Verwaltungsgericht Arnsberg, 11 K 644/05

Tatbestand:

Die am 4. September 1947 geborene Klägerin wurde am 1. Januar 1993 von der Stadt Soest als technische Angestellte eingestellt. Auf der Grundlage eines Personalüberleitungsvertrages zwischen der Stadt T. und der Stadtwerke T. , der Beigeladenen, war sie ab dem 1. April 1998 bei der Beigeladenen als technische Angestellte tätig. Das Versorgungsamt T. stellte bei der Klägerin mit Bescheid vom 20. Oktober 1999 einen Grad der Behinderung (GdB) von 30 fest.

Am 15. Februar 2004 ging bei der Stadt T. ein als Dienstaufsichtsbeschwerde bezeichnetes Schreiben eines Nachbarn der Klägerin ein. Darin warf der Nachbar der Klägerin vor, diese versuche ihn und seine Frau unter Hinweis auf ihre Tätigkeit bei der Stadt T. einzuschüchtern und unter Druck zu setzen. Weiter führte er aus, die Klägerin habe in der Vergangenheit umfangreiche private Telefonate mit einem Umfang bis zu drei Stunden täglich von ihrem Dienstapparat aus geführt und sie suche nahezu täglich während der Arbeitszeit mit den Dienstwagen ihre Wohnung auf, um Privatangelegenheiten zu erledigen. Am 12. Mai 2004 hörte die Beigeladene die Klägerin zu diesen Vorwürfen an und wies sie darauf hin, dass der Bestand ihres Arbeitsverhältnisses wegen gravierender Verstöße gegen arbeitsvertragliche Pflichten gefährdet sein könnte.

Ebenfalls am 12. Mai 2004 stellte die Klägerin beim Versorgungsamt T. einen Antrag auf Erhöhung ihres GdB auf mindestens 50 und bei der Bundesagentur für Arbeit einen Antrag auf Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen. Das Versorgungsamt stellte mit Bescheid vom 20. August 2004 fest, dass der GdB der Klägerin wegen Brustwirbelsäulen- und Lendenwirbelsäulen-Syndrom bei degenerativen Veränderungen und Fehlstatik, Bandscheibenschäden, Nervenwurzelreizungen und einer seelischen Erkrankung auf 40 festzusetzen ist. Mit einer bei dem Sozialgericht E. anhängigen Klage begehrt die Klägerin ihre Anerkennung als schwerbehinderter Mensch. Die Bundesagentur für Arbeit lehnte die begehrte Gleichstellung mit inzwischen bestandskräftigem Bescheid vom 7. Juli 2004 ab. Einer am 18. Mai 2004 ausgesprochenen außerordentlichen und vorsorglichen ordentlichen Kündigung trat die Klägerin unter Hinweis auf einen wegen der gestellten Anträge bestehenden Sonderkündigungsschutz entgegen.

Die Beigeladene beantragte daraufhin mit Schreiben vom 4. Juni 2004 bei dem Beklagten die Zustimmung zur außerordentlichen und vorsorglichen ordentlichen Kündigung der Klägerin. Mit Schreiben vom 21. Juni 2004 erteilte der Beklagte die begehrte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung und mit Bescheid vom 10. August 2004, abgesandt am 24. August 2004, begründete er diese Entscheidung. Außerdem erteilte er in diesem Bescheid die Zustimmung zur hilfsweisen ordentlichen Kündigung.

Unter Bezugnahme auf diese Zustimmungen sprach die Beigeladene der Klägerin mit Schreiben vom 22. Juni 2004 erneut die fristlose und unter dem 30. August 2004 vorsorglich die ordentliche Kündigung aus. Die Kündigungsschutzklage der Klägerin gegen die am 18. Mai 2004 ausgesprochenen Kündigungen hatte sowohl in der I. als auch in der II. Instanz nur hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung Erfolg.

