Verwaltungsgericht Arnsberg, 2 L 350/05

G r ü n d e :

Der Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die dem Landrat als Kreispolizeibehörde des Hochsauerlandkreises für das zweite Quartal 2005 zugewiesene Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO (II. Säule) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über seine - des Antragstellers - Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

ist zulässig und begründet.

Das nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zu beurteilende Begehren des Antragstellers setzt die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs voraus.

Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund gegeben ist, d. h. die begehrte Regelung notwendig ist, um den von ihm geltend gemachten Beförderungsanspruch zu sichern. Im Falle des Vollzugs der fraglichen Stellenbesetzung, für die der Beigeladene vorgesehen ist, würde eine Beförderung des Antragstellers endgültig vereitelt; denn die Besetzung der Stelle könnte nach den Vorschriften des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG) nicht mehr rückgängig gemacht werden.

Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die in Verfahren der vorliegenden Art gebotene eingehende tatsächliche und rechtliche Prüfung

vgl. zur gerichtlichen Kontrolldichte" bei Prüfung des Bewerbungsverfahrensanspruchs im Konkurrentenstreitverfahren nach § 123 VwGO: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 25. Mai 2005 - 1 B 2794/04 -,

führt zu der Erkenntnis, dass die vom Antragsgegner zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung an einem den Erlass einer einstweiligen Anordnung rechtfertigenden Mangel leidet. .

Zwar hat ein Beamter grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung, weil diese Maßnahme im Ermessen des Dienstherrn steht. Jeder Beamte hat jedoch einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung um eine Beförderungsstelle eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete rechtsfehlerfreie Entscheidung trifft. Der gesetzliche Rahmen der Auswahlentscheidung wird durch § 7 Abs. 1 LBG festgelegt. Danach ist die Auslese der Bewerber (nur) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse und politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen vorzunehmen. Die Auswahl unter mehreren Bewerbern sowie die Gestaltung des hierbei anzuwendenden Verfahrens liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Seinem Ermessen ist es insbesondere überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahl das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach dem Leistungsprinzip verwirklicht, sofern nur dieses Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist. Dementsprechend hat der jeweilige Bewerber nur einen (sicherungsfähigen) Anspruch auf eine sachgerechte, ermessensfehlerfreie Entscheidung.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist dem Antragsgegner die Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen einstweilen zu untersagen.

Für Qualifikationsvergleiche im Rahmen von Auswahlentscheidungen sind in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den gegenwärtigen Leistungsstand wiedergeben.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 -, DVBl 2003, 1524 = NVwZ 2004, 95 = Schütz / Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/A II 1.4 Nr. 105; OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2001 -1 B 704/01-, DÖD 2001, 315 = NVwZ-RR 2002, 113; Beschluss der Kammer vom 17. Dezember 2003 - 2 L 1626/03 -.

Darüber hinaus sind nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) unter bestimmten Voraussetzungen auch ältere dienstliche Beurteilungen zu berücksichtigen, und zwar nicht erst auf der Ebene der Hilfskriterien, sondern schon auf der Ebene des Leistungs- und Eignungsvergleichs der Beförderungsbewerber. Ältere dienstliche Beurteilungen vermitteln Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten unmittelbar Aufschluss geben können und denen deshalb Vorrang gegenüber etwaigen Hilfskriterien zukommt. Zwar verhalten sie sich nicht zum aktuell erreichten Leistungsstand im gegenwärtigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen und im Rahmen einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen positive oder negative Entwicklungstendenzen aufzeigen. Die zusätzliche Berücksichtigung vorangegangener dienstlicher Beurteilungen ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes - GG - geboten, wenn eine Auswahlentscheidung unter aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, DÖD 2003, 200, vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, ZBR 2003, 420, und vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, DVBl 2004, 317 = ZBR 2004, 101 = NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 - und vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03-; Beschlüsse der Kammer vom 29. Januar 2004 - 2 L 1792/03 - und vom 25. Juni 2004 - 2 L 521/04 -.

Kommt es demnach für die Heranziehung älterer dienstlicher Beurteilungen maßgeblich darauf an, ob ein aktueller Leistungsgleichstand vorliegt, so folgt daraus, dass der Dienstherr der Frage, welche Aussagekraft die zuletzt erstellten dienstlichen Beurteilungen haben, besondere Aufmerksamkeit widmen muss. Um dem gerecht zu werden, darf er sich grundsätzlich nicht darauf beschränken, allein die (gleichlautenden) Gesamturteile in den dienstlichen Beurteilungen der konkurrierenden Beamten in den Blick zu nehmen. Eine solche isolierte Betrachtung der Endnote wird den an einen sachgerechten Qualifikationsvergleich zu stellenden Anforderungen in aller Regel nicht gerecht. Vielmehr ist der Dienstherr gehalten, eine weitere inhaltliche Auswertung der dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen und deren Inhalt (außerhalb der textlichen Bestandteile des Gesamturteils) mit der Intention, aussagekräftige Anhaltspunkte für einen eventuellen Qualifikationsvorsprung eines der Bewerber aufzuspüren, weiter auszuschöpfen. Führt die Auswertung der Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis, dass ein Beamter für das Beförderungsamt besser qualifiziert ist als seine Mitbewerber, wird die Aussagekraft älterer Beurteilungen relativiert und regelmäßig in den Hintergrund gedrängt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -; Beschlüsse der Kammer vom 25. Juni 2004 - 2 L 521/04 - und vom 29. Juni 2004 - 2 L 322/04 -.

