Verwaltungsgericht Arnsberg, 8 L 1763/03

Gründe:

Der Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 27. Oktober 2003 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 14. Oktober 2003 wiederherzustellen bzw. anzuordnen,

hat teilweise Erfolg.

Soweit sich der Antragsteller gegen die in der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 14. Oktober 2003 enthaltene Ausweisung richtet, ist der auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 27. Oktober 2003 gerichtete Antrag im Sinne von § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und teilweise begründet.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ausweisung ist mit einer ausreichenden Begründung versehen und genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Der Antragsgegner hat zu erkennen gegeben, dass er aus Gründen des zu entscheidenden Einzelfalls eine sofortige Vollziehung der Ausweisung des Antragstellers ausnahmsweise für geboten hält.

Vgl. hierzu allgemein: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 10. August 1994 - 18 B 1109/94 -.

Bei der vom Gericht gemäß § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Abwägung tritt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der hinsichtlich der Ausweisung aufgrund besonderer Anordnung sofort vollziehbaren Ordnungsverfügung des Antragsgegners (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) - vorerst - hinter dem Interesse des Antragstellers zurück, vorläufig in Deutschland bleiben zu können. Maßgeblich dafür ist, dass die angegriffene Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 14. Oktober 2003 im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts rechtswidrig ist, weil die darin im Hinblick auf die verfügte Ausweisung enthaltenen Ermessenserwägungen fehlerhaft sind; die Widerspruchsbehörde hat jedoch die Möglichkeit, eine fehlerfreie Ermessensausübung nachzuholen.

Die Rechtmäßigkeit der Ausweisungsverfügung beurteilt sich grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 17. November 1994 - 1 B 224.94 - in: InfAuslR 95, S. 150; OVG NRW, Beschluss vom 21. November 1994 - 18 A 999/93 -,

wobei aufgrund des noch anhängigen Widerspruchsverfahrens vorliegend auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen ist.

Als Rechtsgrundlage für die verfügte Ausweisung kommen §§ 45 Abs. 1, 46 Nr. 2 des Ausländergesetzes (AuslG) in Betracht. Nach § 45 Abs. 1 AuslG kann ein Ausländer ausgewiesen werden, wenn sein Aufenthalt die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt. Nach § 46 Nr. 2 AuslG kann insbesondere ausgewiesen werden, wer einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften oder gerichtliche oder behördliche Entscheidungen oder Verfügungen begangen hat.

Der Antragsteller dürfte diesen Ausweisungstatbestand erfüllen. Allerdings liegt ein Verstoß gegen den Straftatbestand des § 92 Abs. 1 Nr. 3 AuslG, auf den mit der angegriffenen Verfügung entscheidungserheblich abgestellt wird, nicht vor. Gemäß § 92 Abs. 1 Nr. 3 AuslG wird u.a. bestraft, wer einer vollziehbaren Auflage nach § 14 Abs. 2 Satz 2 AuslG zuwiderhandelt. Der Antragsteller hat indessen einer vollziehbaren Auflage im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 AuslG nicht zuwider gehandelt.

§ 14 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 AuslG bestimmt, dass das Verbot oder Beschränkungen der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit als Auflage mit der Aufenthaltsgenehmigung verbunden werden kann. Als Auflage im Sinne der §§ 92, 14 AuslG ist jedenfalls die (echte) Auflage im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG anzusehen. Dass dazu auch so genannte modifizierende Auflagen zählen können, wird nur vereinzelt vertreten.

Vgl. Renner, Ausländergesetz, Kommentar, 7. Auflage 1999, § 14 Rdnr. 2.

Andererseits ist anerkannt, dass so genannte modifizierende Auflagen, deren dogmatische Struktur und Bedeutung sehr umstritten ist,

vgl. zum Meinungsstand: Knack, Kommentar zum VwVfG, 8. Auflage 2004, § 36 Rdnr. 47,

keine Nebenbestimmungen im Sinne des § 36 VwVfG sind.

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar,. 8. Auflage 2003, Rdnrn. 7, 35.

