Verwaltungsgericht Arnsberg, 11 K 861/99

T a t b e s t a n d :

Der am 28. Dezember 1939 geborene und verheiratete Kläger ist mit dem Grad 80 schwerbehindert und war seit dem 1. April 1954 bei der Firma als Sicherheitsfachkraft beschäftigt. Das Amtsgericht T. eröffnete mit Beschluß vom 1. Januar 1997 das Konkursverfahren über die Arbeitgeberin und bestellte den Beigeladenen zum Konkursverwalter. Dieser vereinbarte am 19. März 1997 mit dem Betriebsrat der Gemeinschuldnerin einen sogenannten Interessenausgleich, wonach die Beteiligten unter anderem Einigkeit darüber erzielten, daß der Betrieb in der bisherigen Form nicht weiter geführt werden kann und sämtliche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unter Beachtung aller Kündigungsschutzfristen gekündigt werden können.

Unter dem 10. April 1997 beantragte der Konkursverwalter die Zustimmung zur Kündigung des Klägers, die der Beklagte nach Anhörung des Arbeitsamtes, des Betriebsrates und des Vertrauensmannes für die Schwerbehinderten mit Zustimmungsbescheid vom 24. November 1997 erteilte. Zur Begründung dieser Entscheidung legte der Beklagte im wesentlichen dar, daß der Betrieb des Arbeitgebers stillgelegt worden sei und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auch bei der ursprünglich geplanten Auffanggesellschaft Q1. nicht gegeben sei. Der vom Kläger geltend gemachte Betriebsübergang habe nicht stattgefunden.

Der Beigeladene kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger daraufhin mit Schreiben vom 8. Dezember 1997 zum 31. März 1998. Das vom Kläger vor dem Arbeitsgericht Hagen angestrengte Kündigungsschutzverfahren ruht.

Mit seinem am 19. Dezember 1997 gegen den Zustimmungsbescheid erhobenen Widerspruch wandte der Kläger ein, daß ein Betriebsübergang auf die Firma Q1. vorliege. Bei dieser könne er weiterbeschäftigt werden. Der Beigeladene trug demgegenüber vor, daß eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Schwerbehinderten nicht bestehe. Die geplante Auffanggesellschaft sei nicht zustande gekommen. Auch liege kein Betriebsübergang auf die Firma Q1. vor.

Der Widerspruchsausschuß bei der Hauptfürsorgestelle wies den Widerspruch des Klägers in seiner Sitzung vom 8. Januar 1999 aus folgenden Erwägungen als unbegründet zurück: Der Zustimmungsantrag des Beigeladenen sei zulässig. Um den Beteiligten den Weg zum Arbeitsgericht nicht zu versperren, gehe der Widerspruchsausschuß für seine Entscheidung davon aus, daß ein Betriebsübergang auf die Firma Q1. nicht vorliege und bejahe daher die Antragsbefugnis des Beigeladenen. Auch in der Sache sei dem Beigeladenen zu Recht die Zustimmung zur Kündigung des Klägers erteilt worden. Es sei ein Anwendungsfall des § 19 Abs. 1 des Schwerbehindertengesetzes (SchwbG) gegeben, denn der Betrieb des Arbeitgebers des Klägers sei nicht nur vorübergehend eingestellt worden und außerdem lägen zwischen dem Zugang der Kündigung und dem Zeitpunkt, bis zu dem Lohn oder Gehalt gezahlt werde, mindestens drei Monate. Das grundsätzlich freie Ermessen der Hauptfürsorgestelle sei daher gebunden gewesen.

Der Kläger hat am 5. März 1999 Klage erhoben. Er trägt vor, daß der Beklagte versäumt habe aufzuklären, ob ein Betriebsübergang im Sinne von § 613 a des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) vorliege. Es sei nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher Umstände der Beklagte das Vorhandensein eines Betriebsüberganges verneint habe.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 24. November 1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Januar 1999 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er führt zur Begründung seines Antrages aus, daß die Firma Q2. , auf die der Betrieb des Arbeitgebers nach Angaben des Klägers gemäß § 613 a BGB übergegangen sei, erst nach Ausspruch der Kündigung gegründet worden sei. Im übrigen sei die Frage, ob ein Betriebsübergang auf die Firmen Q1. oder Q2. stattgefunden habe, eine rein arbeitsrechtliche Frage, dessen Überprüfung dementsprechend allein den Arbeitsgerichten vorbehalten sei.

