Verwaltungsgericht Arnsberg, 2 L 568/06

G r ü n d e :

Der - sinngemäße - Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle des Studiendirektors als ständiger Vertreter des Leiters am B. -E. -Gymnasium in I. mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über seine -des Antragstellers- Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

ist zulässig, aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Der nach Maßgabe von § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) grundsätzlich mögliche Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs voraus.

Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund gegeben ist, d. h., die begehrte Regelung notwendig ist, um seinen Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern. Sowohl für den übergangenen wie den ausgewählten Bewerber geht es um die Übertragung eines höherbewerteten Dienstpostens zum Zwecke der Erprobung und anschließenden Beförderung. In diesen Fällen besteht die Notwendigkeit, durch Freihalten des Dienstpostens zu verhindern, dass der ausgewählte Bewerber gegenüber dem - ggfls. zu Unrecht übergangenen Bewerber - einen ungerechtfertigten Vorteil für eine spätere Beförderungskonkurrenz erhält.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 und vom 3. Mai 2004 - 1 B 333/04 -, PersR 2005, 78.

Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Ansatzpunkt für die rechtliche Beurteilung der streitigen Auswahlentscheidung ist, dass nach beamtenrechtlichen Grundsätzen der Beamte keinen strikten Anspruch auf Beförderung hat. Es steht vielmehr im Ermessen des Dienstherrn, welchem Beamten er bei einer Beförderung den Vorzug gibt. Jeder Beamte hat jedoch einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden, wenn die getroffene Beförderungsentscheidung fehlerhaft ist und nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine fehlerfreie Entscheidung des Dienstherrn zu einer Beförderung des Antragstellers führt.

Der gesetzliche Rahmen der Auswahlentscheidung wird durch § 7 Abs. 1 LBG festgelegt. Danach ist die Auslese der Bewerber (nur) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse und politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen vorzunehmen. Die Auswahl unter mehreren Bewerbern sowie die Gestaltung des hierbei anzuwendenden Verfahrens liegen im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Seinem Ermessen ist es insbesondere überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahl das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach dem Leistungsprinzip verwirklicht, sofern nur dieses Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist. Dementsprechend hat der jeweilige Bewerber nur einen (sicherungsfähigen) Anspruch auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung. Eine rechtmäßige Entscheidung schließt die Beachtung der Verfahrensvorschriften ein, die für die im Falle einer Beförderungskonkurrenz zu treffende Auswahlentscheidung maßgeblich sind. Zu diesen gehören auch diejenigen Vorschriften, die dem Personalrat Beteiligungsrechte an der Entscheidung betreffend die Übertragung des Dienstpostens bzw. des statusrechtlichen Amtes einräumen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2004 - 1 B 333/04 - , a.a.O., mit zahlreichen weiteren Nachweisen.

Im Streit steht die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens und damit die Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit für eine Dauer von mehr als drei Monaten. Demzufolge besteht eine - im Konkurrentenstreitverfahren zu berücksichtigende - Mitbestimmungspflicht des Personalrats nach § 72 Abs. 1 Nr. 4 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landespersonalvertretungsgesetz - LPVG).

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2004 - 1 B 333/04, a.a.O. (zur Mitbestimmungspflicht in den Fällen des § 76 Abs. 1 Nr. 3 des Bundespersonalvertretungsgesetzes -BPersVG- ).

Zwar hat der zuständige Personalrat für Lehrerinnen und Lehrer an Gymnasien bei der C1. B1. der Besetzung der stellvertretenden Schulleiterstelle am B. -E. -Gymnasium in I. mit dem Beigeladenen am 12. Januar 2006 zugestimmt. Diese Zustimmung ist jedoch verbraucht".

Hat sich der dem (ursprünglichen) Mitbestimmungsverfahren zugrunde liegende Sachverhalt nachträglich geändert und ist die Personalmaßnahme noch nicht durchgeführt worden, so darf der Dienststellenleiter nicht aufgrund der vormals erteilten Zustimmung die Maßnahme vornehmen; vielmehr muss er ein neues Mitbestimmungsverfahren einleiten. Geschieht dies nicht, handelt der Dienstherr ohne Zustimmung des Personalrates mit allen sich daraus ergebenden Rechtsfolgen.

Vgl. zur erneuten Mitbestimmung bei nachträglicher Sachverhaltsänderung: Fischer / Goeres, Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder, Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht (GKÖD), Band V Teil 3, Rdnr. 41 f zu § 69 BPersVG.