Modifizierende Auflagen sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Auflagen, die den Gegenstand der Bewilligung selbst berühren bzw. einschränken oder abändern, also den Inhalt der Genehmigung selbst qualitativ verändern.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1970 - IVC 165.65 -, BVerwGE 36, 145 (154 f.).

Es kennzeichnet demnach die modifizierende Auflage, dass sie nicht etwas von der Gewährung Selbstständiges fordert; anders als die (echte) Auflage begründet die modifizierende Auflage nicht eine zusätzliche Leistungspflicht.

Vgl. Knack, a.a.O., § 36 Rdnr. 37.

Keine Nebenbestimmung als Auflage oder so genannte modifizierende Auflage in dem dargelegten Sinne liegt vor, wenn die formal als Auflage gestaltete Bestimmung sich der Sache nach als Inhalts- und / oder Zweckbestimmung der Genehmigung darstellt. Im Unterschied zur so genannten modifizierenden Auflage wird in einem solchen Fall nicht der Inhalt der Genehmigung qualitativ verändert, sondern der Inhalt der Genehmigung wird bestimmt.

Für die Abgrenzung von Auflage, modifizierender Auflage und Inhalts- / Zweckbestimmung ist maßgeblich auf den Willen der Ausländerbehörde abzustellen. Dabei kann im Allgemeinen angenommen werden, dass die Behörde diejenige (Neben-) Bestimmung treffen will, die den einschlägigen rechtlichen Vorgaben entspricht.

Vgl. Hailbronner, Kommentar zum Ausländerrecht, Stand September 2001, § 14 Rdnr. 5.

Der Antragsgegner hat dem Antragsteller unter dem 8. August 2003 die Aufenthaltsbewilligung mit folgender Maßgabe erteilt: "Nur gültig zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Rahmen einer Schulung bei der Maschinenfabrik Herkules in Siegen nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 ASAV und gemäß gültiger Arbeitsgenehmigung. Sonstige Erwerbstätigkeit nicht gestattet."

Wesentliches Merkmal der dem Antragsteller als Aufenthaltstitel erteilten Aufenthaltsbewilligung ist die strikte Bindung an einen vorübergehenden, zeitlich begrenzten Aufenthaltszweck, der in der Aufenthaltsbewilligung eindeutig zu bestimmen ist,

vgl. Hailbronner, a.a.O., § 28 Rdnr. 5.

Wegen der ausdrücklichen Erwähnung der arbeitsförderungsrechtlichen Bestimmung des § 2 Abs. 3 Nr. 2 der Anwerbestoppausnahmeverordnung (ASAV), die für den Bereich der Arbeitserlaubnis Voraussetzungen formuliert, die wortgleich mit § 2 Abs. 3 Nr. 2 der Arbeitsaufenthaltsverordnung (AAV) für den Bereich der ausländerrechtlichen Aufenthaltsgenehmigung sind, spricht Überwiegendes dafür, dass der Antragsgegner dem Antragsteller die Aufenthaltsbewilligung zur Durchführung der Schulung bei der Maschinenfabrik I gemäß § 10 Abs. 2 AuslG i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 2 AAV in der Annahme erteilt hat, die Schulung stelle eine unselbständige Erwerbstätigkeit dar. Dann handelte es sich nach Vorstehendem bei der der Aufenthaltsbewilligung beigefügten Maßgabe nicht um eine Auflage im Sinne von § 92 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 14 Abs. 2 Satz 2 AuslG, sondern um die Inhalts- /Zweckbestimmung des dem Antragsteller erteilten Aufenthaltstitels. Einer Konkretisierung des Inhalts der auf der Grundlage von § 10 Abs. 2 AuslG i.V.m. § 2 AAV erteilten Aufenthaltsbewilligung bedurfte es, weil Ausländern gemäß § 1 AAV für die Aufnahme und Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet von mehr als drei Monaten eine Aufenthaltsgenehmigung - in der Gestalt der Bewilligung - nur nach Maßgabe der §§ 2 ff. AAV und nur dann erteilt werden darf, wenn eine erforderliche Genehmigung zur Beschäftigung als Arbeitnehmer und eine sonstige erforderliche Berufsausübungserlaubnis durch die Arbeitsverwaltung in Aussicht gestellt oder erteilt sind. Vor diesem Hintergrund war sicherzustellen, dass nur die Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, für die die Ausnahme zugelassen worden ist (vgl. Ziff. 10.1.5.2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Ausländergesetz - AllgVwV -). Die der dem Antragsteller erteilten Aufenthaltsbewilligung beigefügte Bestimmung diente also dazu, den Aufenthaltszweck- Schulung bei der Firma I - zu konkretisieren und damit zugleich deutlich zu machen, dass jede andere unselbstständige Erwerbstätigkeit von der Aufenthaltsgenehmigung nicht gedeckt ist. Soweit der Antragsgegner ausdrücklich angeordnet hat, dass eine sonstige Erwerbstätigkeit nicht gestattet sei (Satz 2 der Maßgabe), hatte diese Formulierung nach Vorstehendem nur klarstellende Bedeutung; sie war an sich überflüssig.