Den von der Klägerin gegen die Zustimmungsentscheidungen des Beklagten am 21. September 2004 erhobenen Widerspruch wies der Widerspruchsausschuss bei dem Integrationsamt in seiner Sitzung vom 28. Januar 2005 als unbegründet zurück. Der Ausschuss verwies darauf, dass die Vorschriften des besonderen Kündigungsschutzes gemäß § 90 Abs. 2 a des Sozialgesetzbuches - IX. Buch: Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen - (SGB IX) dann keine Anwendung fänden, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen sei (1. Halbsatz des § 90 Abs. 2 a SGB IX) oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht habe treffen können (2. Halbsatz). Die Ausnahmeregelung des 2. Halbsatzes sei hinsichtlich der für die Klägerin beantragten ordentlichen Kündigung nicht einschlägig, da das Versorgungsamt eine Feststellung getroffen habe. Zwar sei diese Feststellung wegen der vor dem Sozialgericht erhobenen Klage noch nicht rechtskräftig, aber der Wortlaut des § 90 Abs. 2 a 2. Halbsatz SGB IX beziehe sich eindeutig auf das Antragsverfahren beim Versorgungsamt bis zu dessen Abschluss, denn nur in diesem Antragsverfahren gelte die genannte Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX. Also komme bei Widerspruch und Klage gegen die 1. Entscheidung des Versorgungsamtes der Grundsatz des § 90 Abs. 2 a 1. Halbsatz SGB IX zur Anwendung. Insoweit sei lediglich auf den nachweisbaren Status als schwerbehinderter Mensch im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung abzustellen. Tatsachen und Umstände, die erst nach Zugang der Kündigungserklärung eingetreten seien, gehörten daher nicht zum zugrunde zu legenden Sachverhalt. Die Klägerin habe im Zeitpunkt des Ausspruchs der ordentlichen Kündigung am 30. August 2004 einen Nachweis ihrer Schwerbehinderung oder ihrer Gleichstellung nicht erbringen können. Hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung sei weiter auf § 91 Abs. 4 SGB IX zu verweisen. Danach solle das Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung erteilen, wenn diese aus einem Grunde erfolge, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung stehe. Hier habe die Klägerin zu keinem Zeitpunkt einen Zusammenhang zwischen dem ihr vorgeworfenen Fehlverhalten und den anerkannten Behinderungen geltend gemacht. Auch für den Ausschuss sei ein solcher Zusammenhang nicht erkennbar.

Die Klägerin hat am 17. März 2005 Klage erhoben. Sie trägt vor, dass der Widerspruchsausschuss die Regelung des § 90 Abs. 2 a SGB IX fehlerhaft angewandt habe. Diese Regelung sei dahingehend korrigierend auszulegen, dass sich ein schwerbehinderter Arbeitnehmer nur dann nicht auf den besonderen Kündigungsschutz berufen könne, wenn der fehlende Nachweis der Schwerbehinderung bei Zugang der Kündigung auf einer fehlenden Mitwirkung im Anerkennungsverfahren beruhe. Es bestehe ferner ein Zusammenhang zwischen den bei ihr bestehenden Behinderungen und den von der Beigeladenen benannten Kündigungsgründen. Sie sei nämlich über einem längeren Zeitraum hinweg an ihrem Arbeitsplatz einem erheblichen psychischen Druck ausgesetzt gewesen. Über Jahre hinweg habe sie permanent mit einer Kündigung rechnen und deswegen in dem Wissen arbeiten müssen, dass die Beigeladene bestrebt sei, den nächsten tragfähigen Anlass zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses heranzuziehen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 10. August 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 28. Januar 2005 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung seines Antrages nimmt der Beklagte Bezug auf den Inhalt des Widerspruchsbescheides.

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

die Klage abzuweisen.