Ein derartiger Fall der nachträglichen Änderung des Sachverhalts ist vorliegend gegeben. Das beschließende Gericht hat im vorangegangenen einstweiligen Rechtsschutzverfahren - 2 L 46/06 - die ursprüngliche Auswahlentscheidung des Dienstherrn beanstandet und mit rechtskräftigem Beschluss vom 24. März 2006 die Besetzung der Stelle bis zur erneuten Auswahlentscheidung des Antragsgegners untersagt. Die C1. B1. hat nachfolgend unter Zugrundelegung der zwischenzeitlich geänderten Beurteilung des Antragstellers und unter erstmaliger Gewichtung der Beurteilungen der Bewerber in unterschiedlichen statusrechtlichen Ämtern eine neue Auswahlentscheidung getroffen, welche nunmehr im Streit steht. Dies ist unzweifelhaft ein neuer Sachverhalt im personalvertretungsrechtlichen Sinne; dass auch nach der neuen Auswahlentscheidung die Stelle mit dem Beigeladenen besetzt werden soll, ist unerheblich. Infolgedessen hätte der zuständigen Personalrat erneut beteiligt werden müssen; dies ist jedoch nicht geschehen.

Die unterbliebene (erneute) Beteiligung des Personalrats kann unter dem Gesichtspunkt des Anordnungsgrundes auch nicht als unerheblich angesehen werden. Die Personalvertretung ist im Zusammenhang mit einer Personalmaßnahme, die auf einer an Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) orientierten Auswahlentscheidung beruht, berechtigt, die Frage der Einhaltung der rechtlichen Grenzen bei der Auswahlentscheidung in ihre Überlegungen einzubeziehen. So kann die Zustimmung dann verweigert werden, wenn die Dienststelle bei der Eignungsbeurteilung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist oder allgemeingültige Maßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 27. März 1990 - 6 P 34/87 -, NVwZ 1990, 974.

Damit nimmt die Personalvertretung in berechtigter Erfüllung ihrer Aufgaben schutzwürdige Belange einzelner Beschäftigter, insbesondere die Interessen des betroffenen - übergangenen - Bewerberkreises wahr.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2004 - 1 B 333/04 -, a.a.O..

Hiervon ausgehend lässt sich nicht von vornherein ausschließen, dass es infolge der vor der Übertragung des Beförderungsdienstpostens erforderlichen erneuten Mitbestimmung durch den Personalrat zu einer Entscheidung kommen kann, durch welche die Bewerbung des Antragstellers günstig beeinflusst wird. Dies gilt unbeschadet des Umstandes, dass - wie im Weiteren noch aufgezeigt wird - die vom Antragsteller im Übrigen gerügten Mängel in Bezug auf die Auswahlentscheidung nicht durchgreifen.

Da die fehlende Beteiligung der Personalvertretung im laufenden Stellenbesetzungsverfahren nachgeholt werden kann, ist es zur Rechtswahrung des Antragstellers ausreichend, die einstweilige Anordnung in der aus dem Tenor ersichtlichen Weise zu begrenzen.

Für eine weitergehende Anordnung dahin, dem Antragsgegner die Besetzung der Stelle bis zu einer erneuten materiellen Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers zu untersagen, ist ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die diesbezüglichen Rügen des Antragstellers schlagen nicht durch. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist - sieht man von dem personalvertretungsrechtlichen Mangel ab - im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens gerichtlich nicht zu beanstanden.

Für Qualifikationsvergleiche im Rahmen von Auswahlentscheidungen sind in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den gegenwärtigen Leistungsstand wiedergeben.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 -, DVBl 2003, 1524 = NVwZ 2004, 95 = Schütz / Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/A II 1.4 Nr. 105; OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2001 - 1 B 704/01 -, DÖD 2001, 315 = NVwZ-RR 2002, 113; Beschluss der Kammer vom 17. Dezember 2003 - 2 L 1626/03 -.

Die streitbefangene Auswahlentscheidung ist unter Zugrundelegung der Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 8. Mai 2006, die dieser für rechtswidrig hält, getroffen worden. Grundsätzlich vermögen Fehler der zugrunde gelegten Beurteilungen in Verfahren der vorliegenden Art den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen; vorauszusetzen sind dabei jedoch die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers sowie dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Juni 2006 - 6 B 618/06 - und vom 6. August 2004 - 6 B 1226/04 -.

Hinreichende Anhaltspunkte für derartige Fehler sind hier nicht ersichtlich.

Nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte sind dienstliche Beurteilungen nur beschränkt gerichtlich überprüfbar. Nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem erkennbaren Sinn der Regelungen über die dienstliche Beurteilung (hier: § 104 LBG) ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen, dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Demnach kann das Gericht die Entscheidung darüber, wie Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eines Beamten zu bewerten sind, nicht mittels eigener Subsumtion eines Tatbestandes unter eine gesetzliche Vorschrift nachvollziehen. Vielmehr beschränkt sich die verwaltungsgerichtliche Überprüfung einer dienstlichen Beurteilung darauf, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Maßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245 (245 f.); OVG NRW, Urteile vom 18. November 1986 - 6 A 1392/84 - und vom 29. September 1992 - 6 A 133/90 - sowie Beschlüsse vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3599/98 -, DÖD 2000, 161, und - 6 A 3593/98 -, DÖD 2000, 266.