Sollte dem Antragsteller die Aufenthaltsbewilligung im Hinblick auf den Ausbildungsaspekt der Schulung und somit auf der Grundlage des § 28 AuslG erteilt worden sein, wäre Satz 1 der vom Antragsgegner beigefügten Erklärung nach Vorstehendem wiederum als Inhalts- und Zweckbestimmung, nicht aber als Auflage anzusehen. Im Unterschied zu der auf der Grundlage des § 10 AuslG erteilten Aufenthaltsbewilligung käme hinsichtlich des Satzes 2 ("sonstige Erwerbstätigkeit nicht gestattet") die Annahme einer (echten) Auflage grundsätzlich in Betracht. Denn bei einer Aufenthaltsbewilligung nach § 28 AuslG kann eine vorübergehende Erwerbstätigkeit neben dem eigentlichen Aufenthaltszweck im Ermessenswege zugelassen werden.

Vgl. Ziff. 28.5.3.0.2 Allg-VwV AuslG; Hailbronner, a.a.O. § 28 Rdnr. 25.

Selbst auf der Grundlage dieser Auslegung wären die Voraussetzungen des § 92 Abs. 1 Nr. 3 AuslG, den der Antragsgegner der angefochtenen Ausweisungsverfügung zugrundegelegt hat, nicht erfüllt, da die Auflage nicht vollziehbar wäre. Der Begriff der Vollziehbarkeit ist im vollstreckungsrechtlichen Sinne gemeint, d. h. die Auflage muss unanfechtbar oder gemäß § 80 Abs. 2 VwGO vorläufig vollstreckbar sein.

Vg. Hailbronner, a.a.O., § 92 Rdnr. 30; Kloesel/Christ/Häußer, Kommentar zum Ausländerrecht, Stand Juli 2003, § 92 Rdnr. 24.

Die isoliert angreifbare Auflage wäre dann nicht unanfechtbar, weil ihr eine Rechtsbehelfsbelehrung nicht beigefügt und die somit gemäß § 58 Abs. 2 VwGO geltende Jahresfrist noch nicht verstrichen ist; die sofortige Vollziehung der Auflage hat der Antragsgegner nicht gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 45 Abs. 1, 46 Nr. 2 AuslG für eine Ausweisung des Antragstellers dürften gleichwohl erfüllt sein, weil der Antragsteller dadurch gegen die Rechtsvorschrift des § 284 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches 3. Buch (SGB III) verstoßen haben dürfte, dass er in der Regionalligamannschaft des Vereins Sportfreunde T e.V. Fußball spielt. Nach dieser Vorschrift dürfen Ausländer, mit Ausnahme der in der - vorliegend nicht einschlägigen - Vorschrift § 284 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 SGB III Genannten, eine Beschäftigung nur mit Genehmigung des Arbeitsamtes ausüben und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden, wenn sie eine solche Genehmigung besitzen. Die grundsätzliche Genehmigungspflicht des § 284 Abs. 1 SGB III betrifft die Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und dient dem Zweck, den Zugang von Ausländern zum deutschen Arbeitsmarkt zu kontrollieren und damit den Vorrang deutscher und ihnen gleichgestellter ausländischer Arbeitnehmer sicherzustellen.