Ausgehend hiervon begegnet die Entscheidung des Antragsgegners, den Beigeladenen dem Antragsteller bei der Besetzung der streitbefangenen Stelle vorzuziehen, durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Der Landrat des Hochsauerlandkreises (im Folgenden: Landrat) hat im Rahmen der streitigen Auswahlentscheidung das jeweils gleichlautende Gesamturteil (4 Punkte") in den aktuellen, im statusrechtlichen Amt nach A 12 BBesO erstellten dienstlichen Regelbeurteilungen vom 28. August 2002 (betreffend den Antragsteller) und vom 30. August 2002 (betreffend den Beigeladenen; Datum der Unterschrift des Endbeurteilers) in den Blick genommen. Gemäß seiner seit dem Jahre 1999 bestehenden Verwaltungspraxis hat er diese Regelbeurteilungen (jedenfalls im Verhältnis zueinander) keiner weitergehenden inhaltlichen Auswertung (Ausschärfung") unterzogen, sondern den Antragsteller rangmäßig hinter dem Beigeladenen (und einem weiteren Beamten) eingestuft, weil dem Antragsteller - anders als dem Beigeladenen und dem weiteren Beamten - derzeit kein konkret- funktionelles Amt zugewiesen ist, das in seiner Wertigkeit dem angestrebten statusrechtlichen Amt ( Bes.-Gr. A 13 BBesO ) entspricht. Diese Vorgehensweise stellt sich im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens als mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbar und als Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers dar.

Dabei teilt die Kammer die Auffassung des 6. Senats des OVG NRW im

Urteil vom 4. Juni 2004 - 6 A 309/02 -, NVwZ-RR 2005, 269 f.,

dass der Dienstherr im Rahmen seines - grundsätzlich weiten - organisatorischen Ermessens berechtigt ist, die Vergabe eines Beförderungsamtes von der Erfüllung bestimmter - gesetzlich nicht normierter - Voraussetzungen abhängig zu machen, soweit diese in Bezug auf das Amt hinreichend sachlich gerechtfertigt sind. Das in Art. 33 Abs. 2 GG garantierte Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt wird hierdurch jedenfalls dann nicht tangiert, wenn der Dienstherr jedem Beamten, der ein solches Beförderungsamt anstrebt, unter Wahrung des Leistungsprinzips die Chance eröffnet, sich auf einen entsprechenden Dienstposten versetzen bzw. umsetzen zu lassen. Letzteres trifft - nach Aktenlage - auf die vom Landrat gehandhabte Beförderungspraxis zu. Daher ist es im Hinblick auf das Amt eines Ersten Polizei-/Kriminalhauptkommissars im Grundsatz nicht zu beanstanden, wenn der Landrat im Rahmen seines Amtsbereiches eine Beförderungsentscheidung davon abhängig macht, dass der jeweilige Beförderungsbewerber bereits eine Funktion ausgeübt hat, die in ihrer Bewertung dem erstrebten statusrechtlichen Amt entspricht. Denn einer solchen Tätigkeit kann hinsichtlich der Eignung und Befähigung für das Beförderungsamt besondere Aussagekraft zukommen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Juni 2004, a.a.O., und Beschluss vom 10. September 1997 - 12 B 2097/97 - DRiZ 1998, 377 f.

Insoweit wäre eine Verwaltungspraxis des Landrats rechtlich nicht zu beanstanden, die dem Beigeladenen im vorliegenden Fall den Vorzug gegeben hätte, weil der Antragsteller zu keinem Zeitpunkt eine höherwertige Funktion (hier: nach A 13 BBesO) ausgeübt hätte, obgleich er - der Antragsteller - unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes die Chance gehabt hätte, sich auf einen entsprechenden Dienstposten umsetzen bzw. versetzen zu lassen. So liegt es hier aber nicht; denn der Antragsteller hat im Zeitraum Oktober 1998 bis November 2003 - mithin über ca. fünf Jahre - als Dienstgruppenleiter der Polizeihauptwache Arnsberg eine nach der Funktionszuordnung im Bereich der Kreispolizeibehörde mit A 13 BBesO bewertete Tätigkeit wahrgenommen.