Der Antragsteller rügt zunächst einen Verstoß gegen Nr. 1.6 der maßgeblichen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Studienseminaren / Runderlass des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 2. Januar 2003 (BRL). Danach ist in den Fällen, in denen die Leistungen eine Notenstufe oder mehr hinter dem Ergebnis der vorausgegangenen Beurteilung zurückbleiben, der hierfür festgestellte Grund anzugeben. Hieran anknüpfend macht der Antragsteller geltend, dass er in der dienstlichen Beurteilung vom 17. November 1998 um eine Notenstufe besser beurteilt worden sei als in der nunmehr streitigen dienstlichen Beurteilung vom 8. Mai 2006, ohne dass hierfür ein Grund angegeben worden sei.

Dieses Vorbringen verhilft dem Antrag nicht zum Erfolg.

Es kann dahinstehen, ob sich - wie im Schriftsatz des Antragsgegners vom 3. Februar 2006 in dem einstweiligen Rechtsschutzverfahren 2 L 46/06 angedeutet - eine Verwaltungspraxis dahingehend gebildet hat, von einer Abweichungsbegründung abzusehen, wenn es sich - wie hier - um dienstliche Beurteilungen einer Lehrkraft in unterschiedlichen statusrechtlichen Ämtern und um einen anderen Beurteilungsanlass handelt. Unabhängig hiervon kann jedenfalls die erforderliche potentielle Kausalität der fehlenden Begründung für das Auswahlergebnis nicht festgestellt werden. Einen solchen Ursachenzusammenhang hat der Antragsteller im Übrigen selbst nicht substantiiert dargelegt.

Auch im Übrigen leidet die angegriffene dienstliche Beurteilung vom 8. Mai 2006 nicht an Fehlern, die potentiell kausal für das Auswahlergebnis sind.

Die Aufnahme weiterer Leitungs- und Koordinationstätigkeiten sowie weiterer Zusatzqualifikationen des Antragstellers in die dienstliche Beurteilung vom 8. Mai 2006 erforderte - entgegen der Rechtsansicht des Antragstellers - keine Neuerstellung der dienstlichen Beurteilung nach Maßgabe der einschlägigen BRL unter erneuter Vornahme aller vorgesehenen Verfahrensschritte und unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erbrachten dienstlichen Leistungen des Antragstellers. Die Abänderung der Beurteilung vom 30. Juni 2005 ist im Anschluss an die Ausführungen des Antragstellers im Widerspruchs- sowie im einstweiligen Rechtsschutzverfahren 2 L 46/06 erfolgt. Ausweislich der Antragserwiderung vom 30. Juni 2006 hat der Beurteiler unter Berücksichtigung der in die Beurteilung vom 8. Mai 2006 aufgenommen Ergänzungen sowie in Kenntnis der vom Antragsteller darüber hinaus im Rahmen der Widerspruchsbegründung gegen die dienstliche Beurteilung umfassend dargestellten Tätigkeiten und Aufgabenfelder keinen Grund gesehen, das Beurteilungsergebnis abzuändern. Vor diesem Hintergrund vermag die Kammer im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens keinen Grund zu erkennen, der zur Notwendigkeit der Neuerstellung der dienstlichen Beurteilung unter Neuvornahme aller in den einschlägigen BRL vorgesehenen verfahrensrechtlichen Schritte führen könnte.

Die in der Widerspruchsbegründung vom 14. Juni 2006 vorgebrachte Rüge der Nichtberücksichtigung der Tätigkeit des Antragstellers in der Steuergruppe Schulprogramm" sowie seines Engagements bezüglich der EDV-Ausstattung der Schule lässt sich nicht nachvollziehen. Entsprechende Ausführungen zu diesen Tätigkeitsbereichen finden sich in der dienstlichen Beurteilung vom 8. Mai 2006 unter den Oberpunkten I. 3. c Tätigkeiten an der Schule bzw. am Studienseminar außerhalb des eigenen Unterrichts" und unter II. 2. Fachkenntnisse".

Zu Recht hat der Antragsgegner in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass die Übernahme der neu in die Beurteilung aufgenommenen bzw. sonst berücksichtigten Tätigkeiten des Antragstellers nicht zwingend das Gesamtergebnis übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße" zur Folge haben muss. Die Bewertung der Leistungen des Antragstellers betrifft den dem Dienstherrn bei der Erstellung von dienstlichen Beurteilungen zustehenden Beurteilungsspielraum, der - wie oben ausgeführt -einer gerichtlichen Kontrolle weitgehend entzogen ist und nur in sehr engen - hier nicht berührten - Grenzen der gerichtlichen Kontrolle unterliegt.

