Verwaltungsgericht Arnsberg, 12 K 3757/06

Tatbestand:

Der Kläger begehrt ein bauaufsichtliches Einschreiten gegen das auf dem Nachbargrundstück des Beigeladenen errichtete Gebäude Tstraße 50 und einen dort befindlichen Baukran.

Der Beigeladene ist Eigentümer des Grundstückes G1, auf dem er 1972 mit Baugenehmigung des Oberkreisdirektors des Ennepe-Ruhr-Kreises ein Einfamilienhaus mit Einliegerwohnung errichtete.

Mit Bauschein vom 27. Mai 1997 erteilte die Beklagte dem Beigeladenen eine Baugenehmigung zur Erweiterung seines Wohnhauses. Nach den genehmigten Bauvorlagen sollte das Gelände im ca. 7,40 m breiten nördlichen Abschnitt der Nordostwand eine Höhe von 148,81 m haben und nach Süden auf einer Länge von 8,60 m gleichbleibend auf 151,56 m ansteigen. Die Wand sollte im Bereich des Erdgeschosses einen Abstand von 3,13 m (Lageplan) bzw. 3,10 m (Grundriss) zur Nachbargrenze einhalten. Im Obergeschoss sollte die Wand im nördlichen Abschnitt um 0,50 m zurücktreten. Vor der Wand sollten im Ober- und im Dachgeschoss jeweils ein Balkon in einem Abstand von 2,00 m zur Grenze zum Grundstück des Klägers errichtet werden. Der First des Satteldaches sollte eine Höhe von 160,25 m haben und die Schnittlinien der Wand mit der Dachhaut am südlichen bzw. nördlichen Abschluss (Traufhöhen) sollten bei 156,91 m bzw. 156,47 m liegen.

Die Beklagte erteilte am 14. Mai 2001 eine Nachtragsbaugenehmigung zur Errichtung eines Kellergeschosses und zur Änderung der äußeren Gestaltung. Ausweislich der genehmigten Grundriss-Zeichnung sollte die Nordostwand einen Abstand von 3,00 m zur Nachbargrenze einhalten.

Der Kläger erhob gemeinsam mit seiner Ehefrau gegen die Baugenehmigung vom 27. Mai 1997 und die Nachtragsgenehmigung vom 14. Mai 2001 am 23. Mai 2001 Widerspruch und stellte einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs, den die 4. Kammer des erkennenden Gerichts mit Beschluss vom 17. Juli 2001 - 4 L 636/01 - ablehnte. Zur Begründung war u.a. ausgeführt, es sei nicht zu beanstanden, dass die genehmigten Geländehöhen der Abstandflächen-berechnung zu Grunde gelegt würden.

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2004 wiesen die Nachbarn N des Beigeladenen die Beklagte darauf hin, dass sich auf dem Grundstück etliche Abfälle und u.a. auch ein seit Jahren nicht mehr benutzter Baukran befänden. Sie baten um Beseitigung dieser Missstände. Der Kläger schloss sich diesem Schreiben in einer beigefügten Unterschriftenliste an.

Nachdem weitere Schreiben des auch vom Kläger beauftragten Bevollmächtigten eingereicht worden waren, ließ die Beklagte den Kran überprüfen. Mit Schreiben vom 12. August 2005 teilte der Kransachverständige Dipl.Ing. W mit, dass bei der Prüfung keine Mängel festgestellt worden seien.

Am 15. November 2005 erhob der Kläger eine auf die Stilllegung der Bauarbeiten gerichtete Klage. Im Rahmen eines vom Berichterstatter durchgeführten Ortstermins gab die Beklagte nach Erörterung der Sach- und Rechtslage mündlich dem Beigeladenen die Einstellung der Bauarbeiten auf und bestätigte diese Verfügung schriftlich mit Bescheid vom 13. Mai 2006.

