Verwaltungsgericht Arnsberg, 10 L 173/08

G r ü n d e:

Das Rechtsschutzgesuch richtet sich gegen die Leiterin der Dorfschule, Städtische Gemeinschaftsgrundschule der Stadt X. , weil diese nach den §§ 35 Abs. 2, 46 Abs. 1 - 3 des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Schulgesetz NRW - SchulG) vom 15. Februar 2005 (GV. NRW. S. 102), zuletzt geändert durch Gesetz vom 27. Juni 2006 (GV. NRW. S. 278), über die von den Antragstellern begehrte vorzeitige Einschulung auf Antrag der Eltern mit Entscheidung über die Schulfähigkeit im Sinne des § 35 Abs. 2 Satz 1 SchulG und die entsprechende Aufnahme der Antragstellerin zu 1. in die Klasse 1 der Dorfschule entscheidet. Insoweit war das Rubrum von Amts wegen zu berichtigen.

Die - sinngemäßen - Anträge der Antragsteller,

1. der Antragsgegnerin durch Erlass einer einstweiligen Anordnung bis zur Entscheidung über den Antrag zu 2. zu untersagen, weitere Kinder für die Einschulung zum Schuljahr 2008/2009 auf die Dorfschule aufzunehmen,

h i l f s w e i s e ,

der Antragsgegnerin durch Erlass einer einstweiligen Anordnung bis zur Entscheidung über den Antrag zu Ziffer 2 zu untersagen, weitere Kinder zur Einschulung für das Schuljahr 2008/2009 auf die Dorfschule aufzunehmen, ohne die Antragstellerin zu 1. bei der Vergabe der Plätze in gleicher Weise zu berücksichtigen wie ein schulpflichtiges Kind bei der Vergabe berücksichtigt würde,

2. die Antragsgegnerin durch Erlass einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1. für das Schuljahr 2008/2009 in die erste Klasse der Dorfschule aufzunehmen,

h i l f s w e i s e ,

die Antragsgegnerin durch Erlass einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antrag der Antragstellerin zu 1. auf Aufnahme in die erste Klasse der Dorfschule für das Schuljahr 2008/2009 - nunmehr beschränkt auf die bisher unbesetzten Plätze - unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden,

haben (lediglich) in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu Ziffer 1 bezüglich der Untersagung der Aufnahme weiterer Kinder (Konkurrenten-Anträge) sind bereits mangels allgemeinen Rechtsschutzinteresses unzulässig. Der Hauptantrag zu 2. auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO (Aufnahme-Antrag) ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, aber unbegründet. Der Hilfsantrag zu Ziffer 2 (Bescheidungs-Antrag) ist zulässig und begründet.

Der Haupt- und der Hilfsantrag zu Ziffer 1 auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind bereits unzulässig, denn den Antragstellern fehlt zu dem auch insoweit für die Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts das erforderliche allgemeine Rechtsschutzinteresse für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Haupt- wie Hilfsantrag sind auf die vorläufige Untersagung der Aufnahme weiterer Kinder bis zur Entscheidung über den Antrag zu 2." gerichtet. Mithin haben sich beide Anträge durch den Beschluss vom heutigen Tage über den Antrag zu 2. erledigt. Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 7. März 2008 verpflichtend erklärt, dass sie bei Beibehaltung ihrer bisherigen Rechtsauffassung - wie mit dem Schulamt abgesprochen - die Entscheidung über weitere Aufnahmen bzw. Ablehnungen zunächst zurückstellen werde. Dementsprechend ist bis zum heutigen Tage weder die weitere Aufnahme eines (Konkurrenten-) Kindes noch eine entsprechende Zusage durch die Antragsgegnerin erfolgt.

Der mit dem Hauptantrag zu 2. (Aufnahme-Antrag) gestellte Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist unbegründet. Nach dieser Vorschrift ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder Gefahren zu vereiteln oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass der Antragsteller das Bestehen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Begehrt der Antragsteller - wie hier die Antragsteller - mit der einstweiligen Anordnung die Vorwegnahme der Hauptsache, kann eine einstweilige Anordnung nur ergehen, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Artikel 19 Abs. 4 GG) schlechterdings notwendig ist und ein hoher Grad der Wahrscheinlichkeit für den Erfolg im Hauptsacheverfahren spricht.

Vgl. VG Braunschweig, Beschluss vom 16. April 1004 - 6 B 332/04 -, VG Potsdam, Beschluss vom 23. Juli 2004 -1 2 L 652/04 - in: juris.de

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Dies gilt selbst dann, geht man zugunsten der Antragsteller entgegen dem ausdrücklich gestellten Antrag lediglich von dem Begehren auf eine vorläufige Aufnahme der Antragstellerin zu 1. in die Dorfschule aus, denn die Stattgabe eines derartigen Antrages würde dem Begehren der Antragsteller wegen der zu erwartenden Dauer des Hauptsacheverfahrens nicht nur vorübergehend, sondern aller Voraussicht nach endgültig zum Erfolg verhelfen. Im Falle einer späteren Klageabweisung wäre der Antragstellerin zu 1. eine Beendigung des Schulbesuches kaum zuzumuten.

Vgl. OVG für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 7. Juni 1995 - 3 M 43/95 - in: juris.de

Zwar ist von der Dringlichkeit der von den Antragstellern angestrebten gerichtlichen Entscheidung und damit von einem Anordnungsgrund im vorgenannten Sinne auszugehen, weil bis zum Beginn des Schuljahres 2008/2009 eine rechtskräftige Klärung in einem noch rechtshängig zu machenden Klageverfahren nicht möglich wäre. Die Antragsteller haben jedoch nicht glaubhaft gemacht, dass ihnen ein Anspruch auf vorzeitige Einschulung der Antragstellerin zu 1. mit entsprechender Aufnahme in die Dorfschule zusteht.