Des Weiteren hat die C1. B1. bei der erneuten Auswahlentscheidung (nunmehr) hinreichend berücksichtigt, dass der Antragsteller zum Zeitpunkt der Erstellung der Anlassbeurteilungen Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes als der Beigeladene war (und auch gegenwärtig noch ist). Er ist seit März 1999 Studiendirektor - als Fachleiter zur Koordinierung schulfachlicher Aufgaben - Bes.-Gr. A 15 der Bundesbesoldungsordnung - BBesO -), wohingegen der Beigeladene als Oberstudienrat im Ersatzschuldienst ein Amt der Bes.-Gr. A 14 BBesO innehat.

Die Kammer hat bereits im Beschluss vom 24. März 2006 - 2 L 46/06 - dargelegt, dass die Maßstäbe, die bei der dienstlichen Beurteilung des Inhabers des höheren statusrechtlichen Amtes zugrunde gelegt werden, andere - strengere - sind als die, die hinsichtlich des Inhabers des niedrigeren statusrechtlichen Amtes zur Anwendung kommen. Daher kommt der Beurteilung aus dem höherwertigen statusrechtlichen Amt gegenüber einer gleichlautenden dienstlichen Beurteilung im niedrigeren statusrechtlichen Amt wegen des unterschiedlichen Beurteilungsmaßstabes im Ausgangspunkt regelmäßig eine höhere Wertigkeit zu. Allerdings gilt der Grundsatz, dass bei gleichlautenden Beurteilungen dem Inhaber des höherwertigen Amtes ein Qualifikationsvorsprung zukommt, nicht ausnahmslos; vielmehr ist im Einzelfall ein Ausgleich durch die besondere Eignung des Mitbewerbers für das angestrebte Amt möglich. Gerechtfertigt sein kann auch die Annahme, dass die in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt erzielte Beurteilung gegenüber einer Beurteilung aus dem höheren statusrechtlichen Amt gleich oder sogar stärker zu gewichten ist, wenn sie - wie hier - mit einem besseren Gesamturteil abschließt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Dezember 2004 - 6 B 2587/04 - und vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -.

Die Kammer entnimmt den vorliegenden Akten und den schriftsätzlichen Ausführungen des Antragsgegners, dass dieser die Beurteilungen der Bewerber unter Berücksichtigung der anlassbezogenen Merkmale im Wesentlichen gleich stark gewichtet und eine besondere Eignung des Beigeladenen maßgeblich unter Berücksichtigung des von ihm erfolgreich absolvierten Studiums Vorbereitung auf Leitungsaufgaben in Schulen" an der Fernuniversität in I. angenommen hat. Diese Einschätzung ist im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nicht zu beanstanden; insbesondere ist kein rechtserheblicher Fehler darin zu sehen, dass der Dienstherr die besondere Eignung des Beigeladenen aus dem Umstand, dass dieser das oben erwähnte Studium absolviert hat, abgeleitet hat.

Grundsätzlich bleibt es dem Dienstherrn unbenommen, im Wege der Bestimmung und Gewichtung einzelner Qualifikationsmerkmale weitere und ggfls. feine" Eignungsunterschiede herauszuarbeiten und an diesen seine Auswahlentscheidung maßgeblich zu orientieren. Dabei gilt es zu beachten, dass der Dienstherr bei der Bestimmung und Gewichtung einzelner Qualifikationsmerkmale einen weiten Bewertungsspielraum hat, der an seine äußersten Grenzen erst stößt, wenn etwa dem Gesichtspunkt der fachlichen Qualifikation keine oder eine unangemessen geringe Bedeutung beigemessen wird. Innerhalb dieses Bewertungsspielraums hat der Dienstherr die Möglichkeit, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar nach eigenen Vorstellungen zu bestimmen, welche Voraussetzungen ihn im Einzelnen dazu veranlassen, die (bessere) Eignung eines Bewerbers anzunehmen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Oktober 2004 - 1 B 1422/04 -, vom 29. Juni 2004 - 1 B 993/04 - und vom 16. Dezember 2003 - 1 B 2117/03.

Hält der Dienstherr - wie hier - einen Bewerber, der ein den Aufgaben des angestrebten Amtes förderliches Weiterbildungsstudium erfolgreich absolviert hat, gegenüber einem Bewerber, der über keinen entsprechenden Abschluss verfügt, für besser geeignet, so ist dies - insbesondere unter Berücksichtigung der nachvollziehbaren Ausführungen des Antragsgegners zum Inhalt und Umfang des Studiums in Relation zu den Anforderungen der zu besetzenden Stelle - gerichtlich nicht zu beanstanden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Mangels Antragstellung können dem Beigeladenen weder Kosten auferlegt werden noch kann er die Erstattung etwaiger außergerichtlicher Kosten verlangen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes.