Verwaltungsgericht Arnsberg, 2 L 534/05

G r ü n d e :

Der - sinngemäße - Antrag des Antragstellers,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, in die der Kreispolizeibehörde des N. Kreises zum 1. März 2005 zugewiesene Stelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO ihn, den Antragsteller, zu befördern, h i l f s w e i s e , dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das Beförderungsverfahren betreffend die der Kreispolizeibehörde des N. Kreises zum 1. März 2005 zugewiesene Stelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO unverzüglich einzuleiten bzw. fortzuführen,

ist in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang begründet, während er im Übrigen keinen Erfolg hat.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nur zulässig, wenn die Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die einstweilige Anordnung dient damit lediglich der Sicherung von Rechten eines Antragstellers, nicht aber ihrer Befriedigung.

Die vom Antragsteller mit dem Hauptantrag erstrebte Beförderung würde ihm bereits die in einem entsprechenden Hauptverfahren erreichbare Rechtsposition vermitteln, mithin die Hauptsache vorwegnehmen. Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist indes mit dem Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich nicht zu vereinbaren.

Eine Ausnahme von dem grundsätzlich bestehenden Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache ist nur dann gerechtfertigt, wenn eine einstweilige Anordnung für den betreffenden Antragsteller zur Vermeidung schlechthin unzumutbarer Nachteile, die sich auch bei einem späteren Erfolg im Widerspruchsverfahren bzw. in einem sich anschließenden Klageverfahren nicht ausgleichen ließen, erforderlich ist und der in Artikel 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) verbürgte effektive Rechtsschutz nur auf diese Weise erlangt werden kann. Dem Antragsteller müssen also unzumutbar schwere, anders nicht abwendbare Nachteile drohen, wenn er auf das Widerspruchs- bzw. ein sich eventuell anschließendes Hauptsacheverfahren verwiesen wird. Ob eine solche besondere Dringlichkeit gegeben ist, richtet sich nach den näheren Umständen des Einzelfalles. Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 25. Juni 2001 - 1 B 789/01 -, vom 7. August 2000 - 12 B 956/00 - und vom 28. Oktober 2002 - 6 B 1626/02 -. Derart unzumutbare Nachteile - und damit den erforderlichen Anordnungsgrund - hat der Antragsteller nicht gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht. So kann dem Antragsteller effektiver Rechtsschutz in anderer Weise, als mit dem Hauptantrag in Anspruch genommen, gewährt werden. Sicherlich würde der Erlass einer einstweiligen Anordnung des - in Konkurrentenstreitigkeiten üblichen - Inhalts, dem Antragsgegner die Besetzung der fraglichen Beförderungsstelle zu untersagen, bis über das Beförderungsbegehren des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, dem Antragsteller bei der vorliegenden Fallgestaltung ausreichenden Rechtsschutz nicht gewähren. Die vorliegende Fallgestaltung ist dadurch gekennzeichnet, dass der Antragsgegner zwar beabsichtigt, die fragliche Beförderungsstelle zu besetzen, und hierfür ausweislich des Aktenvermerks vom 22. März 2005 und der Schreiben an den Antragsteller und die mit ihm konkurrierenden Beamten vom 23. März 2005 das erforderliche Beförderungsverfahren eingeleitet hat, mit der endgültigen Auswahlentscheidung jedoch zuwarten will, bis eine über die nach den bisherigen Kriterien gebildete Beförderungsreihenfolge hinausgehende Festlegung auf der Grundlage der neuen Beurteilungen nach dem Stand vom 1. Januar 2006 möglich ist. Vor diesem Hintergrund hätte es der Antragsgegner in der Hand, auch im Falle einer vom Gericht ausgesprochenen Verpflichtung, über das Beförderungsbegehren des Antragstellers erneut zu entscheiden, die Auswahlentscheidung so lange hinauszuschieben, bis eine nach dem Ergebnis der neuen Beurteilungsrunde andere Beförderungsreihenfolge zum Nachteil des Antragstellers darstellbar wäre. Um dies zu vermeiden, ist es nicht erforderlich, dem Antragsteller Rechtsschutz in der mit dem Hauptantrag begehrten Weise zu gewähren. Vielmehr reicht der vom Antragsteller auch selbst gestellte Hilfsantrag aus, ihm bei Verzögerung des Beförderungsverfahrens drohende Nachteile abzuwenden, so dass es einer Beförderung des Antragstellers schon zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht bedarf.