Ein solcher folgt nicht aus § 35 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz (Hs.) SchulG. Danach können Kinder, die nach dem in Absatz 1 Satz 1 genannten Zeitpunkt das 6. Lebensjahr vollenden, auf Antrag der Eltern zu Beginn des Schuljahres in die Schule aufgenommen werden, wenn sie die für den Besuch erforderlichen körperlichen und geistigen Voraussetzungen besitzen und in ihrem sozialen Verhalten ausreichend entwickelt sind (Schulfähigkeit). Der Entscheidung über die vorzeitige Einschulung nach dieser Vorschrift mit vorhergehender Schulfähigkeitsprüfung durch die Schulleiterin/den Schulleiter der Grundschule bedarf es hier auch nach Inkrafttreten der neuen Stichtagsregelung in § 35 Abs. 1 Satz 1 SchulG in der Fassung des 2. Schulrechtsänderungsgesetzes vom 27. Juni 2006. Danach beginnt die Schulpflicht für Kinder, die zum 31. Dezember das 6. Lebensjahr vollenden, am 1. August desselben Kalenderjahres. Denn aus der Übergangsvorschrift in Art. 7 des 2. Schulrechtsänderungsgesetzes (in Bereinigte Amtliche Sammlung der Schulvorschriften - BASS - 2007/2008 Ordnungs-Nr. 1 - 1 S. 26), ist zu entnehmen, dass diese Stichtagsregelung auf die Einschulung zum hier in Rede stehenden Schuljahr 2008/2009 noch nicht angewendet werden soll. Danach wird die Verlegung des Stichtages für die Einschulung aus organisatorischen und finanzpolitischen Gründen schrittweise gestaffelt und für das Schuljahr 2008/2009 als Stichtag der 31. Juli bestimmt. Demnach beginnt für die Antragstellerin zu 1. ihre Schulpflicht nicht gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 SchulG über die Stichtagsregelung, denn die am 2. August 2002 geborene Antragstellerin hat zum 31. Juli 2008 noch nicht das 6. Lebensjahr vollendet. Die Antragstellerin zu 1. ist demnach hinsichtlich ihres Einschulungs- und Aufnahmebegehrens auf die in das pflichtgemäße Ermessen der Antragsgegnerin gestellte vorzeitige Aufnahme mit vorheriger Prüfung und Feststellung ihrer Schulfähigkeit angewiesen, die in § 35 Abs. 2 Satz 1 SchulG durch unbestimmte Rechtsbegriffe umschrieben ist, wobei der Antragsgegnerin ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zusteht,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. August 2006 - 19 B 1513/06 -, in: juris.de,

weil der Gesetzgeber die Verlegung des Stichtages und damit die aus pädagogischer Sicht intendierte Senkung des allgemeinen Einschulungsalters aus organisatorischen und finanzpolitischen Gründen gestaffelt hat.

Dementsprechend steht den Antragstellern unabhängig von der nachstehend zu beantwortenden Frage, ob Kinder, die gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 SchulG nach individuell festgestellter Schulfähigkeit vorzeitig aufgenommen werden können (so genannte Kann-Kinder), im Falle der Konkurrenz mit ebenfalls die Aufnahme zu einer bestimmten Grundschule begehrenden Kindern, für die gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 SchulG durch die Stichtagsregelung die Schulpflicht beginnt (so genannte Pflicht- oder Stichtagskinder), prinzipiell in einem Schulaufnahmeverfahren gleich zu behandeln sind, jedenfalls gegenwärtig der geltend gemachte Aufnahmeanspruch nicht zu. Dies folgt zum einen daraus, dass die Antragsgegnerin die Schulfähigkeit der Antragstellerin zu 1. zwar nicht bestritten, sie allerdings eine positive Entscheidung hinsichtlich ihrer Schulfähigkeit nach Maßgabe der Vorgabe des § 35 Abs. 2 Satz 1 SchulG mit der Begründung nicht getroffen hat, dass der Rat der Stadt X. als Schulträger am 11. Juni 2006 festgelegt habe, dass die Grundschule zweizügig geführt werde und beim Anmeldeverfahren eine Klassenfrequenzzahl von 27 Kindern eingehalten werden solle, die demnach zur Verfügung stehenden 54 Plätze allerdings mit angemeldeten Pflichtkindern besetzt worden seien, die Antragstellerin als so genanntes Kann-Kind mithin nachrangig zu behandeln sei, ihre Aufnahme sich mithin unabhängig von ihrer Schulfähigkeit prinzipiell verbiete. Setzt die vorzeitige Aufnahme eines Kindes gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 SchulG allerdings die Feststellung der Schulfähigkeit voraus, so kann zum gegenwärtigen Zeitpunkt im Falle der Antragstellerin zu 1. ein Aufnahmeanspruch (noch) nicht bejaht werden. Die demnach gebotene Prüfung und Feststellung der Schulfähigkeit der Antragstellerin anhand der in § 35 Abs. 2 Satz 1 SchulG geschriebenen unbestimmten Rechtsbegriffe setzt eine pädagogische Prognose voraus, ob die Antragstellerin zu 1. bei der gebotenen und möglichen Förderung in der Grundschule die Erziehungs- und Bildungsziele gemäß § 2 SchulG erreichen kann, wobei insbesondere zu prüfen ist, ob eine vorzeitige Einschulung die für eine erfolgreiche Erziehung und Bildung in der Schule unerlässliche Erhaltung und Förderung der Lernfreude des Kindes (§ 2 Abs. 8 Satz 1 SchulG) möglicherweise beeinträchtigt. Diese allein in die Zuständigkeit der Antragsgegnerin gestellte Prüfung kann auch nicht mit Hilfe von Sachverständigen durch das erkennende Gericht ersetzt werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. August 2006 - 19 B 1513/06 - , in juris.de

Darüber hinaus ist dem Gericht auf der Rechtsfolgenseite auch bei Beachtung des Umstandes, dass die Antragsgegnerin die Schulfähigkeit der Antragstellerin zu 1. jedenfalls nicht bestritten hat, unter besonderer Berücksichtigung auch des Vorbringens der Antragsteller nicht erkennbar, dass das gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 SchulG (können") der Antragsgegnerin eingeräumte Aufnahmeermessen sich hier auf Null reduziert hätte.

