis sind die aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm des öffentlichen Rechts sich ergebenden rechtlichen Beziehungen einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache zu verstehen.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., Rdnr. 11 zu § 43 VwGO.

Gegenstand eines solchen Antrags kann ein Rechtsverhältnis indes nur dann sein, wenn es durch besondere konkrete" Umstände bereits hinreichen konkretisiert ist. Das ist hier indes nicht der Fall. Der Antragsgegner hat konkret in Bezug auf die Antragstellerin bislang keine Absicht zu erkennen gegeben, gegen die ausschließliche Führung der von der Antragstellerin gepachteten Gaststätte B. im Form des geschlossenen Rauch- und Kneipenclubs gaststättenrechtlich oder ordnungsbehördlich einschreiten zu wollen. Der Inhalt des von der Antragsgegnerin vorgelegten Presseberichts mit dem auszugsweisen Text

Abschließend weist die Stadt I1. darauf hin, dass sogenannte Raucherclubs Vereine oder Gesellschaften sind, deren ausschließlicher Vereinszweck der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren ist. Sobald darüber hinaus eine Bewirtung stattfindet, ist das Nichtraucher- Schutzgesetz anzuwenden..."

reicht zur Darlegung einer konkreten Absicht des Antragsgegners, gegen die Führung der Gaststätte der Antragstellerin ausschließlich als Raucherclub einzuschreiten, jedenfalls nicht aus.

Vgl. zu Raucherclubs in Gaststätten anderer Bundesländer: Verwaltungsgericht (VG) München, Beschluss vom 16. April 2008 - M 16 S 08.1208 -, in: Gewerbearchiv (GewArch) 2008, 258; VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss vom 1. Februar 2008 - 4 L 58/08.NW -, in: GewArch 2008, 418 ff.

Lediglich ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass sich dem Wortlaut des Nichtraucherschutzgesetzes in den hier maßgebenden Bestimmungen der §§ 3 Abs. 7; 4 nichts dafür entnehmen lassen dürfte, dass in Räumlichkeiten von Vereinen und Gesellschaften, deren ausschließlicher Zweck der gemeinsame Konsum von Tabak ist, das Verabreichen von Speisen generell nicht gestattet ist. Davon geht insbesondere auch das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen aus, indem es im Internet im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des Nichtraucherschutzgesetzes darüber informiert, dass Vereinszweck sogenannter Raucherclubs der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren ist, die Verabreichung von Speisen und Getränken in geringem Umfang möglich ist (vgl. http://www.mags.nrw.de/03_Gesundheit/1_Aufklaerung_und_Vorbeugung/ Nichtraucherschutz/003_FAQs_NischG1/index.php).

Sofern der Antrag der Antragstellerin dahingehend zu verstehen sein sollte, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr eine bestimmte gaststättenrechtliche Erlaubnis des Inhalts zu erteilen, ihr die Führung der Gaststätte als Raucherclub ausdrücklich im Sinne der §§ 2, 3 des Gaststättengesetzes (GaststättenG) zu gestatten, fehlt es für den vorliegenden Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO am Rechtsschutzinteresse. Insoweit ist die Antragstellerin darauf zu verweisen, zunächst beim Antragsgegner einen entsprechenden formellen Antrag auf Erteilung einer solchen Erlaubnis nach §§ 2, 3 GastG zu stellen und die Entscheidung des Antragsgegners über diesen Antrag abzuwarten. Ein solches - erfolgloses - Verwaltungsverfahren hat die Antragstellerin bislang nicht durchlaufen. Insbesondere ist ihr Antrag an den Antragsgegner vom 17. Juni 2008 nicht in diesem Sinne zu verstehen. Aus dem Inhalt dieses Antrages ergibt sich nämlich, dass dieser sich als Reaktion auf die Presseveröffentlichung und Befürchtungen der Antragstellerin gründete, der Antragsgegner werde die zukünftige Führung ihrer Einraum-Gaststätte zum Zwecke eines geschlossenen Raucherclubs nicht dulden. Dafür bestehen jedoch auch nach Vorlage der Antragserwiderung durch den Antragsgegner keine konkreten Anhaltspunkte.

Die Kostentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Streitwert ist gemäß §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes (GKG) angesichts der Vorläufigkeit des Verfahrens in Höhe der Hälfte des Auffangstreitwertes ausreichend und angemessen festgesetzt.