Der vom Antragsteller gestellte Hilfsantrag ist indes begründet.

Insoweit hat der Antragsteller den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund gegeben ist, d. h. die begehrte Regelung notwendig ist, um den von ihm geltend gemachten Beförderungsanspruch zu sichern. Im Falle des Vollzugs der fraglichen Stellenbesetzung, für die der Antragsteller nach dem Willen des Antragsgegners nicht vorgesehen ist, würde eine Beförderung des Antragstellers endgültig vereitelt, denn die Stellenbesetzung könnte nach diesen Vorschriften des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG) nicht mehr rückgängig gemacht werden.

Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, denn die vom Antragsgegner getroffene Entscheidung, jedenfalls den Antragsteller von der Beförderung auszuschließen, stellt sich bei der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens vorzunehmenden summarischen Prüfung als rechtsfehlerhaft dar.

Zwar hat der Beamte grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung, weil diese Maßnahme im Ermessen des Dienstherrn steht. Jeder Beamte hat jedoch einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung um eine Beförderungsstelle eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete rechtsfehlerfreie Entscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden, wenn die getroffene Beförderungsentscheidung fehlerhaft ist. Dies ist nach überschlägiger Prüfung vorliegend der Fall.

Der gesetzliche Rahmen der Auswahlentscheidung wird durch § 7 Abs. 1 LBG festgelegt. Danach ist die Auslese der Bewerber (nur) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse und politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen vorzunehmen. Die Auswahl unter mehreren Bewerbern sowie die Gestaltung des hierbei anzuwendenden Verfahrens liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Seinem Ermessen ist es insbesondere überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahl das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach dem Leistungsprinzip verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist. Dementsprechend hat der jeweilige Bewerber nur einen (sicherungsfähigen) Anspruch auf eine sachgerechte, ermessensfehlerfreie Entscheidung.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze stellt sich die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung als fehlerhaft dar.

Für Qualifikationsvergleiche im Rahmen von Auswahlentscheidungen sind in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den gegenwärtigen Leistungsstand wiedergeben. Darüber hinaus sind nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unter bestimmten Voraussetzungen auch ältere dienstliche Beurteilungen zu berücksichtigen, und zwar nicht erst auf der Ebene der Hilfskriterien, sondern schon auf der Ebene des Leistungs- und Eignungsvergleichs der Beförderungsbewerber. Ältere dienstliche Beurteilungen vermitteln Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten unmittelbar Aufschluss geben können und denen deshalb Vorrang gegenüber etwaigen Hilfskriterien zukommt. Zwar verhalten sie sich nicht zum aktuell erreichten Leistungsstand im gegenwärtigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen und im Rahmen einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen positive oder negative Entwicklungstendenzen aufzeigen. Die zusätzliche Berücksichtigung vorangegangener dienstlicher Beurteilungen ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes - GG - geboten, wenn eine Auswahlentscheidung unter aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, DÖD 2003, 200, vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, ZBR 2003, 420, und vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -; OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 - und vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03-; Beschluss der Kammer vom 29. Januar 2004 - 2 L 1792/03 -.

Kommt es demnach für die Heranziehung älterer dienstlicher Beurteilungen maßgeblich darauf an, ob ein aktueller Leistungsgleichstand vorliegt, so folgt daraus, dass der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet ist, bei gleich lautenden Gesamturteilen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen den Inhalt dieser Beurteilungen (außerhalb der textlichen Bestandteile des Gesamturteils) weiter auszuschärfen" und dahingehend zu würdigen, ob Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung eines der Bewerber bestehen. Führt die Auswertung der Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis, dass ein Beamter für das Beförderungsamt besser qualifiziert ist als seine Mitbewerber, wird die Aussagekraft älterer Beurteilungen relativiert und regelmäßig in den Hintergrund gedrängt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 - .