Dabei weist das Gericht darauf hin, dass § 35 Abs. 2 Satz 1 und 2 SchulG auch schulfähigen Kindern keinen privilegierten, von den allgemeinen Aufnahmevoraussetzungen des § 46 Abs. 1 bis 3 SchulG losgelösten Einschulungsanspruch vermittelt. Vielmehr ergibt die systematische Auslegung beider Normen, dass die allgemeinen Aufnahmevoraussetzungen des § 46 Abs. 1 bis 3 SchulG gleichermaßen für nach § 35 Abs. 1 SchulG durch Stichtagsregelung schulpflichtige Kinder (sog. Pflicht-/Stichtags-Kinder) wie nach Schulfähigkeitsprüfung durch Aufnahme (vgl. § 35 Abs. 2 Satz 1 2. Hs. SchulG) schulpflichtige Kinder (sog. Kann-Kinder) gelten. Die Regelung des § 35 SchulG (Beginn der Schulpflicht") findet sich wie § 34 SchulG (Grundsätze") im 4. Teil des Schulgesetzes (Schulpflicht") und enthält nach der grundsätzlichen Regelung in § 34 Abs. 1 SchulG, wonach schulpflichtig ist, wer in NRW seinen Wohnsitz oder seine Ausbildungs- und Arbeitsstätte hat, die differenzierende Bestimmung zweier Typen schulpflichtiger Kinder hinsichtlich des Beginns ihrer Schulpflicht. Demgegenüber findet sich § 46 SchulG (Aufnahme in die Schule, Schulwechsel") im 5. Teil des SchulG (Schulverhältnis"), womit diese Vorschrift in materieller Hinsicht für beide vorgenannten Fälle gleichermaßen gültig ist. Dem steht auch die Regelung in § 35 Abs. 2 Satz 1 2. Hs. SchulG nicht entgegen. Danach werden sie", d.h. die Kann-Kinder nach § 35 Abs. 2 Satz 1 1. Hs. SchulG mit der Aufnahme schulpflichtig. Dies bedeutet allerdings nicht, dass im Rahmen der Einschulungsprüfung gemäß § 35 Abs. 2 SchulG eine von den allgemeinen Aufnahmevoraussetzungen losgelöste Entscheidung möglich oder geboten wäre. Die gesetzliche Verknüpfung von Schulpflicht und Aufnahme ist vielmehr technisch" bedingt, denn im Gegensatz zur Stichtagsregelung des § 35 Abs. 1 Satz 1 SchulG aufgrund generalisierender und typisierender Betrachtung hinsichtlich der Feststellung der Schulfähigkeit bedarf es im Falle der vorzeitigen Einschulung im Einzelfall auch einer einzelfallbezogenen Regelung des Beginns der Schulpflicht.

Hieraus folgt, dass den Antragstellern zu 1. jedenfalls zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts ein gerichtlich feststellbarer Aufnahmeanspruch der Antragstellerin zu 2. auch dann nicht zusteht, geht man von ihrer Schulfähigkeit im Sinne des § 35 Abs. 2 SchulG und davon aus, dass sog. Kann-Kinder im Rahmen der Durchführung eines Aufnahme-/ Auswahlverfahrens wegen die Kapazitäten einer Grundschule übersteigender Anmeldungen prinzipiell gegenüber sog. Pflicht- (Stichtags-)Kindern gleichrangig zu behandeln sind, was streitig ist, allerdings der nachstehend begründeten Auffassung des erkennenden Gerichts entspricht.

Vgl. zur gegenteiligen Meinung: Pfaff, in: Pfaff/Rieth/Schlüssel, Praxishilfen Schule - Textausgabe mit Erläuterungen - Ausbildungsordnungen für die Grundschule, für die Sekundarstufe I und für die sonderpädagogische Förderung in NRW, bearbeitete Textausgaben mit Einführungen, Erläuterungen und Stichwortverzeichnis, Randnummer 13 zu § 1 AO-GS; Antwortschreiben des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes NRW (MSW) vom 6. Dezember 2007 auf eine einzelne Elternanfrage (Az.: 225.2.02.11.01-51482/07).

Dies gilt auch angesichts der Tatsache, dass die Antragsgegnerin ausweislich ihres ablehnenden Bescheides vom 11. Februar 2008 von den insgesamt 64 Anmeldungen 54 sog. Pflicht-Kinder aufgenommen hat, obwohl sie nach Auffassung des Gerichts jedenfalls auch die Antragstellerin zu 1. als sog. Kann-Kind, für das die Dorfschule die nächstgelegene Schule im Sinne des § 46 Abs. 3 SchulG ist, nach Prüfung und Feststellung ihrer Schulfähigkeit in ein Aufnahme- bzw. Auswahlverfahren (vgl. § 46 Abs. 2 SchulG in Verbindung mit § 1 Abs. 3 Satz 3 der Verordnung über den Bildungsgang in der Grundschule (Ausbildungsort und Grundschule) AO-GS) vom 23. März 2005, zuletzt geändert durch Verordnung vom 5. Juli 2006 (SGV.NRW.223) hätte einstellen müssen. Denn trotz der rechtswidrigen Ausgliederung der Antragstellerin zu 1. aus dem Aufnahmeverfahren als nachrangig zu behandelndes sog. Kann-Kind verbietet sich die gerichtliche Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Aufnahme bereits zum jetzigen Zeitpunkt. Dabei braucht das Gericht auch die streitige Frage nicht zu beantworten, ob eine Schulleiterin/ein Schulleiter im gerichtlichen Verfahren ausnahmsweise verpflichtet werden kann, einen ermessenfehlerhaft abgelehnten Schüler auch aufzunehmen, wenn die Aufnahme dieses Schülers eine Überschreitung des maßgeblichen Klassenfrequenzhöchstwertes zur Folge hätte.