Vgl. Hailbronner, a.a.O. C 1 Rdnr. 11; Kloesel/ Christ/ Häußer, a.a.O., Ordnungsnummer 511, S. 1.

Arbeitnehmer ist jeder, der aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages oder eines gleichgestellten Rechtsverhältnisses in Diensten eines anderen zur fremdbestimmten abhängigen Arbeit verpflichtet ist.

Vgl. Schaub, Arbeitsrechts- Handbuch, 10. Auflage 2002, § 8 mit weiteren Nachweisen.

Dadurch, dass der Antragsteller in der Regionalligamannschaft des Vereins Sportfreunde T e.V. Fußball spielt, dürfte er Arbeitnehmer im oben genannten Sinne sein.

Zwar ist der Antragsteller bei dem DFB als Amateur gemeldet, während seine Mitspieler im Regionalligakader der Sportfreunde T e.V. den Status von Nichtamateuren ohne Lizenz haben. Gemäß § 8 Nr. 1 der DFB- Spielordnung ist Amateur, wer aufgrund seines Mitgliedschaftsverhältnisses Fußball spielt und als Entschädigung kein Entgelt bezieht, sondern seine nachgewiesenen Auslagen und allenfalls einen pauschalierten Aufwendungsersatz bis zum 149,99 EUR im Monat erstattet erhält. Demgegenüber ist gemäß § 8 Nr. 2 der DFB- Spielordnung Nichtamateur ohne Lizenz, wer über sein Mitgliedschaftsverhältnis hinaus einen schriftlichen Vertrag mit seinem Verein abgeschlossen hat und über seine nachgewiesenen Ausgaben hinaus Vergütungen oder andere geldwerte Vorteile von mindestens 150,00 EUR im Monat erhält.

Auf die Frage, ob ein Spieler als Nichtamateur ohne Lizenz oder als Amateur gemeldet ist, dürfte es für die Beurteilung der Frage, ob er Arbeitnehmer ist, nicht allein entscheidend ankommen. Vielmehr dürfte aufgrund der tatsächlichen Beziehung des Vereins zum Spieler in Übereinstimmung mit der vom Antragsteller zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 10. Mai 1990 - 2 AzR 687/89- AP Nr. 51 zu § 611 BGB) in jedem Einzelfall zu prüfen sein, ob eine vertragliche oder gleichgestellte Bindung vorliegt oder lediglich eine vereinsrechtliche. Maßgebende Kriterien für die Ausübung des Fußballsports im Rahmen einer unselbständigen Beschäftigung sind dabei allgemein die Vergütungshöhe, der zeitliche Umfang der Inanspruchnahme durch den Verein sowie die Weisungsgebundenheit gegenüber dem Trainer sowie sonstigen Vereinsorganen. Ergibt die Gesamtschau dieser Kriterien etwa eine umfangreiche zeitliche Belastung des Spielers, ins Gewicht fallende regelmäßige Zahlungen an den Spieler sowie einen umfangreichen Katalog von Regelungen und Verhaltensmaßnahmen seitens des Vereins (Trainings-, Spielverpflichtung nach festen, vorgegebenen Regelungen, Bestimmung von Trainingsinhalt, Sanktionenkatalog), besteht eine Spielverpflichtung auf arbeitsvertraglicher Bindung.

Vgl. Arens/ Scheffer in: Dietrich/ Neef/ Schwab, Arbeitsrecht- Blattei, systematische Darstellung, Loseblattsammlung Stand Januar 2004 (AR- Blattei), Kapitel 1480.2, Rdnr. 58, 59; so auch Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 19. November 2002 - A 2 - 125212/5 - zu Einreise und Aufenthalt ausländischer Berufssportler.