Allerdings steht bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung dem Dienstherrn - wie bei der dienstlichen Beurteilung insgesamt - ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprunges heranzuziehen oder nicht, ist demnach nur dann fehlerhaft, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Mit Blick auf das Gebot effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn eine erhöhte Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der jeweiligen Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 a. a. O. sowie Beschlüsse vom 27. September 1996 - 6 B 2009/96 - und vom 17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 -.

Ausgehend hiervon erscheint nach überschlägiger Prüfung die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller von der Beförderung der streitbefangenen Stelle auszuschließen, als fehlerhaft.

Nach der vom Antragsgegner gebildeten Beförderungsreihenfolge - Stand: 1. Dezember 2004 - kommen für die Beförderung auf die streitgegenständliche Stelle diejenigen sechs Beamten - darunter auch der Antragsteller - in Betracht, die in ihrer letzten dienstlichen Beurteilung im Gesamturteil jeweils mit vier Punkten bewertet worden sind. Bei dieser Sachlage geht der Antragsgegner davon aus, dass nach dem Grundsatz der Bestenauslese diese Beamten in gleicher Weise qualifiziert sind und somit die Hilfskriterien wie das Dienstalter zum Tragen kommen. Von daher soll ausweislich des an die konkurrierenden Beamten gerichteten Schreibens des Antragsgegners vom 23. März 2005 zwei Beamten der Vorzug gegeben werden, die innerhalb der Vergleichsgruppe - anders als der Antragsteller - mit deutlichem Abstand am längsten in der Polizei tätig sind".

Eine solche Auswahlentscheidung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Antragsgegner hat dem Umstand nicht hinreichend Rechnung getragen, dass der Antragsteller in seiner letzten dienstlichen Beurteilung als Einziger der konkurrierenden Beamten in zwei Hauptmerkmalen mit fünf Punkten beurteilt worden ist, während von den übrigen in Betracht kommenden Beamten nur einem und auch nur in einem Hauptmerkmal diese Note zuerkannt worden ist. Ausgehend hiervon und dem Umstand, dass der an erster Stelle der Beförderungsreihenfolge stehende Beamte in keinem Hauptmerkmal 5 Punkte erzielt hat, erschließt sich nicht, dass in qualitativer Hinsicht ein Gleichstand zwischen dem Antragsteller und dem mit ihm um die streitgegenständliche Beförderungsstelle konkurrierenden Beamten gegeben sein soll. Im Gegenteil spricht viel dafür, dass dem Antragsteller vor allen anderen in Betracht zu ziehenden Beamten ein Qualifikationsvorsprung zukommt.

Der Antragsgegner hat bislang gleichwohl von einer zu Gunsten des Antragstellers möglichen Auswahlentscheidung abgesehen, weil er an der nach der bisherigen Beförderungspraxis gebildeten Beförderungsreihenfolge festhalten will. Diese sah bei gleichem Gesamturteil der Bewerber die Auswahl unter ihnen nach den anwendbaren Hilfskriterien vor. Die Annahme gleicher Qualifikation schon bei gleichem Gesamturteil ist indes nicht gerechtfertigt. Vielmehr ist der Dienstherr nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung bei gleich lautenden Gesamturteilen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen - wie oben bereits dargelegt - verpflichtet, den Inhalt dieser Beurteilungen weiter auszuschärfen" und dahingehend zu würdigen, ob Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung eines der Bewerber bestehen, welche Rechtsprechung dem Antragsgegner ausweislich des Beschlusses der Kammer vom 25. Januar 2004 - 2 L 521/04 - auch bekannt ist.