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und eine Stellungnahme im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht abgegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt der Verfahrenakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Zustimmungsbescheid der Hauptfürsorgestelle vom 24. November 1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Januar 1999 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

Der Antrag des Beigeladenen auf Zustimmung zur Kündigung des Klägers war sowohl zulässig als auch begründet. Der Zulässigkeit dieses Antragsbegehrens steht nicht entgegen, daß - wie der Kläger behauptet - möglicherweise ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB stattgefunden hat mit der Folge, daß die in Konkurs gegangene Firma Q. nicht mehr als Arbeitgeber anzusehen wäre, sondern der Betriebsübernehmer. Auch in diesem Fall ist der Beigeladene als Konkursverwalter über das Vermögen des (ursprünglichen) Arbeitnehmers als berechtigt anzusehen, einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung zu stellen, denn die Frage des Betriebsübergangs ist zwischen den Beteiligten streitig. In einer derartigen Situation hat der bisherige Betriebsinhaber ein Rechtschutzinteresse an der Erteilung der Zulässigkeitserkärung. Weder der Beklagte noch das Verwaltungsgericht können rechtsverbindlich klären, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Firma Q1. oder eine andere Firma übergegangen ist. Über die Frage des Bestehens oder Nichtbestehens eines Arbeitsverhältnisses haben allein die Arbeitsgerichte zu entscheiden, wie auch der Beklagte in dem streitgegenständlichen Bescheid dargelegt hat. Verneint das Arbeitsgericht einen Betriebsübergang, bejaht es also, daß der Beigeladene weiterhin Arbeitgeber des Klägers ist, hat eine Kündigungsschutzklage des Klägers im Falle einer Kündigung schon deshalb Erfolg, weil es an der erforderlichen Zulässigkeitserklärung fehlt. Zur Vermeidung dieses Risikos kann dem Beigeladenen die Antragsbefugnis im Hinblick auf die Durchführung eines Zustimmungsverfahrens nicht abgesprochen werden. Insoweit ist die Situation des Beigeladenen der eines Arbeitgebers vergleichbar, der bei der Hauptfürsorgestelle die Zustimmung zur Kündigung eines Arbeitnehmers begehrt, dessen Schwerbehinderteneigenschaft noch nicht endgültig feststeht.

Vgl. OVG NW, Urteil vom 21. März 2000 - 22 A 5137/99 -.

Auch im übrigen ist die Kündigungszustimmung verfahrensfehlerfrei ergangen. Das für den Wohn- und gleichermaßen für den Beschäftigungsort zuständige Arbeitsamt wurde durch die örtliche Fürsorgestelle ordnungsgemäß angehört. Ebenso hat die Fürsorgestelle den Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung eingeschaltet. Der Beigeladene hat ferner innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung der Hauptfürsorgestelle die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Schreiben vom 8. Dezember 1997 ausgesprochen.

Die angefochtene Kündigungszustellung ist ferner in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Nach § 15 SchbG bedarf die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung der Hauptfürsorgestelle. Die Entscheidung darüber steht im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Dieses Ermessen ist eingeschränkt bei Kündigungen in Betrieben und Dienststellen, die nicht nur vorübergehend eingestellt oder aufgelöst werden, wenn zwischen dem Tag der Kündigung und dem Tag, bis zu dem Lohn oder Gehalt gezahlt wird, mindestens drei Monate liegen. In diesem Fall hat die Hauptfürsorgestelle gemäß § 19 Abs. 1 die Zustimmung zu erteilen. Hier liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 19 Abs. 1 Satz 1 vor, so daß der Beklagte zur Erteilung der Zustimmung zur Kündigung verpflichtet war. Der Betrieb des Arbeitgebers des Klägers war im Zuge des Konkursverfahrens nicht nur vorübergehend eingestellt. Dies hat die Hauptfürsorgestelle und nachfolgend der Widerspruchsausschuß zutreffend festgestellt. Der Kläger ist dem nicht substantiiert entgegengetreten. Darüber hinaus ist die Kündigung am 8. Dezember 1997 zum 31. März 1998 ausgesprochen worden, so daß zwischen dem Tage der Kündigung und dem Tage, bis zu dem Gehalt gezahlt wird, mindestens drei Monate liegen.

Dem Einwand des Klägers, von einer Stillegung des Betriebes des Arbeitgebers könne deswegen nicht ausgegangen werden, weil dieser gemäß § 613 a BGB auf einen Übernehmer übergegangen sei, ist deswegen nicht weiter nachzugehen, weil nur die Gerichte der Arbeitsgerichtbarkeit verbindlich feststellen können, ob ein Betrieb stillgelegt worden oder auf einen anderen Inhaber gemäß § 613 a BGB übergegangen ist. Denn wenn man unterstellt, daß der Beigeladene mangels eines Betriebsüberganges noch Arbeitgeber des Klägers war, so hat er nach den obigen Ausführungen im Hinblick auf die erfolgte Betriebsstillegung einen Anspruch darauf, daß der Beklagte die Kündigung des Klägers für zulässig erklärt. Unterstellt man demgegenüber, daß der Betrieb auf eine andere Firma übergegangen ist, so ist diese damit gemäß § 613 a BGB in die Rechte und Pflichten der bestehenden Arbeitsverhältnisse, also auch in das mit dem Kläger, eingetreten. Dies bedeutet indes, daß der Betriebsübernehmer dann selbst den Antrag auf Zulässigkeitserklärung der Kündigung stellen müßte. Eine Kündigung des Klägers durch den Beigeladenen wäre im Falle eines bereits erfolgten Betriebsübergangs rechtlich bedeutungslos und hätte insbesondere auf das dann zwischen dem Kläger und dem Betriebsübernehmer bestehenden Arbeitsverhältnis keinerlei Einfluß.