Sie macht geltend, dass auf Grund des inzwischen rechtskräftigen arbeitsgerichtlichen Urteils vom 30.05.2005 feststehe, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und ihr mit dem Ablauf des 31.12.2004 geendet habe. Erst durch die Zustellung der Kündigungsschutzklage habe sie erfahren, dass die Klägerin mit einem GdB von 30 behindert gewesen sei und sowohl einen Verschlimmerungs- als auch einen Gleichstellungsantrag gestellt habe. Wahrheitswidrig behaupte die Klägerin, sie habe an ihrem Arbeitsplatz unter psychologischen Druck gestanden, man habe ihre Entlassung betrieben und sie im Betrieb ständigen Repressionen ausgesetzt. Der Sonderkündigungsschutz nach dem SGB IX stehe der Klägerin schon mangels Schwerbehinderteneigenschaft nicht zu. Aus § 90 Abs. 2 a SGB IX ergebe sich, dass sie sich auf diesen Sonderkündigungsschutz nicht berufen könne, wie auch der Beklagte zu Recht festgestellt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Das Gericht entscheidet gemäß § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ohne mündliche Verhandlung, weil sich die Beteiligten mit dieser Verfahrensweise einverstanden erklärt haben.

Die Klage ist unbegründet.

Der Bescheid des Beklagten vom 10.08.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 28.01.2005 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Der Widerspruchsausschuss bei dem Integrationsamt hat in dem Widerspruchsbescheid zu Recht entschieden, dass der Klägerin schon deswegen kein Sonderkündigungsschutz nach den §§ 85 ff. SGB IX zusteht, weil diese Vorschrift auf sie gemäß § 90 Abs. 2 a SGB IX keine Anwendung findet.

Nach dem zum 01.05.2004 in Kraft getretenen § 90 Abs. 2 a SGB IX finden die den Sonderkündigungsschutz für schwerbehinderte Menschen betreffenden Regelungen keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte. § 90 Abs. 2 a SGB IX regelt damit zwei Ausnahmetatbestände, bei deren Eingreifen eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Integrationsamtes möglich ist. Der erste Ausnahmetatbestand betrifft den im Zeitpunkt der Kündigung fehlenden Nachweis der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch. Und der zweite Ausnahmetatbestand greift ein, wenn das Versorgungsamt einen vor der Kündigung gestellten Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch nur deswegen noch nicht beschieden hat, weil der Antragsteller es an der erforderlichen Mitwirkung fehlen ließ. Dabei geht die Kammer davon aus, dass diese beiden Ausnahmetatbestände zueinander in einem Regel- Ausnahme-Verhältnis stehen, das heißt bei fehlendem Nachweis der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch gilt der Sonderkündigungsschutz grundsätzlich nicht (§ 90 Abs. 2 a 1. Alternative), es sei denn, das Fehlen des Nachweises beruht nur darauf, dass das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX eine Feststellung trotz ordnungsgemäßer Mitwirkung des Arbeitnehmers nicht getroffen hat (vgl. § 90 Abs. 2 a 2. Alternative).

Vgl. Westers: Neuregelungen im Recht des besonderen Kündigungsschutzes nach dem 9. Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX), in: Behindertenrecht (br) 2004, S. 93 f. (96); Rolfs/Barg: Kein Sonderkündigungsschutz bei fehlendem Nachweis der Schwerbehinderung - Der neue § 90 Abs. 2 a SGB IX, in: Betriebsberater (BB) 2005, S. 1678 f.; vgl. auch Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 22.03.2005, in: br 2005, S. 198 ff.

Der Auffassung der Klägerin, dass § 90 Abs. 2 a SGB IX nur einen einzigen Ausnahmetatbestand enthalte, weil das die beiden Alternativen verbindende Wort "oder" auf einem redaktionellen Versehen des Gesetzgebers beruhe und als "und" zu lesen sei, folgt die Kammer nicht.

so aber: Arbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 29.10.2004 - 13 Ca 5326/04 - in: Rechtsprechungsreport zur Neuen Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA - RR) 2005, S. 138 f.; Griebeling: Neues im Sonderkündigungsschutz schwerbehinderter Menschen, in: Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA) 2005, S. 494 f.