Vgl. Bülter, Das Aufnahmeverfahren gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 ASchO auf der Grundlage der Rechtsprechung des OVG NRW, in: NWVBl. 2003 S 449ff (452); OVG NRW, Beschluss vom 29. September 2003 - 19 B 1923/03 -.

Da die Antragsgegnerin nämlich trotz der 64 Anmeldungen aufgrund der Vorgabe ihres Schulträgers bisher lediglich 54 Kinder (2 x 27) verpflichtend aufgenommen hat, verbleiben bis zum Erreichen der Klassenfrequenzhöchstwerte von 30 Schülern pro Klasse (vgl. zu den Klassenbildungswerten für Grundschulen § 6 Abs. 4 der Verordnung zur Ausführung des § 93 Abs. 2 SchulG (VO zu § 93 Abs. 2 SchulG) vom 18. März 2005 (GV.NRW. S. 218), zuletzt geändert durch Ordnung vom 14. Juni 2007 (SGV.NRW. 223) in: BASS 11-11 Nr. 1/ Nr. 1.5),

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. August 2007 - 19 B 1116/07- und 3. August 2007 - 19 B 1201/07 -,

jedenfalls 6 Plätze, die die Antragsgegnerin als Reserve" etwa für spätere Zuzügler aus anderen Gemeinden vorhält.

Vgl. hierzu: Oeynhausen, in: Oeynhausen/Birnbaum, Schulrecht NRW, Handbuch für die Praxis, 2. Auflage 2005, Rdnr. 208 (S. 111), der diese Praxis zu unzulässig hält.

Ist der Aufnahmeantrag eines Schülers nicht nur wegen mangelnder Kapazitätsauslastung, sondern - wie hier wegen fehlender Auswahl im Hinblick auf die nachrangige Behandlung von sog. Kann-Kindern und der undifferenzierten Aufnahme von Pflicht-Kindern unabhängig davon, ob die Dorfschule für sie die nächstgelegene Schule im Sinne des § 46 Abs. 3 SchulG darstellt - bei einem Bewerberüberhang zu Unrecht abgelehnt worden, so beschränkt sich der Aufnahmeanspruch des Kindes gegen den Schulleiter auf die Durchführung eines fehlerfreien Auswahlverfahrens unter seiner Einbeziehung. Auch bei Durchführung eines fehlerfreien Auswahlverfahrens besteht allerdings die Möglichkeit, dass der benachteiligte Schüler - hier das benachteiligte Kind - erneut von der Aufnahme in die Schule auszuschließen ist. Die Durchführung eines erneuten (fehlerfreien) Auswahlverfahrens führt in jedem Fall nicht dazu, dass die bereits auf der Grundlage eines fehlerhaften Auswahlverfahrens zugelassenen Schüler - hier Kinder - erneut in das durchzuführende fehlerfreie Auswahlverfahren mit einzubeziehen sind mit der Folge, dass ggf. bei dem einen oder anderen die Aufnahme rückgängig zu machen wäre. Die (sofortige) Rücknahme der zu Unrecht erfolgten Aufnahme eines Kindes durch die Antragsgegnerin gem. § 48 Abs. 1 VwVfG NRW dürfte nämlich auch bei Berücksichtigung des Umstandes, dass das Schuljahr 2008/2009 noch nicht begonnen hat, ausscheiden, weil eine Rücknahme sich mit Blick auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes als ermessenfehlerhaft erweisen dürfte.

Vgl. Bülter, aaO., S. 452; Oeynhausen, aaO., Rdnr. 214; weitergehend OVG Berlin, Beschluss vom 17. Dezember 2004 - 8 S 110.04 - zum Anspruch auf vorläufige Aufnahme eines Kindes in die Vorklasse bei unrechtmäßiger Aufnahme anderer Kinder.

Die bereits zugelassenen Schüler - hier Kinder - behalten also ihren Status. Im Hinblick auf die demnach vorliegend noch mögliche Durchführung eines fehlerfreien Auswahlverfahrens zusammen mit der nunmehr zuzulassenden Antragstellerin zu 1. um die verbliebenen 6 Plätze bei der Dorfschule bedarf es der Entscheidung nicht, ob die Aufnahme eines zunächst abgewiesenen und nach Durchführung eines fehlerfreien Auswahlverfahrens zuzulassenden Schülers unter Umständen zu einer Überschreitung der Höchstkapazität der Schuleingangsklassen führen kann, wenn dies im Einzelfall zur Vermeidung unerträglicher Ergebnisse" erforderlich ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Oktober 1993 - 19 B 2224/93 -; Bülter, aaO., S. 452; OVG Berlin, Beschluss vom 17. Dezember 2004 - 8 S 110.04 -, in: juris.de; vgl. auch Pfaff, aao., Anm. 6 zu § 1 Abs. 2 AO- GS, wonach es möglich ist, bis zu 30 Kinder und geringfügig mehr in eine Klasse aufzunehmen.