Bei dieser Sachlage darf der Beklagte dem Beigeladenen die beantragte Zulässigkeitserklärung nicht mit der Begründung verweigern, es liege ein Betriebsübergang vor. Die Beteiligten stellen nicht in Abrede, daß ihre jeweilige Auffassung zum Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Betriebsübergangs vom Arbeitsgericht, das allein verbindlich hierüber zu entscheiden hat, anders gesehen werden kann. Die Verweigerung der Zulässigkeitserklärung wegen des angenommenen Betriebsübergangs liefe damit aber auf eine Rechtsverweigerung für den Beigeladenen hinaus. Kündigt er ohne Zustimmung des Beklagten, unterliegt er in einem nachfolgenden Kündigungsschutzprozeß schon wegen der fehlenden Zulässigkeitserklärung, wenn das Arbeitsgericht einen Betriebsübergang verneint, obwohl in diesem Fall unstreitig schon wegen der dauerhaften Betriebsstillegung die beabsichtigte Kündigung hätte für zulässig erklärt werden müssen. Dieses Ergebnis läßt sich nur vermeiden, wenn der Beklagte und nachfolgend die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit - allenfalls abgesehen von Evidenzfällen - allein auf die Absicht der Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers wegen der behaupteten Betriebsstillegung abstellen, ohne zu prüfen, ob wegen eines möglichen Betriebsübergangs überhaupt noch ein Arbeitsverhältnis zwischen dem die Kündigung beabsichtigenden und dem Arbeitnehmer besteht. Eine dem Antrag des Arbeitgebers entsprechende Zulässigkeitserklärung ergeht in diesem Fall vorsorglich. Sie entfaltet rechtliche Wirksamkeit nur dann, wenn das Arbeitsgericht entscheidet, daß der Beigeladene noch Arbeitgeber des Klägers ist. Nimmt das Arbeitsgericht - wie der Kläger - einen Betriebsübergang an, gehen die Zulässigkeitserklärung und die darauf folgende Kündigung ins Leere.

Schutzwürdige Interessen des Klägers und des eventuellen Betriebsübernehmers stehen der vorsorglich erteilten Zulässigkeitserklärung nicht entgegen. Liegt kein Betriebsübergang vor, entspricht die erteilte Zulässigkeitserklärung dem Gesetz, das in Fällen der dauerhaften Betriebsstillegung und der Vorzahlung des Gehalts für mindestens drei Monate die Lösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Schwerbehinderten zuläßt. Liegt dagegen ein Betriebsübergang vor, so berührt die Kündigung den Kläger nicht, weil sie ins Leere geht. Einen Arbeitsgerichtsprozeß mit dem - angenommenen - Betriebsübernehmer kann der Kläger nicht vermeiden, wenn der Übernehmer das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit ihm bestreitet.

Vgl. OVG NW, Urteil vom 21. März 2000 aaO.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist gemäß § 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil dieser weder einen eigenen Antrag gestellt noch das Verfahren durch eigene Stellungnahmen gefördert hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zugelassen wird. Die Zulassung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils beim Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg, Postanschrift: Verwaltungsgericht Arnsberg, 59818 Arnsberg) zu beantragen. Der Antrag muß das angefochtene Urteil bezeichnen. In dem Antrag sind die Gründe, aus denen die Berufung zuzulassen ist, darzulegen.

Vor dem Oberverwaltungsgericht muß sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule als Bevollmächtigten vertreten lassen. Das gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst vertreten lassen. In Angelegenheiten der Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts sowie der damit in Zusammenhang stehenden Angelegenheiten des Sozialhilferechts sind vor dem Oberverwaltungsgericht als Prozeßbevollmächtigte auch Mitglieder und Angestellte von Vereinigungen der Kriegsopfer und Behinderten zugelassen, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Prozeßvertretung befugt sind. Dies gilt entsprechend für Bevollmächtigte, die als Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum von Vereinigungen der Kriegsopfer und Behinderten stehen, handeln, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozeßvertretung der Mitglieder von Vereinigungen der Kriegsopfer und Behinderten entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Vereinigungen der Kriegsopfer und Behinderten für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haften.

Der Antragsschrift sollen möglichst Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.