Dieser Auffassung stehen die Gesetzesmaterialien, namentlich die Beschlussempfehlung und der Bericht des Ausschusses für Gesundheit und soziale Sicherung vom 14.01.2004 (Bundestagsdrucksache 15/2357; abgedruckt in: Hauck/Noftz: SGB IX, Loseblattkommentar, Stand: April 2005, Unterabschnitt M051, S. 31) entgegen. Dort heißt es zu § 92 Abs. 2 a SGB IX: "Die Ergänzung stellt sicher, dass der Arbeitgeber zur Kündigung gegenüber einem schwerbehinderten Menschen nicht der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes bedarf, wenn zum Zeitpunkt der beabsichtigten Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist (...). Der Kündigungsschutz gilt daneben nur in den Fällen, in denen ein Verfahren auf Feststellung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch zwar anhängig ist, das Versorgungsamt aber ohne ein Verschulden des Antragstellers noch keine Feststellung treffen konnte."

Gerade aus der Verwendung des Wortes "daneben" ist zu schließen, dass in § 90 Abs. 2 a SGB IX tatsächlich zwei verschiedene Fallalternativen geregelt werden, weshalb die Verwendung des Wortes "oder" nicht als Versehen gewertet werden kann.

Im Fall der Klägerin ist die in § 90 Abs. 2 a SGB IX geregelte 1. Alternative gegeben. Die Klägerin konnte weder im Zeitpunkt der verschiedenen ausgesprochenen Kündigungen einen Nachweis über ihre Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch vorlegen noch kann sie es gegenwärtig. Nach dem Bescheid des Versorgungsamtes vom 20.08.2004 beläuft sich ihr Grad der Behinderung auf 40, weshalb auch ausgeschlossen werden kann, dass bei ihr eine Schwerbehinderung offenkundig ist.

Die sich damit ergebende Rechtsfolge, dass die Klägerin dem Sonderkündigungsschutz nicht unterfällt, wird auch nicht durch § 90 Abs. 2 a 2. Alternative SGB IX modifiziert. § 90 Abs. 2 a 2. Alternative SGB IX greift hier nicht zu Gunsten der Klägerin ein. Vielmehr beruht es auf einer mangelnden Mitwirkung der Klägerin, dass eine Entscheidung des Versorgungsamtes im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 18.05.2004 noch nicht vorlag. Dieser nach dem Wortlaut des § 90 Abs. 2 a SGB IX auf jeden Fall für die erste Regelungsalternative maßgebliche Zeitpunkt ist auch bei Anwendung der 2. Alternative zu Grunde zu legen. Denn der Regelungszweck des § 90 Abs. 2 a SGB IX insgesamt ist es gerade festzulegen, ob einem Arbeitnehmer für eine bestimmte Kündigung der Sonderkündigungsschutz des § 85 SGB IX zusteht oder nicht.

Die mangelnde Mitwirkung der Klägerin ist darin zusehen, dass sie erst am 12.05.2004 den Verschlimmerungsantrag bei dem Versorgungsamt und den Antrag auf Gleichstellung bei der Bundesagentur für Arbeit gestellt hat. Zu der in § 90 Abs. 2 a SGB IX angesprochenen ordnungsgemäßen Mitwirkung gehört es auch, die entsprechenden Verwaltungsverfahren beim Versorgungsamt bzw. der Bundesagentur für Arbeit so frühzeitig einzuleiten, dass mit ihrem rechtzeitigen Abschluss gerechnet werden kann. Da diese Verwaltungsverfahren nicht von Amtswegen, sondern gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX nur auf einen Antrag hin eingeleitet werden, ist die Antragstellung als die erste entscheidende Mitwirkungshandlung zu qualifizieren.

Vgl. Griebeling, NZA 2005, S. 494 (498).