Der Hilfsantrag zu 2. ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft, auch im Übrigen zulässig und begründet, denn die Antragsteller haben den für diesen Bescheidungsantrag erforderlichen Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920, 294 ZPO). Auch beinhaltet der auf die Neubescheidung des Aufnahmeantrags der Antragstellerin zu 1. gerichtete Antrag keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache.

Der Annahme eines Anordnungsgrundes steht hier die Rechtsprechung des OVG NRW nicht entgegen, wonach ein Anordnungsgrund für die im Wege der einstweiligen Anordnung erstrebte Aufnahme in eine Schule regelmäßig nicht glaubhaft gemacht ist, wenn der Schüler eine andere als die gewählte Schule der gewählten Schulform unter zumutbaren Bedingungen besuchen kann, weil die mit dem späteren Wechsel auf die gewählte Schule etwa verbundenen Nachteile regelmäßig nicht derart gewichtig sind, dass sie durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung ausgeschlossen werden müssten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. August 1991 - 19 B 1852/91 - für die Schulform Gymnasium.

Hier könnte die Antragstellerin zu 1. theoretisch eine Aufnahme in die für sie noch unter zumutbaren Bedingungen erreichbare, etwa 1,5 km von ihrer Wohnung entfernte I.---wegschule (I1.---weg 42) erlangen. Indes steht dies der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes hier nicht entgegen. Denn nach Auskunft der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 2. April 2008 wurden auch an dieser zweizügig geführten Schule bereits entsprechend den Vorgaben der Stadt X. als Schulträger 54 Kinder aufgenommen. Die Chancen, dort aufgenommen zu werden, sind demnach nicht besser, sondern schlechter als an der Schule der Antragsgegnerin. Denn jene Schule ist für die Antragstellerin zu 1. nicht die nächstgelegene Schule im Sinne des § 46 Abs. 3 SchulG in Verbindung mit § 1 Abs. 2 Satz 1 AO-GS, für deren Bestimmung gemäß der Verwaltungsvorschrift zu § 1 Abs. 2 AO-GS § 7 der Schülerfahrtkostenverordnung (SchfkVO) vom 16. April 2005 - Bass 11-04 Nr. 3.1 -, zuletzt geändert durch Verordnung vom 30. April 2007 (ABl. NRW S. 259), mit Verwaltungsvorschriften (VvzSchfkVO) vom 23. Mai 2005, zuletzt geändert durch Runderlass (RdErl.) vom 30. April 2007 (ABl. NRW S. 259) maßgeblich sein soll. Ist danach nächstgelegene Schule die Schule mit dem kürzesten Weg (Fußweg) zwischen Wohnung und Schule, so kann sich die Antragstellerin zu 1. im Rahmen eines Aufnahme- (Auswahl)Verfahrens bzgl. der I.---wegschule nicht auf ihr für die Dorfschule geltendes Recht auf Aufnahme in die nächstgelegene Schule gemäß § 46 Abs. 3 SchulG berufen.

Darüber hinaus ist die Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO bzgl. des Bescheidungsantrages nötig", weil jedenfalls wegen des absehbaren Zeitablaufs bis zur Entscheidung in einem möglichen Klageverfahren das Recht der Antragsteller auf Aufnahme der Antragstellerin zu 1. in die nächstgelegene Grundschule gemäß § 46 Abs. 3 SchulG unzumutbar beeinträchtigt wäre. Insoweit muss sich die Antragstellerin - wie den nachstehenden Ausführungen zu entnehmen ist - auch nicht darauf verweisen lassen, dass sie im nächsten Schuljahr als Pflicht-Kind durch die Antragsgegnerin als Leiterin der nächstgelegenen Schule aufgenommen würde.

Der Anspruch auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts folgt aus § 35 Abs. 2 SchulG in Verbindung mit § 46 Abs. 1 bis 3 SchulG, weil sog. Kann-Kinder im Rahmen der zu treffenden Aufnahme- /Auswahlentscheidung prinzipiell gegenüber sog. Pflicht-Kindern (Stichtags-Kindern) nicht nachrangig zu behandeln sind. Hieraus folgt, dass die ablehnende Aufnahmeentscheidung der Antragsgegnerin vom 11. Februar 2008 rechtswidrig ist, weil die Antragstellerin zu 1. bei Bejahung ihrer Schulfähigkeit gemäß § 35 Abs. 2 SchulG jedenfalls zusammen mit den angemeldeten Pflicht-Kindern, für die die Dorfschule die nächstgelegene Grundschule ist, im Falle der hier vorliegenden Kapazitätsüberschreitungen in ein Auswahlverfahren hätte eingestellt werden müssen. Die demnach aufgrund des Antrags der Antragstellerin zu 1. vom Herbst 2007 auf vorzeitige Einschulung gebotene Ermessens-Entscheidung über die Schulfähigkeit der Antragstellerin zu 1. im Sinne des § 35 Abs. 2 Satz 1 SchulG (können"), hat die Antragsgegnerin pflichtwidrig unterlassen (Ermessensnichtgebrauch) und damit zugleich von ihrer Ermessensbefugnis in einer dem Zweck der o.g. Vorschrift nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht (vgl. § 114 VwGO).

Dass sog. Kann-Kinder im Sinne des § 35 Abs. 2 SchulG im Rahmen eines Anmelde-/Aufnahme-/Auswahlverfahrens betreffend die Aufnahme in die Grundschule gegenüber sog. Pflicht-Kindern (Stichtags-Kindern) gemäß § 35 Abs. 1 SchulG nicht prinzipiell nachrangig zu behandeln sind, ergibt sich aus einer systematischen Auslegung des § 35 Abs. 1 und 2 SchulG einerseits und des § 46 Abs. 1 - 3 SchulG andererseits bei Berücksichtigung der gesetzgeberischen Intention der Vorschriften unter Beachtung des durch Artikel 8 Abs. 1 Satz 1 Verf. NRW und Artikel 2 Abs. 1, Artikel 12 GG begründeten Rechts eines Kindes auf Erziehung und Bildung und des durch Artikel 8 Abs. 1 Satz 2 Verf. NRW, Artikel 6 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleisteten Rechts der Eltern, die Erziehung und Bildung ihrer Kinder zu bestimmen, dem allerdings gleichrangig der staatliche Erziehungsauftrag gegenübersteht (vgl. Artikel 7 Abs. 1 GG, Artikel 8 Abs. 3 Satz 2 Verf. NRW).

Vgl. insoweit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 21. September 1993 - 6 B 53/93 - und Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 2. Juli 1998 - Vf. 13 - VII - 96 - zur gesetzlichen Regelung über das Mindestalter für vorzeitige Einschulungen besonders begabter Kinder.

Wie bereits dargelegt, ergibt sich bei systematischer Auslegung des § 35 Abs. 1 und 2 SchulG einerseits und des § 46 Abs. 1 bis 3 SchulG andererseits sowie der Stellung der Vorschriften im 4. Teil des Schulgesetzes (Schulpflicht") einerseits und des 5. Teils (Schulverhältnis") andererseits, dass die allgemeinen Aufnahmevoraussetzungen des § 46 Abs. 1 bis 3 SchulG gleichermaßen auf sogenannte Pflichtkinder (Stichtags-Kinder) gemäß § 35 Abs. 1 SchulG wie sogenannte Kann-Kinder gemäß § 35 Abs. 2 SchulG anwendbar sind. Dies gilt unstreitig für die Regelungen in § 46 Abs. 1 und 2 SchulG, wonach über die Aufnahme der Schülerin oder des Schülers in die Schule die Schulleiterin oder der Schulleiter innerhalb des vom Schulträger hierfür festgelegten Rahmens, insbesondere der Zahl der Parallelklassen pro Jahrgang entscheidet (Abs. 1 Satz 1) und die Aufnahme in eine Schule abgelehnt werden kann, wenn ihre Aufnahmekapazität erschöpft ist oder die Zahl der Anmeldungen die Mindestgröße unterschreitet (Abs. 2 Satz 1). Dass dem gegenüber die Regelung in § 46 Abs. 3 SchulG ausnahmsweise lediglich auf Kinder anwendbar sein soll, deren Schulpflicht nach der Stichtagsregelung des § 35 Abs. 1 SchulG beginnen soll (Kann-Kinder), ist weder dem Wortlaut noch der Systematik des Gesetzes zu entnehmen. Auch die gesetzgeberische Intention der Regelungen des § 35 Abs. 1 und 2 SchulG spricht für eine gleichmäßige Anwendung des § 46 Abs. 3 SchulG und damit dafür, dass auch sogenannten Kann-Kindern i. S. d. § 35 Abs. 2 SchulG ein Anspruch auf Aufnahme in die ihrer Wohnung nächstgelegene Schule der gewünschten Schulart in ihrer Gemeinde im Rahmen der vom Schulträger festgelegten Aufnahmekapazität gemäß § 46 Abs. 3 SchulG prinzipiell zusteht. Grund und Anknüpfungspunkt für den Beginn der Schulpflicht eines Kindes i. S. d. § 35 SchulG ist seine Schulfähigkeit. Diese wird gemäß § 35 Abs. 1 SchulG für sog. Pflicht- /Stichtagskinder im Wege einer typisierenden und generalisierenden Betrachtung ab einem bestimmten Stichtag indiziert. Demgegenüber findet für Kinder, die zu dem vorgenannten Stichtag das 6. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, eine einzelfallbezogene P rüfung und Feststellung der Schulfähigkeit statt, wobei gemäß § 35 Abs. 2 SchulG zu prüfen ist, ob das vorzeitige Einschulung begehrende Kind die erforderlichen körperlichen und geistigen Voraussetzungen besitzt und in seinem sozialen Verhalten ausreichend entwickelt ist, um in der Schule erfolgreich erzogen und gebildet zu werden. Dabei hat die Schulleiterin/der Schulleiter die individuellen Voraussetzungen der Schülerinnen/Schüler zu berücksichtigen (§ 2 Abs. 4 Satz 1 SchulG). Dies erfordert die pädagogische Prognose, ob das Kind bei der gebotenen und möglichen Förderung in der Grundschule die Erziehungs- und Bildungsziele gemäß SchulG erreichen kann. Insbesondere ist zu prüfen, ob eine vorzeitige Einschulung die für eine erfolgreiche Erziehung und Bildung in der Schule unerlässliche Erhaltung und Förderung der Lernfreude des Kindes (§ 2 Abs. 8 Satz 1 SchulG) möglicherweise beeinträchtigt.

Vgl. hierzu insgesamt OVG NRW, Beschluss vom 10. August 2006 - 19 B 1513/06 - .

Hieraus ergibt sich zugleich, dass die lediglich unterschiedliche Feststellung der Schulfähigkeit eines Kindes im Wege typisierender Betrachtung oder eingehender einzelfallbezogener Prüfung hinsichtlich des Anspruchs gemäß § 46 Abs. 3 SchulG nach der Intention des Gesetzgebers nicht zur unterschiedlichen Behandlung im Sinne einer Nachrangigkeit sog. Kann-Kinder führen darf.