Insbesondere wenn die Vergütung erheblich über der zulässigen Aufwandsentschädigung liegt und die Spiel- und Trainingsverpflichtung auch einen zeitlich erheblichen Rahmen erreicht, ist regelmäßig davon auszugehen, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt.

Vgl. Arens/ Scheffer in: AR- Blattei, Kapitel 1480.2, Rdnr. 72.

Im vorliegenden Fall sprechen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller Arbeitnehmer bei dem Verein Sportfreunde T e.V. ist. Zwar wird die spielerische oder sportliche Betätigung zum Selbstzweck nicht als Arbeit angesehen. Anders ist es jedoch, wenn die sportliche Betätigung, wie z.B. die eines Fußballers zur Befriedigung eines Fremdbedarfs geleistet wird.

Vgl. Schaub, a.a.O. § 8 Rdnr. 11.

Die Arbeitnehmereigenschaft wird deshalb bei Fußballspielern bejaht, die zu festgesetzten Zeiten trainieren und spielen müssen.

Vgl. Schaub, a.a.O., § 8 Rdnr. 38 mit weiteren Nachweisen zu der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.

So dürfte der Fall hier liegen. Bei seinem Einsatz in der Regionalligamannschaft der Sportfreunde T e.V. wird der Antragsteller im Interesse des Vereins und somit zur Befriedigung eines Fremdbedarfs im arbeitsrechtlichen Sinne tätig. Der Antragsteller hat wie jeder andere Fußballspieler in der Amateur- oder Profiliga und ebenso wie seine Mitspieler im Regionalligakader der Sportfreunde T e.V. den Weisungen sowohl des Trainers als auch des Vereinsvorstandes Folge zu leisten. Er nimmt an den vorgegebenen Trainings- und Spielzeiten teil.

Die Spielverpflichtung des Antragstellers nimmt auch einen erheblichen zeitlichen Umfang ein. Der Homepage des Vereins sowie der Berichterstattung in der örtlichen Presse ist zu entnehmen, dass der Antragsteller zur Stammelf der ersten Mannschaft gehört und dort eine zentrale Spielposition einnimmt. Er wird bei fast jedem Spiel der ersten Mannschaft eingesetzt. Der Antragsteller ist nicht nur bei den Pflichtspielen des Vereins im Rahmen der Regionalliga im Einsatz, sondern darüber hinaus bei Spielen um den DFB- Pokal und den Westfalenpokal. Zu diesen Spieleinsätzen kommen Trainingsverpflichtungen hinzu, die erheblichen Zeitaufwand bedeuten. So ist den auf den Homepages anderer Regionalligamannschaften veröffentlichten Trainingsplänen zu entnehmen, dass ein nahezu tägliches Training absolviert wird; dass es bei den Sportfreunden T e. V. anders sein könnte, ist nicht anzunehmen. Die umfangreiche zeitliche Beanspruchung des Antragstellers wird weiter deutlich im Hinblick darauf, dass die Regionalligamannschaft der Sportfreunde T e.V. - und damit auch der Antragsteller - ausweislich eines Berichtes in der Westfalenpost vom 9. Februar 2004 in der Winterpause der Saison 2003/ 2004 ein Trainingslager auf Mallorca durchgeführt hat.

Es sprechen zahlreiche Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller für seine Tätigkeit als Fußballspieler in der dritthöchsten Liga ein deutlich über der zulässigen Aufwandsentschädigung (149,99 EUR) liegendes Entgelt erhält. Indizien von erheblichem Gewicht lassen darauf schließen, dass die dem Antragsteller von der Maschinenfabrik I versprochenen Zahlungen in Höhe von 60.000,00 EUR jährlich nicht als Gegenleistung für das Absolvieren einer Schulung, sondern - zumindest auch - für seine fußballerische Tätigkeit im Regionalligakader des Vereins Sportfreunde T e.V. zufließen sollen. Der Lohnfunktion dieser Zahlung steht zunächst nicht entgegen, dass sie nicht unmittelbar von dem Sportverein erbracht wird. Die Lohnfunktion steht allgemein außer Frage, wenn der Sponsor einem Spieler unmittelbar zusichert, ihm für seine sportliche Tätigkeit einen Teil oder sogar das gesamte Gehalt zu zahlen. Denn nicht nur Leistungen des Arbeitsgebers, sondern auch Leistungen Dritter für die Arbeitsleistung sind Arbeitsentgelt.

