Verwaltungsgericht Aachen, 1 K 291/25

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Geltendmachung von Abführungsansprüchen nach § 58 LBG NRW.

Der Kläger war von Oktober 1999 bis 2024 der gewählte Landrat (B 7) des Kreises. Am 8. November 2024 enthob die Bezirksregierung den Kläger vorläufig des Dienstes. Grund hierfür waren staatsanwaltschaftliche und disziplinarische Ermittlungen wegen möglicher Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit der Erteilung von Aufenthaltsgenehmigungen an Drittstaatsangehörige. Im Zuge dessen erfolgte von der Bezirksregierung auch eine Überprüfung der vom Kläger gemeldeten Nebentätigkeiten. Der Kläger war während seiner Amtszeit in diversen Gremien verschiedener Unternehmen tätig und erhielt hierfür eine Vielzahl an Vergütungen.

Die Frage, inwieweit die Gremientätigkeiten als Haupt- oder Nebentätigkeit zu werten seien, beschäftigte den Beklagten - insbesondere nach einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes aus dem Jahr 2011 - wiederholt. Der Beklagte beauftragte mehrfach eine Anwaltskanzlei mit der Begutachtung der Frage, ob die ausgeübten Tätigkeiten des Klägers und weiterer Bediensteter dem Hauptamt zuzuordnen seien oder eine Nebentätigkeit (im öffentlichen Dienst oder in der Privatwirtschaft) darstellten.

Der Kläger meldete seine Einkünfte aus Nebentätigkeiten jährlich an.

Am 18. März 2022 gab der Kläger im Wesentlichen an, dass er im Jahr 2021 für die Tätigkeit in 37 Gremien Einnahmen in Höhe von insgesamt 77.350,- € netto bzw. 88.158,53 € brutto erhalten habe. Auf den Inhalt der vorgelegten Aufstellung, die Nachweise und die jeweiligen Gesellschaftsverträge bzw. Satzungen der Unternehmen wird Bezug genommen.

Unter dem 22. März 2022 erstellte ein Mitarbeiter des Beklagten einen tabellarischen Vermerk, in dem die gemeldeten Vergütungen den Spalten „Hauptamt (vollabführungspflichtig nach § 58 LBG)“, „Nebenamt innerhalb d. öffentl. Dienstes oder gleichgestellt, nach § 13 Abs. 1 und 2 NtV abführungspflichtig über 10.673,79 € bzw. 26.684,48 €“ und „Nebenamt außerhalb des öffentlichen Dienstes, nicht abführungspflichtig“ zugeordnet wurden. Dem Hauptamt seien Einnahmen in Höhe von insgesamt 16.253,- € zuzuschlagen. Aus einem Nebenamt innerhalb des öffentlichen Dienstes habe es Vergütungen in Höhe von 37.363,- € gegeben, davon 27.870,- € für eine Tätigkeit im Bereich der Sparkassen und 9.493,- € für weitere Tätigkeiten im öffentlichen Dienst. Abzüglich der Freigrenze von 26.684,48 € nach § 13 Abs. 1 Satz 2 NtV für die Sparkassentätigkeit habe der Kläger daher hierfür 10.678,- € abzuführen. Zum Nebenamt außerhalb des öffentlichen Dienstes zählten Einnahmen in Höhe von 23.734,- €. Bei diesen handele es sich um Vergütungen für Tätigkeiten im Aufsichtsrat der A-GmbH, im Aufsichtsrat und im Beirat der B-GmbH, im Aufsichtsrat der C-GmbH, im Vorstand, Bau- und Trägerausschuss des Rheinischen Sparkassen- und Giroverbandes (RSGV), im Aufsichtsrat der D-GmbH, im Regionalbeirat der E-AG sowie im Aufsichtsrat der F-GmbH.

Unter dem 22. März 2022 forderte der Beklagte den Kläger mit einem formlosen Schreiben ohne Rechtsmittelbelehrung auf, den aus der Anlage ersichtlichen Betrag i.H.v. 26.931,52 € an die Kreiskasse zu zahlen. Als Anlage erhalte er den tabellarischen Vermerk. Der Kläger führte die geforderte Summe an den Beklagten ab.