Die Beklagte hatte zuvor den öffentlich bestellten Vermessungsingenieur Dipl.Ing. B mit einer erneuten Vermessung des Grundstücks des Beigeladenen beauftragt. Dieser stellte hinsichtlich des errichteten Baukörpers u.a. Folgendes fest: Der First der Nordostwand hat eine Höhe von 160,36 m und die Schnittlinien der Wände mit der Dachhaut (Traufhöhen) des asymmetrischen Giebels liegen bei 156,94 bzw. 156,49 m. Das inzwischen vom Putz befreite Rohmauerwerk der Wand hält am südlichen bzw. nördlichen Wandabschluss im Erdgeschoss einen Abstand von 3,08 m bzw. 3,11 m und im Obergeschoss von durchgehend 3,15 m zur Grenze ein .

Mit Schreiben vom 31. Juli 2006 beantragte der Kläger, dem Beigeladenen die Räumung der Baustelle aufzugeben und über die Stilllegung der Bauarbeiten hinaus gegen das formell und materiell illegale Vorhaben bauaufsichtlich einzuschreiten.

Mit Schreiben vom 15. August 2006 teilte die Beklagte mit, dass dem Beigeladenen die Möglichkeit zur Einreichung geänderter Bauvorlagen gegeben werden solle. Mit weiterem Schreiben vom 1. September 2006 teilte sie mit, dass sie als Bauaufsichtsbehörde für Baukräne nicht zuständig sei.

Der Beigeladene teilte der Beklagten mit, er prüfe, ob nicht eine Abwalmung des Giebels erfolgen solle. Die Beklagte gewährte ihm eine Frist zur Vorlage eines geänderten Bauantrages.

Der Kläger erhob am 9. November 2006 Untätigkeitsklage und führte zur Begründung aus: Das auf dem Grundstück errichtete Gebäude sei formell und materiell baurechtswidrig, so dass es zu beseitigen sei. Der Beigeladene habe abweichend von den ihm erteilten Baugenehmigungen gebaut, so dass diese erloschen seien. Das Bauvorhaben des Beigeladenen verstoße gegen die Abstand-flächenvorschrift des § 6 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW). Die Beklagte sei für den Kran als Baustelleneinrichtung zuständig. Dieser sei nicht mehr standsicher und verfüge über kein gültiges Zertifikat, so dass auch er zu entfernen sei.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, gegenüber dem Beigeladenen die Beseitigung des auf dem Grundstück G1 stehenden Wohnhauses Tstraße 50 und des auf dem o.g. Grundstück stehenden Baukrans zu verfügen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie führt aus: Die erhobene Untätigkeitsklage sei hinsichtlich der Beseitigung des Gebäudes unzulässig, weil dem Schreiben des Klägers vom 31. Juli 2006 ein entsprechender Antrag nicht zu entnehmen sei. Sie habe zudem mit Schreiben vom 15. August 2006 einen Antrag auf ordnungsrechtliches Einschreiten abgelehnt. Der Antrag sei auch unbegründet. Dem Erlass einer Beseitigungsverfügung stehe der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entgegen, denn der Kläger könne durch Umplanung des Bauvorhabens einen rechtmäßigen Zustand herstellen.

Hinsichtlich des Antrages auf Beseitigung des Krans sei die Klage jedenfalls unbegründet. Der Baukran sei standsicher. Der Sachverständige Dipl.Ing. W habe laut Prüfbericht vom 12. August 2005 und nach erneuter Prüfung vom 18. August 2006 festgestellt, dass gegen den Weiterbetrieb keine Bedenken bestünden.

Der Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er macht in der mündlichen Verhandlung geltend: Das Bauvorhaben sei entsprechend den erteilten Baugenehmigungen ausgeführt worden. Es halte die erforderlichen Abstandflächen ein. Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, so wäre die beantragte Beseitigungsverfügung schon deshalb unverhältnismäßig, weil der Beklagten ein prüffähiger Bauantrag, der die vermeintlichen Verstöße gegen § 6 BauO NRW beseitige, vorliege, den diese aus unerfindlichen Gründen bisher nicht beschieden habe. Der seit Jahren auf dem Grundstück stehende Kran werde auch zukünftig für die Bauarbeiten benötigt. Eine Fortführung des Bauvorhabens sei derzeit wegen der für ihn nicht nachvollziehbaren Stilllegungsverfügung der Beklagten nicht möglich.