Vgl. Hanau in: Münchener Handbuch Arbeitsrecht Band 1, 1992, Seite 968ff.

Dafür, dass die Zahlungen der Firma I als Gegenleistung für seine Spielertätigkeit im Regionalligakader der Spielfreunde T e.V. vereinbart waren, spricht zunächst, dass die Firma I als Sponsor des Sportvereins auftritt und dass es in der Praxis keine seltene Form der Vereinsunterstützung darstellt, dass der Sponsor einem Spieler einen Teil oder sogar das gesamte Gehalt zahlt.

Vgl. Imping, Die arbeitsrechtliche Stellung des Fußballspielers zwischen Verein und Verbänden (Dissertation), 1995, S. 133.

Ein Jahreseinkommen in der genannten Höhe ist als Gegenleistung für die beabsichtigte Schulung unangemessen hoch. Ausweislich des Schriftsatzes der Firma I an die Deutsche Botschaft C vom 8. Juli 2003 soll der Antragsteller in Deutschland technisch geschult werden, um später in der T als Führungskraft Kunden zu betreuen. Selbst für die Schulung einer Führungskraft dürfte ein Entgelt in der genannten Höhe regelmäßig nicht gezahlt werden, jedenfalls dann nicht, wenn die zu schulende Person - wie der Antragsteller, der seinen Lebensunterhalt in der Vergangenheit durch das Fußballspielen verdient hat - über einschlägige Vorkenntnisse nicht verfügt. Die vorstehende Bewertung rechtfertigt sich weiter im Hinblick darauf, dass sich während des Verwaltungsverfahrens in erster Linie Vertreter des Sportvereins gemeinsam mit dem Antragsteller an den Antragsgegner gewandt haben, um eine Klärung der aufenthaltsrechtlichen Situation des Antragstellers herbeizuführen, während sich ein Vertreter der Firma I lediglich in der Anfangsphase um die ausländerrechtliche Angelegenheit des Antragstellers bemüht hatte. Dass der Antragsteller weiterhin für den Verein Sportfreunde T e.V. Fußball spielt, während die Firma I dem Arbeitsamt bereits mit Schriftsatz vom 24. November 2003 erklärt hatte, der Antragsteller sei auf eigenen Wunsch bis auf weiteres beurlaubt worden, verdeutlicht ebenfalls, dass die Zahlungen der Firma I jedenfalls in erster Linie als Gegenleistung für die fußballerische Tätigkeit des Antragstellers vereinbart worden sein dürften. Diese Bewertung wird dadurch bestätigt, dass der Antragsteller die Schulung bei der Firma I ausweislich einer Mitteilung des Arbeitsamtes T vom 8. Dezember 2003 an das Landesarbeitsamt gar nicht aufgenommen hat, obgleich die Firma I in einem an den Antragsgegner gerichteten Schreiben vom 11. Juli 2003 ausdrücklich darum gebeten hatte, den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorrangig zu bearbeiten.