Daran ändert auch mit Blick auf den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz (Artikel 3 Abs. 1 GG), wonach wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln ist, der Umstand nichts, dass die Stichtagskinder verpflichtend (gebunden) schulpflichtig werden, während die nach der Stichtagsregelung noch zu jungen Kinder nur" im Ermessungswege aufgenommen werden können" und sie damit erst" mit der Aufnahme schulpflichtig werden. Die Anknüpfung einer Rechtsfolge an eine behördliche Ermessensentscheidung macht diese - hier: die Aufnahme in die Grundschule nach Feststellung der Schulfähigkeit - nicht gegenüber einer gebundenen Aufnahme aufgrund stichtagsindizierter Schulpflicht rechtlich minderwertig und damit im Konkurrenzfall nachrangig. Zwar mindert die Einbeziehung nächstgelegener" Kann-Kinder im Falle eines Anmeldeüberhanges die Aufnahmechancen auch nächstgelegener" Stichtags-Kinder in einem Auswahlverfahren, indes ist dies aufgrund der grundsätzlichen gesetzgeberischen Wertung in § 35 Abs. 1 und 2 SchulG (Gleichwertigkeit von stichtagsbedingtem Beginn der Schulpflicht aufgrund typisierender Betrachtung der Schulfähigkeit mit aufnahmebedingtem Beginn der Schulpflicht nach einzelfallbezogener Feststellung der Schulfähigkeit) hinnehmbar.

Diese Auslegung findet ihre Bestätigung in der Begründung des Regierungsentwurfes zur Änderung des § 35 SchulG durch das zweite Schulrechtsänderungsgesetz vom 27. Juni 2006. Darin wird zur generellen Vorverlegung des Einschulungsalters und zur Möglichkeit einer einzelfallbezogenen vorzeitigen Einschulung für Kinder, die nach dem jeweiligen Stichtag geboren sind, ausgeführt: Es gebe eine Vielzahl wissenschaftlicher Expertenmeinungen, die einhellig zu dem Ergebnis gelangten, dass eine möglichst frühe Förderung von Kindern in der Schule viel mehr individuelle Entwicklungsmöglichkeiten zulasse, z. B. im Bereich der Sprachkompetenz. Durch eine Vorverlegung des Einschulungsalters werde die Zeit, in der Kinder nach wissenschaftlichen Erkenntnissen in hohem Maße aufnahme- und lernbereit seien, besser genutzt. Den Schülerinnen und Schülern würden damit Chancen einer besseren individuellen Förderung unabhängig von ihrem sozialen Hintergrund eröffnet. Dadurch, dass das Vorziehen des Einschulungsalters in mehreren Schritten, die über mehrere Jahre verteilt seien, erfolge, könnten sich die Eltern, die Kindergarteneinrichtungen, die Lehrerinnen und Lehrer wie auch alle am Schulleben Beteiligten rechtzeitig darauf einstellen.

Vgl. Neues Schulgesetz NRW, Sonderausgabe zum Amtsblatt des Ministeriums für Schule und Weiterbildung, Seite 69.

Geht der Gesetzgeber demnach aufgrund des gegenwärtigen wissenschaftlichen pädagogischen Erkenntnisstandes davon aus, dass eine sinnvolle individuelle Förderung von Kindern generell früher stattfinden soll, ist auch ausgehend von diesem Ansatz für eine unterschiedliche rechtliche Behandlung von Pflicht- und Kann-Kindern im Hinblick auf den Aufnahme-Anspruch auf die nächstgelegene Grundschule gemäß § 46 Abs. 3 SchulG nichts ersichtlich. Dabei ist beachtlich, dass der Gesetzgeber sogar auf die Regelung eines Mindestschuleintrittsalters für sog. Kann-Kinder verzichtet hat, obwohl hierfür durchaus sachliche Gründe bestehen können.

Vgl. insoweit Bayerischer Verfassungsgerichtshof, Beschluss vom 2. Juli 1998 - Vf. 13 - XII - 96 - in: juris.de.

Bezieht sich demnach der Anspruch auf Aufnahme in die ihrer Wohnung nächstgelegene Grundschule der gewünschten Schulart in seiner Gemeinde im Rahmen der vom Schulträger festgelegten Aufnahmekapazität prinzipiell auch auf Kann-Kinder im Sinne des § 35 Abs. 2 SchulG, so kann sich die Antragsgegnerin - weisungsgemäß und entsprechend der Auffassung des MSW - nicht mit Erfolg zur Begründung einer nur nachrangigen Aufnahme von Kann-Kindern gegenüber Pflicht- Kindern lediglich bei freien Kapazitäten darauf berufen, dass Kann-Kinder nach § 35 Abs. 2 Satz 1 SchulG erst mit der Aufnahme in die Grundschule schulpflichtig würden und eine systematische Auslegung der Wendung jedes Kind" in § 46 Abs. 3 SchulG und § 1 Abs. 2 AO-GS ergebe, dass hierunter nur jedes schulpflichtige Kind" verstanden werden könne. Sind nämlich aufgrund der gesetzgeberischen Wertung bei systematischer Auslegung des § 35 Abs. 1 und 2 SchulG und § 46 Abs. 1 bis 3 SchulG prinzipiell auch mit Blick auf den Besuch der nächstgelegenen Schule Kann- Kinder gleichrangig zu behandeln, so kann es für die vorzeitige Einschulung bei festgestellter Schulfähigkeit eines angemeldeten Kindes nicht von entscheidender Bedeutung sein, dass die Schulpflicht für sog. Kann-Kinder naturgemäß aus technischen Gründen erst mit der Aufnahme, nicht schon mit der Feststellung der Schulfähigkeit beginnt.

Ergibt sich demnach weder aus dem Wortlaut des § 46 Abs. 3 SchulG (jedes Kind") noch aus der systematischen Auslegung von § 35 Abs. 1 und 2 SchulG sowie § 46 Abs. 1 bis 3 SchulG bei Berücksichtigung der gesetzgeberischen Zielsetzung für ein generelles Vorziehen des allgemeinen Schuleintrittsalters, dass unter der Wendung jedes Kind" nur jedes schulpflichtige Kind" verstanden werden kann, so läßt sich eine entsprechende Auslegung auch nicht aus § 1 Abs. 2 AO-GS herleiten. Denn abgesehen davon, dass es bereits rechtlich zweifelhaft ist, entgegen dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes eine abweichende Auslegung aus einer niederrangigen Bestimmung herzuleiten, wiederholt § 1 Abs. 2 Satz 1 AO-GS lediglich den Wortlaut des § 46 Abs. 3 SchulG. Darüber hinaus ergibt sich aus der Verwendung des Wortes jedes Kind" und der weiteren Verwendung der Begriffe andere Kinder" in Abs. 3 Satz 1 und der Regelung in § 1 Abs. 5 Ziffer 1 AO-GS, wonach die Schulleiterin oder der Schulleiter die Eltern auch bei vorzeitiger Aufnahme eines Kindes - d. h. eines Kann-Kindes - in die Grundschule informiert und berät, dass auch der Ausbildungsordnungsgeber in § 1 Abs. 2 AO-GS nicht unterscheidet, aufgrund welcher Regelung die Schulpflicht beginnt, er in den Absätzen 2 und 3 des § 1 AO- GS vielmehr lediglich differenziert zwischen nächstgelegenen Kindern", anderen Kindern" und Gemeinde-Kindern".

Für die Auslegung der Worte jedes Kind" in § 46 Abs. 3 SchulG i. S. v. jedes schulpflichtige Kind" und damit die nachrangige Behandlung von Kann-Kindern gegenüber Stichtags-Kindern im Rahmen eines Aufnahmeverfahrens streitet auch nicht die Bestimmung in § 1 Abs. 1 AO-GS, wonach Kinder, deren Schulpflicht zum 1. August eines Jahres beginnt, von ihren Eltern bis spätestens zum 15. November des Vorjahres bei der gewünschten Grundschule anzumelden sind. Denn dabei handelt es sich lediglich um die technisch-organisatorisch bedingte Festlegung eines Anmeldedatums für sog. Stichtags-Kinder. Dass der Ausbildungsordnungsgeber für sog. Kann-Kinder auf eine entsprechende Anmeldefrist verzichtet hat, spricht allerdings nicht dafür, diese nicht oder nur nachrangig in ein Aufnahmeverfahren gemäß § 1 AO-GS (Aufnahme in die Grundschule") einzubeziehen. Der Verzicht auf die Bestimmung einer Annahmefrist auch für Kann-Kinder führt lediglich dazu, dass sie sich nach Durchführung eines Aufnahmeverfahrens, wegen eines erst danach, insoweit verspätet" gestellten Antrages auf vorzeitige Einschulung, auf die noch verbleibenden freien Plätze oder die Ausschöpfung der Aufnahmekapazität verweisen lassen müssen.

Das Anmelde-und Aufnahmeverfahren für eine Grundschule gestaltet sich demnach bei sinnvoller Auslegung des Gesetzes folgendermaßen: Liegen für eine bestimmte Grundschule Anmeldungen von sog. Pflicht-Kindern gemäß § 35 Abs. 1 SchulG und Anträge auf eine vorzeitige Aufnahme sog. Kann-Kinder gemäß § 35 Abs. 2 SchulG vor, so hat hinsichtlich der Kinder, für deren Beginn der Schulpflicht die Aufnahme maßgeblich ist, und für die die begehrte Grundschule die nächstgelegene Grundschule i. S. d. § 46 Abs. 3 SchulG ist, eine Schulfähigkeitsprüfung mit entsprechender Feststellung stattzufinden. Sodann sind die schulpflichtigen Kinder, für die die begehrte Grundschule die nächstgelegene ist, und die schulfähigen Kann-Kinder, für die die Grundschule ebenfalls die nächstgelegene Schule ist, aufzunehmen. Übersteigt die Zahl der Anmeldungen beider Gruppen von Kindern die zur Verfügung stehende Aufnahmekapazität, so hat insoweit ein Aufnahmeverfahren stattzufinden, das sich an den Auswahlkriterien in § 1 Abs. 3 Satz 2 AO-GS für die Aufnahme sog. anderer Kinder" im Rahmen freier Kapazitäten orientieren kann. Sind nach Aufnahme der nächstgelegenen" Pflicht- und Kann- Kinder mit einem Anspruch auf Aufnahme nach § 46 Abs. 3 SchulG noch Plätze frei, so können auch andere Kinder" wie ferngelegene Stichtags-Kinder, ferngelegene Kann-Kinder oder ortsfremde Kinder aufgenommen werden. Übersteigt die Zahl der weiteren Anmeldungen die noch freigebliebenen Plätze, so ist unter diesen weiteren Kindern ein Auswahlverfahren durchzuführen.´

Hiervon ausgehend hat die Antragsgegnerin bezüglich der Antragstellerin zu 1. nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 Satz 1 SchulG eine Schulfähigkeitsprüfung mit entsprechender Entscheidung über die vorzeitige Einschulungsmöglichkeit durchzuführen. Sodann ist die Antragstellerin zu 1. im Falle ihrer Schulfähigkeit bezüglich der verbliebenen sechs freien Plätze in ein Auswahlverfahren im vorstehend beschriebenen Sinne einzubeziehen, sollte die Zahl der aktuell (noch) vorliegenden Anmeldungen die Zahl der freien Plätze übersteigen. Je nach dem Ergebnis des Auswahlverfahrens erfolgt die Aufnahme der Antragstellerin zu 1; damit beginnt i. S. d. § 35 Abs. 2 Satz 1 2. Hs. SchulG ihre Schulpflicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs.1 und 2, 53 Abs. 3 Ziffer 1 des Gerichtskostengesetzes.