Die Klägerin indessen hat mit der Antragstellung bis zu dem Tag gewartet, an dem die Beigeladene sie zu den erhobenen Vorwürfen angehört und ihr außerdem - und zwar schon in der Ladung zu diesem Anhörungstermin - mitgeteilt hatte, dass auf Grund gravierender Verdachtsmomente der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sei. Für die Klägerin war daher bereits am Tag der Antragstellung ohne weiteres erkennbar, dass eine Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses unmittelbar drohte. Aus diesem Grund konnte sie nicht damit rechnen, dass die von ihr erst am 12.05.2004 eingeleiteten Verfahren noch vor dem Zugang der zu befürchtenden Kündigung abgeschlossen sein würden, zumal die dem Versorgungsamt gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 14 SGB IX zur Verfügung stehende Arbeitszeit sich auf 3 Wochen und im Fall der Notwendigkeit einer Begutachtung sogar auf 7 Wochen beläuft. Dem gegenüber stand der Beigeladenen für die von ihr beabsichtigte und dann auch ausgesprochene fristlose Kündigung gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) nur eine Zwei-Wochen-Frist, die mit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen begann, zur Verfügung. Der Klägerin, die nach ihrem eigenen Vorbringen ohnehin permanent mit ihrer Kündigung gerechnet hat, ist daher in Bezug auf die Antragstellung ein säumiges Verhalten anzulasten. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die Regelung des § 90 Abs. 2 a 2. Alternative SGB IX im Hinblick auf die Mindestdauer des Feststellungsverfahrens nach § 69 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 14 SGB IX teilweise ohnehin dahin interpretiert wird, dass der Sonderkündigungsschutz erst 3 Wochen nach Antragstellung bei dem Versorgungsamt einsetzt.

Vgl. Kuhlmann: Auswirkungen des § 90 Abs. 2 a SGB IX auf das Widerspruchsverfahren im Rahmen des besonderen Kündigungsschutzes schwerbehinderter Menschen beim Integrationsamt, in: br 2004, S. 181 f. (183).

Für eine derartige Auslegung spricht auch der Wortlaut des § 90 Abs. 2 a 2. Alternative SGB IX ("... nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 ...").

Der Klägerin steht auch mit Rücksicht auf die im weiteren Verlauf des Verfahrens ergangenen Entscheidungen der Bundesagentur für Arbeit und des Versorgungsamtes kein Sonderkündigungsschutz gemäß § 85 SGB IX zu. Allerdings könnte einiges dafür sprechen, zumindest Entscheidungen des Versorgungsamtes über die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch auch dann noch im laufenden Verwaltungsverfahren zu berücksichtigen, wenn sie wegen einer nicht ordnungsgemäßen Mitwirkung des Arbeitnehmers erst nach dem Zugang der Kündigung ergangen sind. Der Feststellungsbescheid des Versorgungsamtes hat nach § 2 Abs. 2 und § 69 SGB IX keine rechtsbegründende, sondern lediglich eine deklaratorische Wirkung. Die Eigenschaft als schwerbehindert entsteht Kraft Gesetzes, wenn die in § 2 SGB IX genannten Voraussetzungen vorliegen.

Vgl. Bundesarbeitsgericht (BArbG), Urteil vom 20.01.2005 - 2 AZR 675/03 -, in: NZA 2005, S. 689 f., ständige Rechtsprechung.

Das Versorgungsamt stellt mit anderen Worten also nur eine Tatsache fest, die ohnehin schon vorher gegeben war. Deshalb kann die Einbeziehung einer nachträglichen Entscheidung des Versorgungsamtes auch nicht als Abweichung von dem Grundsatz gewertet werden, dass der Entscheidung des Integrationsamtes und ebenso der gerichtlichen Entscheidung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Kündigungszugangs zu Grunde zu legen ist.

Hier haben allerdings weder das Versorgungsamt noch die Bundesagentur für Arbeit eine für die Klägerin günstige Entscheidung getroffen. Nach Ergehen des Versorgungsamtsbescheides vom 20.08.2004 kann der Ausnahmetatbestand des § 90 Abs. 2 a 2. Alternative SGB IX auch aus einem weiteren Grund nicht zu Gunsten der Klägerin eingreifen, denn mittlerweile liegt eine Entscheidung des Versorgungsamtes vor. Dass diese Entscheidung des Versorgungsamtes noch nicht bestandskräftig ist, ändert hieran nichts, denn auf die Bestandskraft der Entscheidung kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Vgl. Westers, br 2004, S. 93 (97).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist gemäß § 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladene das Verfahren durch eine eigene Stellungnahme gefördert und zudem einen eigenen Klageantrag gestellt bzw. angekündigt und damit ein eigenes Kostenrisiko übernommen hat. Die übrigen Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).