Während des laufenden Klageverfahrens hat die Beklagte den Beigeladenen zum Erlass einer Beseitigungsverfügung angehört und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Der für den Beigeladenen bisher tätige Architekt G2 hat am 30. Januar 2007 einen geänderten Bauantrag eingereicht, der u.a. eine Abwalmung des Giebels der Nordostwand und die Beseitigung der Balkone vor dieser Wand vorsah. Diesen Bauantrag hat der Beigeladene mit Schreiben vom 23. Februar 2007 als von ihm nicht autorisiert zurückgezogen und einen neuen Bauantrag eingereicht, der einen Abbruch der Balkone nicht mehr vorsieht. Die Beklagte hat dem Beigeladenen mit Schreiben vom 15. März 2007 mitgeteilt, dass der neue Antrag abzulehnen sei, weil die Balkone mit § 6 BauO NRW in der seit dem 1.Januar 2007 gültigen Fassung nicht in Einklang stünden und die errichtete Garage nicht zur Prüfung gestellt werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage ist als Verpflichtungsklage in Gestalt der Untätigkeitsklage gemäß §§ 42 Abs.1, 75 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und begründet.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage nicht unzulässig. Der Kläger hat mit Schreiben vom 31. Juli 2006 einen Antrag auf Erlass einer Beseitigungs-verfügung gestellt und dieser Antrag ist nicht mit Schreiben vom 15. August 2006 abgelehnt worden.

Allerdings hat der Kläger in seinem Schreiben vom 31. Juli 2006 nicht ausdrücklich den Erlass einer Beseitigungsverfügung bezüglich des Wohnhauses beantragt, sondern nur beantragt, zu seinen Gunsten einzuschreiten sowie dem Beigeladenen die Räumung der Baustelle aufzugeben und mit der Beseitigung des Krans zu beginnen. Zugleich hatte er aber auch darauf hingewiesen, dass das Vorhaben des Beigeladenen formell und materiell illegal sei und dass eine Stilllegungsverfügung nicht ausreiche. Diese Formulierungen lassen gerade vor dem Hintergrund der seit Jahren vorgebrachten Nachbarbeschwerden und der der Beklagten bekannten Ziele des Klägers nur den Schluss zu, dass der Kläger ein bauaufsichtliches Einschreiten in Gestalt einer Beseitigungsverfügung sowohl hinsichtlich des Wohnhauses als auch des Baukrans begehrte.

Ist das Schreiben vom 31. Juli 2006 somit als ein Antrag auf Erlass einer Beseitigungsverfügung zu verstehen, so ist dieser Antrag bis heute nicht ordnungsgemäß beschieden worden. Soweit die Beklagte vorträgt, der Antrag sei mit dem Schreiben vom 15. August 2006 abgelehnt worden, stellt dieses Schreiben nicht einen den Antrag ablehnenden Bescheid dar. Zwar hat die Beklagte in diesem Schreiben mitgeteilt, sie sehe keine Veranlassung zu ordnungsbehördlichen Maßnahmen, solange das Procedere (Umplanung durch den Beigeladenen) nicht abgeschlossen sei. Insoweit ist der Antrag aber weder endgültig abgelehnt noch ist das Schreiben mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen worden, so dass dieses Schreiben nicht als rechtsmittelfähiger Ablehnungsbescheid anzusehen ist.

Ebenso wurde über den Antrag auf Beseitigung des Krans nicht mittels rechtsmittelfähigen Ablehnungsbescheides entschieden. Die Beklagte hat zwar mit Schreiben vom 1. September 2006 mitgeteilt, dass die Zuständigkeit für Kräne nicht bei den Bauordnungsbehörden liege. Diesem Schreiben war aber weder eine Rechtsmittelbelehrung beigefügt noch wurde ein bauaufsichtliches Einschreiten ausdrücklich abgelehnt.

Hat die Beklagte somit bis heute nicht über den Antrag vom 31. Juli 2006 entschieden, so ist die am 11. November 2006 nach Ablauf der Drei-Monats-Frist des § 75 S.2 VwGO erhobene Klage zulässig, weil die Beklagte ohne zureichenden Grund nicht in angemessener Frist über den Antrag entschieden hat.

Die Klage ist auch begründet. Das Unterlassen der bauordnungsrechtlichen Verfügung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs.5 S.1 VwGO). Der Kläger hat aus § 61 Abs.1 S.2 BauO NRW einen Anspruch auf den Erlass einer Beseitigungsverfügung.

Nach § 61 Abs.1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Ein Anspruch des Nachbarn auf bauaufsichtliches Einschreiten folgt aus dieser Eingriffsermächtigung, wenn das angegriffene Bauvorhaben nicht durch eine bestandskräftige Baugenehmigung gedeckt wird, das Bauvorhaben rechtswidrig ist und den klagenden Nachbarn in seinen Rechten verletzt, dieser seine Abwehrrechte nicht verwirkt hat sowie das Ermessen der Behörde auf Null reduziert ist.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 22. August 2005 - 10 A 3611/03 -, Baurecht (BauR) 2006, 342.

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Dem Abwehranspruch des Klägers steht zunächst keine das Bauvorhaben in seiner jetzigen Gestalt legalisierende Baugenehmigung entgegen. Zwar hat die Beklagte dem Beigeladenen mit Baugenehmigung vom 27. Mai 1997 und mit Nachtragsbaugenehmigung vom 14. Mai 2001 die Genehmigung zur Erweiterung seines Wohnhauses erteilt. Von dieser Baugenehmigung ist der Beigeladene jedoch bei der Bauausführung abgewichen. In der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ist insoweit geklärt, dass eine Baugenehmigung erlischt und wirkungslos wird, wenn ein Bauvorhaben in seiner konkreten Ausgestaltung wesentlich von dem genehmigten Bauvorhaben abweicht. Dabei ist eine erhebliche Abweichung anzunehmen, wenn das ausgeführte Vorhaben im Verhältnis zum genehmigten als ein "aliud" zu werten ist. Ein "aliud" ist anzunehmen, wenn sich das neue Vorhaben in Bezug auf baurechtlich relevante Kriterien von dem ursprünglich genehmigten Vorhaben unterscheidet. Dies gilt unabhängig davon, ob die baurechtliche Zulässigkeit des abgewandelten Bauobjekts als solche im Ergebnis anders zu beurteilen ist. Ein baurechtlich relevanter Unterschied zwischen dem ursprünglich genehmigten und dem abgewandelten Bauvorhaben ist immer dann anzunehmen, wenn sich für das abgewandelte Bauvorhaben die Frage der Genehmigungsfähigkeit wegen geänderter tatsächlicher oder rechtlicher Voraussetzungen neu stellt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2004 - 10 A 1476/04 -, BauR 2004, 1771.

Das Wohnhaus ist nicht entsprechend der Baugenehmigung vom 27. Mai 1997 errichtet worden. Der Beigeladene ist insbesondere bei der Ausführung der zum Grundstück des Klägers weisenden Nordostwand von der Baugenehmigung abgewichen. So sollte der First des Giebels nach der Baugenehmigung eine Höhe von 160,25 m und die Wand am südlichen bzw. nördlichen Wandabschluss Traufhöhen von 156,91 m bzw.156,47 m haben. Tatsächlich hat der First nach der Vermessung durch den ÖBVI Dipl.Ing. Arnscheid eine Höhe von 160,36 m und die Wandhöhen betragen 156,94 bzw. 156,49 m. Somit ist der First des Giebels um 11 cm höher errichtet als genehmigt und auch die Wandhöhen sind um 2 bzw. 3 cm verändert worden. Zudem ist die Wand zur Nachbargrenze auch nicht entsprechend der Baugenehmigung in einem Abstand von 3,13 m bzw. 3,10 m errichtet worden. Sie hält im Bereich des Erdgeschosses einen Abstand von zwischen 3,08 m und 3,11 m ein.

Auch wenn es sich nur um relativ geringfügige Veränderungen handelt, so stellt sich wegen dieser Abweichung die Genehmigungsfrage neu. Gerade wenn es um die Einhaltung von Abstandflächen geht, können Änderungen im Zentimeterbereich für die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines Vorhabens entscheidend sein.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2004, a.a.O..

Das somit nicht von einer Baugenehmigung gedeckte Bauvorhaben ist auch materiell rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Das Bauvorhaben verstößt gegen § 6 BauO NRW. Die Nordostwand hält den erforderlichen Grenzabstand zur Nachbargrenze nicht ein. Dabei kann es dahinstehen, ob die Berechnung der Abstandfläche nach § 6 BauO NRW in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung der Landesbauordnung vom 12. Dezember 2006 (BauO NRW 2006) oder nach der zum Zeitpunkt der Erteilung der Nachtragsbaugenehmigung gültigen Fassung der Bekanntmachung vom 1. März 2000 (BauO NRW 2000) oder nach der im Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung im Jahr 1997 gültigen Fassung der Bauordnung vom 7. März 1995 (BauO NRW 1995) erfolgt.

Die Tiefe der Abstandfläche berechnet sich nach allen Fassungen nach dem insoweit weitgehend wortgleichen § 6 Abs.4 BauO NRW. Nach Satz 1 dieser Vorschrift bemisst sich die Tiefe der Abstandfläche nach der Wandhöhe. Als Wandhöhe gilt das Maß von der Geländeoberfläche bis zur Schnittlinie der Wand mit der Dachhaut oder bis zum oberen Abschluss der Wand (Satz 2). Besteht eine Wand aus Wandteilen unterschiedlicher Höhe, so ist die Wandhöhe je Wandteil zu ermitteln (Satz 3; in der BauO NRW 1995 nicht enthalten). Bei geneigter Geländeoberfläche ist die im Mittel gemessene Wandhöhe maßgebend; diese ergibt sich aus den Wandhöhen an den Gebäudekanten oder den vertikalen Begrenzungen der Wandteile (Satz 4; BauO NRW 1995 Satz 3). Zur Wandhöhe werden zu einem Drittel hinzugerechnet die Höhe von Giebelflächen von Dächern oder Dachteilen, wenn nicht beide Seiten eine Dachneigung von 70° haben (Satz 6 Nr. 2 BauO NRW 2006; Satz 5 Nr. 2 BauO NRW 2000; BauO NRW 1995 Satz 4 Nr.2). Das sich ergebende Maß ist H (Satz 7 BauO NRW 2006, Satz 6 Bau NRW 2000; Satz 5 BauO NRW 1995).

Es kann im vorliegenden Verfahren auch dahinstehen, welche Geländeoberfläche der Berechnung der Wandhöhe zu Grunde zu legen ist. Selbst wenn der Berechnung die für den Beigeladenen günstigsten Geländehöhen aus der Baugenehmigung vom 27. Mai 1997 zu Grunde gelegt würden, so hält die Nordostwand in der errichteten Gestalt die Abstandfläche nicht ein. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Wand am Fuß unterschiedliche Geländehöhen hat und der Giebel asymmetrisch ist. Bei einer asymmetrischen Giebelwand mit unterschiedlichen Traufhöhen (hier: 156,49 m und 156,94 m) bedeutet dies, dass die Giebelwand in Wandabschnitte mit zugehörigen Teilgiebelflächen aufzuteilen ist. Diese bestimmen sich in der Weise, dass durch den höher liegenden Schnittpunkt der Wand mit der Dachhaut eine Horizontale bis zu deren Schnittpunkt mit der gegenüberliegenden Dachhaut und von dort eine Senkrechte bis zur Geländeoberfläche gezogen wird. Für jeden so gebildeten Wandabschnitt mit zugehöriger Teilgiebelfläche ist dabei das Maß H und mithin die jeweilige Tiefe der Abstandfläche getrennt zu ermitteln.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. September 1995 - 7 B 1886/95 - nicht veröffentlicht; ähnlich für asymmetrische Dachflächen: Beschluss vom 12. April 2007 - 7 B 461/07 -.

Weist die Geländeoberfläche wie hier unterschiedliche Neigungsgrade auf, so ist die mittlere Wandhöhe im Sinne von § 6 Abs.4 S.3 BauO NRW für die gesamte Wand in der Weise zu ermitteln, dass zunächst für jeden Abschnitt einzeln die mittlere Wandhöhe errechnet und anschließend aus diesen Werten die mittlere Wandhöhe ermittelt wird, wobei die Zwischenwerte entsprechend der Länge des jeweiligen Wandabschnitts zu gewichten sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. März 1993 - 7 B 3764/92 -, nicht veröffentlicht und Beschluss vom 16. Januar 2006 - 7 B 1863/05 -, BauR 2006,88.

Danach sind hier zwei Abschnitte zu bilden, nämlich einer für den 7,40 m langen (L 1) nördlichen Abschnitt der Nordostwand (Wandlänge abgegriffen aus der Nord-Ost-Ansicht) mit einer gleichbleibenden Geländehöhe und einer für den 8,60 m langen (L 2) südlichen Wandabschnitt mit einer gleichmäßig ansteigenden Geländeoberfläche. Das Gelände hat im nördlichen Abschnitt eine Höhe von 148,81 m und die Schnittlinie der Wand mit der Dachhaut liegt bei 156,49 m, so dass sich eine Wandhöhe von 7,68 m errechnet. Hinzuzurechnen ist ein Drittel der Höhe des Giebels (160,36 m - 156,49 m = 3,87 m / 3 = 1,29 m), so dass der Wandabschnitt eine Wandhöhe von 8,97 m hat (H 1). Im südlichen Abschnitt soll das Gelände gleichmäßig von 151,56 m auf 148,81 m abfallen, so dass sich eine mittlere Geländehöhe von 150,185 m errechnet. Die Schnittlinie der Wand mit der Dachhaut liegt bei 156,94 m, so dass sich eine Wandhöhe von 6,755 m errechnet. Hinzuzurechnen ist ein Drittel der Höhe des Giebels (160,36 m - 156,94 m = 3,42 m / 3 = 1,14 m), so dass dieser Abschnitt eine Höhe von 7,895 m (H 2) hat.

Mathematisch lässt sich die Berechnungsweise der mittleren Wandhöhe für eine in dieser Weise in zwei Abschnitte unterteilte Wand mit folgender Formel darstellen:

H = (L 1 * H 1 + L 2 * H2) : (L 1 + L 2)

Ausgehend von dieser Berechnung errechnet sich bei Zugrundelegung der oben ermittelten Werte von L 1 = 7,40, H 1 = 8,97, L 2 = 8,60 und H 2 = 7,895 eine Wandhöhe H von 8,39 m. Unter Anwendung des Schmalseitenprivilegs des § 6 Abs.6 BauO NRW 2000/1995 bzw. von § 6 Abs.6 BauO NRW 2006 errechnet sich bei Zugrundelegung von 0,4 H eine Tiefe der Abstandfläche von 3,35 m. Die Nordostwand des Bauvorhabens hält aber einen geringeren Abstand von 3,08 m bis 3,11 m ein.

Verstößt das errichtete Bauvorhaben gegen die nachbarschützende Vorschrift des § 6 BauO NRW, so ist die Beklagte auch verpflichtet gegen das Bauvorhaben einzuschreiten. Das Entschließungsermessen ist nämlich in aller Regel auf Null reduziert, wenn die Baurechtswidrigkeit einer Anlage auch auf der Verletzung von nachbarschützenden Vorschriften des öffentlichen Rechts beruht. In solchen Fällen muss dem rechtswidrigen Zustand abgeholfen werden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. November 2003 - 7 A 3663/99 -, veröffentlicht in Juris, mit weiteren Nachweisen auch auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG).