Die Beförderungspraxis des Landrats hebt darauf ab, dass der jeweilige Beförderungsbewerber auch noch im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung eine dem angestrebten statusrechtlichen Amt entsprechende Funktion wahrnimmt, und blendet die Tatsache, dass der Bewerber in der Vergangenheit eine entsprechende Funktionsstelle innegehabt hat, aus. Dies hat zur Folge, dass ein eingehender Qualifikationsvergleich von Bewerben mit Konkurrenten aus derselben statusrechtlichen Vergleichsgruppe je nachdem unterbleibt, ob sie derzeit eine höherwertige Tätigkeit ausüben, und führt zugleich dazu, dass eine in der Vergangenheit wahrgenommene höherwertige Funktion - im Falle des Antragstellers immerhin über einen Zeitraum von ca. 5 Jahren - unberücksichtigt bleibt, obwohl sie - zumindest dann, wenn der zeitliche Abstand nicht allzu groß ist - durchaus geeignet sein kann, Erkenntnisse in Bezug auf die Eignung und Befähigung des Bewerbers zu vermitteln.

Eine derartige Einengung der Voraussetzungen für eine Beförderungsentscheidung beschneidet in unverhältnismäßiger Weise das Recht der Bewerber auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern. Der Landrat hat keinen sachlichen Grund vorgetragen, der seine gehandhabte Verwaltungspraxis rechtfertigt. Ein solcher ist für die Kammer auch im Übrigen nicht ersichtlich. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die Wahrnehmung konkreter Funktionen durch einen bestimmten Beamten sachlich wie zeitlich durch den jeweiligen Bedarf des Dienstherrn geprägt ist und - wie der Antragsteller hinsichtlich seines Wechsels von der Polizeihauptwache Arnsberg zur Polizeiwache Sundern geltend macht - ein Dienstpostenwechsel (im Falle des Antragstellers von einem höherwertigen Dienstposten zu einem seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Dienstposten nach A 12 BBesO) maßgeblich auf den Wunsch des Dienstherrn zurückzuführen sein kann. Hieran können jedoch nicht gleichsam automatisch negative Folgen hinsichtlich künftiger Beförderungsmöglichkeiten des Beamten geknüpft werden, obgleich er durch seine frühere höherwertige Tätigkeit Tatsachen geschaffen hat, die dem Dienstherrn Rückschlüsse auf seine Eignung für ein Beförderungsamt auch zu einem späteren Zeitpunkt noch ermöglichen.

Soweit der Landrat geltend macht, dem Beigeladenen sei auch bei einer hilfsweisen Betrachtung der Beurteilungen der konkurrierenden Beamten, insbesondere der vorangegangenen Beurteilungen, und bei einer inhaltlichen Ausschärfung der Hauptmerkmale bis hin zur Betrachtung der Submerkmale der drittletzten Beurteilung der Vorzug zu geben, vermag ihm die Kammer nicht zu folgen. Insoweit hat der Landrat folgende Besonderheit unberücksichtigt gelassen, die das Leistungsbild des Antragstellers und des Beigeladenen bei näherer Betrachtung ihrer letzten Regelbeurteilungen betrifft:

Zwar weisen die im gleichen statusrechtlichen Amt erstellten - und daher ohne Weiteres vergleichbaren - aktuellen Regelbeurteilungen das identische Gesamturteil (Die Leistung und Befähigung ... übertreffen die Anforderungen") auf. Ein Gleichstand in der Bewertung der vier Hauptmerkmale (.....übertrifft die Anforderungen") ergibt sich jedoch nur dann, wenn man allein auf den Text im Beurteilungsformular abstellt. Einem Vermerk des POR Andres vom 16. Dezember 2002 betreffend die Beurteilung des Beigeladenen vom 28. August 2002 ist jedoch zu entnehmen:

Bei Durchsicht der bereits bekannt gegebenen Beurteilung ist aufgefallen, dass unter Ziff. 4 Mitarbeiterführung" als Ergebnis ... übertrifft die Anforderungen ..." eingetragen wurde, obwohl die Summe der Einzelmerkmale als Ergebnis lediglich ...entspricht den Anforderungen ..." zulässt, was auch Ziel des Beurteilers war. Der Fehler ist bei der Bedienung des Programms entstanden."

Nach Aktenlage wurde der Inhalt dieses Vermerks dem Beigeladenen am 23. Dezember 2002 zur Kenntnis gegeben.

Der Landrat hat sich mit dieser Besonderheit und den hieraus zu ziehenden Folgen für die Auswahlentscheidung bislang nicht befasst. Die streitige Auswahlentscheidung stellt sich deshalb zum gegenwärtigen Zeitpunkt auch unter Zugrundlegung der Hilfserwägungen" des Landrats als defizitär dar, was zum Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung führt. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Mangels Antragstellung sind dem Beigeladenen weder Kosten aufzuerlegen noch kann er die Erstattung seiner außergerichtlichen Kosten verlangen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.