Unter dem 31. März 2022 wurde diese Berechnung dem Kreistag vorgelegt.

Im Jahr 2024 überprüfte die Bezirksregierung die erfolgte Abführung und kam zu dem Ergebnis, dass die bisherige Einordnung der Haupt- und Nebentätigkeiten unzutreffend sei und alle Tätigkeiten hauptamtlicher Natur seien. Die Bezirksregierung forderte den Kreisausschuss des beklagten Kreises auf, die ausstehenden Vergütungen nachzufordern.

Unter dem 14. Dezember 2024 hörte der Beklagte den Kläger zur beabsichtigten Geltendmachung von Abführungsansprüchen in Höhe von 11.644 € für das Jahr 2021 an.

Ausweislich der Vorlage Drs.-Nr. 494/24 beschloss der Kreisausschuss des Beklagten in seiner Sitzung am 20. Dezember 2024, dass er die ihm obliegende Aufgabe der Geltendmachung von weiteren Abführungsansprüchen gegen den Kläger aus erhaltenen Nebentätigkeitsvergütungen für das Jahr 2021 auf den Beauftragten des Landes NRW bzw. die Verwaltung des Kreises delegiere.

Unter dem 27. Dezember 2024 teilte der Kläger im Wesentlichen mit, dass er alle für den Kreis ausgeübten Tätigkeiten mitgeteilt und die Zuordnung dieser Tätigkeiten nicht selbst vorgenommen habe. Die Verwaltung habe für die Einordnung externe juristische Gutachten in Auftrag gegeben. Er habe die getroffene Differenzierung jederzeit akzeptiert und die von ihm geforderten Abführungsbeträge gezahlt. Er gehe weiterhin davon aus, dass die bisherige Einstufung zutreffend gewesen sei. Zudem seien einige Tätigkeiten auch als ehrenamtliche Tätigkeiten zu werten.

Mit Bescheid vom 30. Dezember 2024 forderte der Beklagte den Kläger für das Jahr 2021 auf, weitere 11.644 € zu zahlen. Er stellte auf § 48 VwVfG NRW und § 58 LBG NRW ab und führte aus, dass alle klägerischen Tätigkeiten als hauptamtliche Tätigkeiten und nicht als Nebentätigkeiten zu werten seien. Der Betrag in Höhe von 11.644 € ergebe sich aus den erhaltenen Vergütungen für die Tätigkeit im Aufsichtsrat der A-GmbH (1.600 €), im Beirat der B-GmbH (1.300 €), im Aufsichtsrat der C-GmbH (400 €), im Verbandsvorstand (3.620 €), Bau- (760 €) und Trägerausschuss (1.140 €) des RSGV, im Aufsichtsrat der D-GmbH (720 €) und im Aufsichtsrat der F-GmbH (2.104 €). Zur Begründung stellte der Beklagte darauf ab, dass ein Hauptverwaltungsbeamter seine Gremientätigkeit nur dann als Nebentätigkeit ausübe, wenn er in das Gremium nicht aufgrund seiner Amtsstellung, sondern lediglich als Privatperson berufen worden sei. Bei Unternehmen mit kommunaler Beteiligung sei dies nicht der Fall, wenn die Amtsträgerschaft die notwendige Voraussetzung der Berufung in das Gremium gewesen sei. Dies liege nicht nur dann vor, wenn die Amtsträgerschaft in den Satzungen oder kommunalen Regelungen bestimmt worden sei. Auch im Wege einer Gesamtbetrachtung könne eine Haupttätigkeit anzunehmen sein. Hierbei sei zu ermitteln, ob der Hauptverwaltungsbeamte auch ohne seine dienstliche Stellung in das Gremium berufen worden wäre. Eine Sonderregelung bestehe für die Mitgliedschaft von Hauptverwaltungsbeamten im Verwaltungsrat von Sparkassen und deren Ausschüssen gem. § 18 Satz 3 Sparkassengesetz NRW; danach gelte diese Tätigkeit fiktiv als Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst. Da für die Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst bereits eine Abführung erfolgt sei, bestehe die Abführungspflicht lediglich für diejenigen Tätigkeiten, die bisher als Nebentätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes gewertet worden seien. Der Bescheid vom 22. März 2022 sei insoweit rechtswidrig, weil er eine falsche Zuordnung der Nebeneinkünfte vorgenommen habe und werde daher teilweise aufgehoben und abgeändert. Er sei begünstigend, weil er bisher eine weitere Abführung erspart habe. Der begünstigende Verwaltungsakt falle nicht unter § 48 Abs. 2 VwVfG NRW, da er keine laufenden oder einmaligen Geldleistungen zum Inhalt habe, sondern lediglich die Abführungspflichten festgelegt habe.