Insoweit ist die Bauaufsichtsbehörde auch regelmäßig gehalten, die vollständige Beseitigung einer baulichen Anlage aufzugeben, wenn diese - wie hier - formell und materiell baurechtswidrig ist. Es obliegt sodann dem Bauherrn als Adressaten einer solchen Bauordnungsverfügung, an Stelle der Befolgung der in der Ordnungs-verfügung verhängten Maßnahme den Rückbau auf ein rechtlich zulässiges und deshalb genehmigungsfähiges Maß als Austauschmittel anzubieten und die dafür erforderlichen bautechnischen Unterlagen vorzulegen. Ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz liegt bei Anordnung der vollständigen Beseitigung des Gebäudes in aller Regel auch dann nicht vor, wenn es in rechtlich einwandfreier Weise umgestaltet werden kann. Weder ist es Aufgabe der Bauaufsichtsbehörde, für den Bauherrn die Planung eines bauplanungsrechtlich und bauordnungsrechtlich beanstandungsfreien Vorhabens zu übernehmen, noch darf sie dem Bauherrn gegen seinen Willen ein neues Bauvorhaben bzw. eine neue bauliche Anlage aufdrängen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18. März 1997 - 10 A 853/93 -, Baurechtssammlung (BRS) 59 Nr. 209, vom 12. Mai 1997 - 7 B 830/97 -, BRS 59 Nr. 210, vom 22. August 2005 - 10 A 4694/03 -, BRS 69 Nr. 189 und vom 18. September 2007 - 7 A 694/07 -, nicht veröffentlicht.

Dem Erlass einer Beseitigungsverfügung steht hier auch nicht der vom Kläger inzwischen gestellte und von der Beklagten noch nicht beschiedene Bauantrag vom 23. Februar 2007 mit den Ergänzungen vom 27. und 28. März 2007 entgegen. Denn die oben aufgezeigten Verstöße der Nordostwand gegen § 6 BauO NRW werden mit der geplanten Ausführung nicht beseitigt. Das Änderungsvorhaben, welches eine Abwalmung des Giebels um 1,00 m auf eine Höhe von 159,36 m vorsieht, ist auf der Rechtsgrundlage der Bauordnung in der derzeit gültigen Fassung (BauO NRW 2006) zu beurteilen. Die Nordostwand verstößt aber auch in der geänderten Ausführung in zweifacher Hinsicht gegen § 6 BauO NRW 2006.

Zum einen ist weiter die Errichtung von zwei Balkonen im Ober- und Dachgeschoss in einem Abstand von 2,00 m zur Nachbargrenze geplant. Diese halten aber den (inzwischen) für solche baulichen Anlagen vorgesehenen Mindestabstand des § 6 Abs.6 S.1 BauO NRW 2006 von 3,00 m zur Nachbargrenze nicht ein. Die Balkone bleiben bei der Bemessung der Abstandflächen auch nicht nach § 6 Abs.7 Satz 1 Nr. 3 BauO NRW 2006 außer Betracht, denn danach lösen Balkone eine Abstandfläche u.a. nur dann nicht aus, wenn sie mehr als 3,00 m von der Nachbargrenze entfernt sind.

Darüberhinaus reicht die vorgesehene Abwalmung des Giebels auf eine Höhe von 159,36 m nicht aus, um den aufgezeigten Abstandflächenverstoß der Nordostwand zu beseitigen. Durch die Abwalmung um 1,00 m verringert sich für den nördlichen Wandabschnitt die anrechenbare Giebelhöhe von bisher 1,29 m (3,87 m / 3 = 1,29 m) auf 0,956 m (2,87 m / 3), so dass der Wandabschnitt nunmehr eine Wandhöhe von 8,63 m (7,68 m + 0,95 m) hat. Die anrechenbare Giebelhöhe im südlichen Wandabschnitt verringert sich von 1,14 m (3,42 m / 3) auf 0,806 m (2,42 m / 3), so dass dieser Wandabschnitt eine Wandhöhe von 7,56 m (6,755 m + 0,806 m) hat. Unter Zugrundelegung der gleichbleibenden Längen L 1 und L 2 und der oben aufgeführten Formel errechnet sich somit eine mittlere Wandhöhe von 8,05 m. Bei einem Maß H = 0,4 müsste die Wand somit einen Abstand von 3,22 m einhalten. Im Bereich des südlichen Wandabschlusses hat die Wand jedoch nur einen Abstand von 3,08 m.