Ein weiterer Anhaltspunkt dafür, dass der Antragsteller ein Entgelt dafür erhält, dass er in der Regionalligamannschaft der Sportfreunde T e.V. Fußball spielt, ist daraus zu entnehmen, dass ausweislich der auf der Homepage des Vereins bereitgestellten Informationen sämtliche Mitglieder des aktuellen sowie des Perspektivkaders der Regionalligamannschaft mit Ausnahme des Antragstellers den Status von Nichtamateuren ohne Lizenz haben und mithin ein Entgelt für ihre Tätigkeit erhalten. Im Hinblick darauf erscheint es wenig wahrscheinlich, dass ausgerechnet der Antragsteller, der zuvor als Lizenzfußballspieler bei dem Bundesligisten Eintracht Frankfurt beschäftigt war, als einziger Spieler des Regionalligakaders kein Entgelt erhält. In diesem Zusammenhang dürfte von Bedeutung sein, dass sich die Voraussetzungen für die Erteilung von Aufenthaltsgenehmigungen an Berufssportler aus Nicht-EU-Ländern im Jahre 2002 verändert (verschärft) haben. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für Berufssportler richtet sich nach § 10 Abs. 2 AuslG i.V.m. § 5 Nr. 10 AAV. Nach dieser Vorschrift kann Berufssportlern, deren Einsatz in deutschen Sportvereinen vorgesehen ist, wenn sie das 16. Lebensjahr vollendet haben und eine Vereinbarung mit dem Verein über ein Gehalt nachweisen, das mindestens 50 Prozent der Beitragsbemessungsgrenze für die gesetzliche Rentenversicherung beträgt, und der für die Sportart zuständige deutsche Spitzenverband im Einvernehmen mit dem Deutschen Sportbund ihre sportliche Qualifikation als Berufssportler bestätigt, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Mit einem an das Bundesinnenministerium gerichteten Schreiben vom 31. Mai 2002 hat der DFB, Spitzenverband im Bereich Fußball, erklärt, dass die sportfachliche Eignung für Spielklassen unterhalb der 2. Bundesliga - also für die vorliegend interessierende Regionalliga - nicht mehr bestätigt werde.

Es dürfte sich vorliegend auch nicht lediglich um einen geringfügigen oder vereinzelten Verstoß im Sinne von § 46 Nr. 2 AuslG handeln. Es besteht ein erhebliches Interesse der Bundesrepublik Deutschland an der Einhaltung der aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen. Der Antragsteller war jedenfalls in der Zeit von August 2003 bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ständig bei Spielen der ersten Mannschaft des Vereins Sportfreunde T e.V. im Einsatz und hat damit fortlaufend gegen § 284 SGB III verstoßen.

Allerdings hat der Antragsgegner das ihm durch § 45 AuslG eingeräumte Ermessen - bisher - nicht fehlerfrei ausgeübt. Eine pflichtgemäße Ermessensausübung kann aber von der Widerspruchsbehörde noch nachgeholt werden.

Gemäß § 114 VwGO hat das Gericht bei Ermessensentscheidungen der Behörde zu prüfen, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Ermessensentscheidung ist nur auf Rechtsfehler hin gerichtlich überprüfbar. Ein im Ermessen der Behörde stehender Verwaltungsakt kann also nicht aus Erwägungen aufrechterhalten werden, die der behördlichen Ermessensbetätigung nicht zugrunde liegen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. November 1989, BVerwGE 84, 93, 95; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Urteil vom 23. März 1999 - 10 B 98.2378 - InfAuslR 1999, S. 403.

Die Ermessensentscheidung nach § 45 Abs. 1 AuslG erfordert unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine sachgerechte Abwägung der öffentlichen Interessen an einer Ausreise des Ausländers mit den Interessen des Ausländers an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet. Bei dieser Interessenabwägung sind alle wesentlichen Umstände des Einzelfalles in die Abwägung einzubeziehen, insbesondere die in § 45 Abs. 2 AuslG genannten Gesichtspunkte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. September 1996 - 1 C 9.94 - in: InfAuslR 97, S. 63, vom 28. Januar 1997 - 1 C 17.94 - InfAuslR 1997, S. 296 m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 15. März 2000 - 18 B 663/99 -.

Diesen Anforderungen entsprechen die im Rahmen der Ausweisungsverfügung getroffenen Ermessenserwägungen derzeit nicht. Soweit der Antragsgegner die Ausweisung darauf stützt, sie sei das einzige und geeignete Mittel, um die Verstöße des Antragstellers "gegen die ausländerrechtlichen Bestimmungen zu unterbinden", geht er von einem unrichtigen Sachverhalt aus, weil ein Verstoß gegen § 92 Abs. 1 Nr. 3 AuslG nicht gegeben ist. Der wahrscheinliche Verstoß gegen die arbeitsförderungsrechtliche Vorschrift des § 284 SGB III macht andere, grundsätzlich nachholbare, vom Gericht aber nicht ersetzbare Erwägungen notwendig, an denen es bislang fehlt.

Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Ausweisung dürfte die Behörde auch zu berücksichtigen haben, ob und in welchem Umfang dem Antragsteller der etwa festgestellte Rechtsverstoß vorwerfbar ist.

Vgl. dazu allgemein: Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, Stand Dezember 1992, II § 45 Rdnr. 383.

Die Frage, ob es sich bei der Tätigkeit des Antragstellers als Regionalligaspieler um eine Erwerbstätigkeit handelt, ist zwischen den Beteiligten streitig. Der Antragsteller hat im Rahmen des Verwaltungsverfahrens mehrfach vorgetragen, er sei der Ansicht, sich im Hinblick darauf, dass er bei dem DFB als Amateur gemeldet sei, normgerecht zu verhalten. Der Antragsgegner hat auch erkannt, dass die streitige Rechtsfrage nicht ohne Weiteres in die eine oder andere Richtung beantwortet werden kann. Denn ansonsten hätte er nicht in einem Schreiben an das Innenministerium NRW vom 14. August 2003 ausgeführt, die Einschätzung des Vereins, sich in dem vorliegenden Fall normgerecht zu verhalten, "werde sicher durch die erteilte Spielberechtigung durch den DFB unterstützt". Damit dürfte sich konkret die Frage nach einem (vermeidbaren) Rechtsirrtum stellen.

Ferner dürften Erwägungen dazu vorzunehmen sein, ob nicht möglicherweise die Rücknahme gemäß § 48 VwVfG NRW oder die nachträgliche zeitliche Beschränkung der dem Antragsteller erteilten Aufenthaltsbewilligung gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 AuslG als gegenüber der Ausweisung mildere, aber zur Unterbindung der Rechtsverstöße des Antragstellers gleich geeignete Mittel in Betracht kommen, Überlegungen, die der Antragsgegner in der angegriffenen Verfügung nicht angestellt hat. Allerdings war ihm bei Erlass der Verfügung nicht bekannt, dass der Antragsteller die Schulung gar nicht aufgenommen hat. Andererseits erscheint eine ermessensgerechte Ausweisung trotz ihrer Wirkungen (§ 8 Abs. 2 Satz 2 AuslG) nicht von vornherein ausgeschlossen; die Ausweisung könnte aus generalpräventiven sowie spezialpräventiven Gründen als gegenüber der Rücknahme oder der nachträglichen zeitlichen Beschränkung der Aufenthaltsbewilligung geeigneteres Mittel in Betracht kommen; dabei könnte Berücksichtigung finden können, dass dem vorliegenden Fall in der Öffentlichkeit bereits große Aufmerksamkeit gewidmet worden ist.

Der Antrag des Antragstellers hat ebenfalls lediglich teilweise Erfolg, soweit er die in der angegriffenen Ordnungsverfügung des Antragsgegner enthaltene Abschiebungsandrohung betrifft. Hat der Aussetzungsantrag aus den vorstehenden Gründen hinsichtlich der Ausweisung des Antragstellers zum Teil Erfolg, so entfällt deren Vollziehbarkeit bis zur Entscheidung der Widerspruchsbehörde und mit ihr die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht (vgl. § 42 Abs. 2 Satz 2 AuslG), die der Erlass der Abschiebungsandrohung in den §§ 49 Abs. 1, 50 Abs. 1 AuslG voraussetzt. Dass der Antragsteller dem genehmigten Aufenthaltszweck - Schulung bei der Firma I - von Anfang an nicht nachkommt, führt nicht zu einem "automatischen" Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung,

vgl. Hailbronner, a.a.O., § 28 Rdnr. 73,

und damit nicht zur Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht des Antragstellers. Deshalb ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Abschiebungsandrohung bis zur Entscheidung der Widerspruchsbehörde anzuordnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 des Gerichtskostengesetzes.