Weil eine zu Gunsten der dienstältesten Beamten in Aussicht genommene Auswahlentscheidung nach den von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen vorliegend rechtlich nicht haltbar ist, ist es dem Antragsgegner daran gelegen, das Verfahren zur Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsstelle so lange hinauszuzögern, bis eine Auswahlentscheidung auf der Grundlage der Beförderungsreihenfolge möglich ist, die sich nach Maßgabe der voraussichtlich nach dem Stand vom 1. Januar 2006 zu erstellenden Beurteilungen ergibt. Grund dieser Verfahrensweise ist, was der Inhalt der überreichten Verwaltungsvorgänge belegt, offenbar die Hoffnung, die Beförderungsstelle dann demjenigen Beamten übertragen zu können, der unter den konkurrierenden Beamten zugleich auch der Dienstälteste ist.

Die solchermaßen veranlasste Unterbrechung des Beförderungsverfahrens ist indes rechtswidrig.

Zwar ist nach den von der Rechtsprechung zum Abbruch eines Auswahlverfahrens entwickelten Grundsätzen anerkannt, dass die aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn erwachsene verwaltungspolitische Entscheidung über den Abbruch - und damit auch die Unterbrechung - des Auswahlverfahrens grundsätzlich nicht die Rechtsstellung von Bewerbern berührt. Der Anspruch des Beamten auf rechtmäßige und sachgerechte Durchführung des Bewerbungsverfahrens gilt nur, wenn ein Verfahren durchgeführt wird und nicht hinsichtlich der Frage, ob der Dienstherr ein Auswahlverfahren (weiter) durchzuführen hat oder abbrechen darf. Das für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische Ermessen unterscheidet sich grundlegend von dem Auswahlermessen bei einer Stellenbesetzung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 1996 - 2 C 21.95 -, BVerwGE 101, 112 = DVBl. 1996, 1146; OVG NRW, Beschluss vom 10. April 2003 - 6 B 143/03 -.

Der Dienstherr ist demnach rechtlich nicht gehindert, ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit zu beenden und von einer ursprünglich geplanten Beförderung abzusehen.

Vgl. BVerwG, a.a.O..

Die Entscheidung, ein solches Verfahren ab- oder zu unterbrechen, ist indes rechtswidrig, wenn sie nicht durch einen sachlichen Grund gedeckt und von sachfremden Gesichtspunkten beeinflusst ist.

Vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 14. Mai 2004 - 3 BS 265/03 -, DRiZ 2004, 346.

So liegt der Fall hier. Wie oben dargelegt ist, betreibt der Antragsgegner das Beförderungsverfahren nur deshalb nicht weiter, weil sich die von ihm nach Maßgabe der alten Beförderungsreihenfolge in Aussicht genommene Auswahlentscheidung derzeit aus den o. g. Gründen nicht rechtmäßig treffen lässt. Diese Verfahrensweise wird von sachfremden Gesichtspunkten bestimmt, denn sie dient nicht dem Zweck, eine derzeit rechtmäßige und auch mögliche Stellenbesetzung vorzunehmen, sondern hat allein zum Ziele, eine Beförderung des Antragstellers zu verhindern, obwohl diese nach Maßgabe der oben dargestellten Rechtsgrundsätze möglich wäre.

Damit wird der Anspruch des Antragstellers auf rechtmäßige und sachgerechte Durchführung eines Beförderungsverfahrens verletzt. Soll - wie vorliegend - die Beförderung vorgenommen werden und wird sie nur deshalb ausgesetzt, um eine rechtmäßig mögliche, jedoch unerwünschte Ernennung zu verhindern, wird das berechtigte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen beeinträchtigt. Wenngleich die beamtenrechtlichen Vorschriften, nach denen sich die Beförderung richtet, vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung der Beamtenstellen des öffentlichen Dienstes dienen, berücksichtigen sie auch das berechtigte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen und begründen einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung dieser Vorschriften.

Vgl. BVerwG, a.a.O..

Hiernach ist der Antragsgegner verpflichtet, das vorliegende Beförderungsverfahren unverzüglich fortzuführen und eine Auswahlentscheidung zu treffen, die den oben dargelegten Rechtsgrundsätzen gerecht wird.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.