Schließlich liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger seine Nachbarrechte verwirkt haben könnte. Insbesondere hat er gegen die früher erteilten Baugenehmigungen Widerspruch eingelegt, über den soweit ersichtlich bis heute nicht entschieden worden ist. Er hat sich auch von Beginn der Baumaßnahme gegen dieses Vorhaben gewandt, so dass sich ein Vertrauen des Beigeladenen, der Kläger werde gegen das Bauvorhaben nicht vorgehen, nicht bilden konnte. Nach alledem ist die Beklagte verpflichtet, die Beseitigung des gesamten Wohnhauses zu verfügen.

Die Beklagte ist auch verpflichtet, die Beseitigung des Baukrans zu verfügen. Insbesondere kann die Beklagte auch im Wege einer Bauordnungsverfügung vorgehen. Zwar gilt nach § 1 Abs.2 Nr.5 BauO NRW die BauO NRW nicht für Kräne, doch ergibt sich die Zuständigkeit nicht aus dem Zustand des Baukrans. Sie ergibt sich vielmehr daraus, dass der Baukran seit Jahren auf dem Grundstück aufgestellt ist und dass die als Lagerfläche genutzte Grundstücksfläche eine bauliche Anlage im Sinne von § 2 Abs.1 Satz 3 Nr. 2 BauO NRW ist. Der Begriff der Lagerstätte ist weit auszulegen und umfasst Grundstücksflächen, auf denen dauerhaft Gegenstände im weitesten Sinne gelagert, d.h. abgelegt oder abgestellt werden, unabhängig von dem Zweck, den der Betreiber der Lagerstätte mit der Lagerung verfolgt.

Vgl. zum vergleichbaren Begriff in § 29 S.3 BauGB: BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 1999 - 4 B 44.99 -, BRS 62 Nr. 116; zu § 2 BauO NRW: Gädtke-Temme-Heintz, BauO NRW, 10. Aufl. 2003 , § 2 Rdnr. 68.

Der Begriff der Lagerstätte enthält seinem Wortsinn nach allerdings ein Element der Dauerhaftigkeit; es ist nur dann erfüllt, wenn die Nutzung zur Lagerung sich in zeitlicher Hinsicht so verfestigt hat, dass sie die Grundstückssituation prägt. Ob eine Lagerstätte in diesem Sinne besteht, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und ist auf Grund der objektiven Gegebenheiten nach der Verkehrsauffassung zu beurteilen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 1999, a.a.O..

Bei objektiver Betrachtung ist davon auszugehen, dass der auch nach den Angaben des Beigeladenen seit über 6 Jahren auf dem Grundstück stehende Baukran nicht nur vorübergehend abgestellt ist und dass es sich bei der Abstellfläche somit um einen Lagerstätte handelt. Ist somit die Lagerfläche eine bauliche Anlage, so kann die Beklagte als Bauaufsichtsbehörde auch im Wege einer bauaufsichtlichen Verfügung nach § 61 Abs.1 S.1 BauO NRW vorgehen, wenn ein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften vorliegt. Dies ist hier der Fall, denn das jahrelange Abstellen und Lagern eines Baukrans in einem faktischen reinen Wohngebiet im Sinne des § 34 Abs.2 BauGB widerspricht der Eigenart eines Wohngebietes und eine Lagerstätte kann auch nicht als untergeordnete Nebenanlage in einem solchen Gebiet zugelassen werden. Auch insoweit hat der Kläger einen nachbarlichen Anspruch auf Einschreiten aus dem sog. Gebietsgewährleistungsanspruch. Dieser Anspruch besagt, dass sich ein Nachbar unabhängig von irgendwelchen tatsächlichen Beeinträchtigungen gegen Bauvorhaben, die dem im Bebauungsplan festgesetzten Baugebietscharakter oder in Gebieten nach § 34 Abs.2 BauGB dem faktischen Gebietscharakter widersprechen, zur Wehr setzen kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 1993 - 4 C 28.91 -, BRS 55 Nr. 110.

Nach alledem hat die Klage Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs.1 und 3 VwGO.

Die Voraussetzungen des § 124a Abs.1 VwGO liegen nicht vor.