Am 30. Januar 2025 hat der Kläger gegen den Bescheid vom 30. Dezember 2024 Klage erhoben.

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, dass die Voraussetzungen zur Nachforderung nicht vorlägen. Der Beklagte sei unzuständig. Gem. § 118 Abs. 7 S. 1, 10 LBG NRW sei die Bezirksregierung als Aufsichtsbehörde zuständig. Die Einschätzung des Beklagten, die Tätigkeiten seien dem Hauptamt zuzuordnen, sei überdies unzutreffend. Der Beklagte benenne bereits nicht, welche Umstände bei der Gesamtbetrachtung ausschlaggebend seien. Seine Berufung in diese Gremien sei aufgrund persönlicher Kenntnisse und Fähigkeiten erfolgt. Dass die Bestellung als Landrat des Kreises nicht zwingend sei, werde auch daran erkennbar, dass der von der Bezirksregierung eingesetzte Vertreter die Tätigkeiten in einigen Aufsichtsräten nicht übernommen habe. Sofern dieser den Kläger in seinem Hauptamt umfassend vertrete, hätte er alle Gremientätigkeiten übernehmen müssen. Überdies seien einige Tätigkeiten ehrenamtlicher Art gewesen. Dies gelte für den Einsatz in den Gremien des RSGV und den Zweckverbänden. Ferner habe er auf den Bestand und die Rechtmäßigkeit der Zuordnung vertraut und die Beträge für sich verwendet. Er habe auch nicht auf die Entscheidung über die Einordnung der Gremientätigkeit Einfluss genommen. Der Beklagte habe zudem kein Ermessen ausgeübt. Die Annahme, dass eine Abführung zu erfolgen habe, stelle keine Ermessensreduzierung auf Null dar. Das Vorgehen sei auch nicht zweckmäßig, da ihm ein Rückforderungsanspruch zustehe, weil die Tätigkeiten in den Zweckverbänden, für die er bereits eine Abführungssumme geleistet habe, als Ehrenamt zu werten seien.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid vom 30. Dezember 2024 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung stützt er sich im Wesentlichen auf die Ausführungen im streitgegenständlichen Bescheid und ergänzt, dass die Regelung zum Ehrenamt bei hauptamtlichen Tätigkeiten nicht eingreife und durch die Höhe der gezahlten Beträge die Grenze der Ehrenamtlichkeit überschritten sei; ein Ehrenamt werde unentgeltlich übernommen. Die Bezeichnung als ehrenamtliche Tätigkeit in Satzungen oder Gesetzen sei allein aus umsatzsteuerrechtlichen Gründen erfolgt, habe aber keine inhaltliche Bindungswirkung. Der Vertreter müsse nicht alle Gremientätigkeiten übernehmen; er könne selbst entscheiden, welche Aufgaben er übernehme. Ein Vertrauensschutz bestehe nicht, gerade weil die Zuordnung der klägerischen Tätigkeit mit rechtlichen Unsicherheiten verbunden gewesen sei. Daher seien auch diverse Gutachten eingeholt worden. Sein Ermessen sei auf Null reduziert, weil die Abführung zwingend sei und eine Pflicht zur sparsamen Verwaltungsführung bestehe. Zudem habe man mit dem streitgegenständlichen Bescheid nicht den ursprünglichen Bescheid aufgehoben. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass es keines Leistungsbescheides bedürfe. Zudem sei nicht er für eine Entscheidung über die Zuordnung von Tätigkeiten zu Haupt- oder Nebenamt des Klägers zuständig, sondern die Bezirksregierung als dienstvorgesetzte Stelle. Das eine schlichte Zahlungsaufforderung enthaltende Schreiben vom 22. März 2022 stelle einen Scheinverwaltungsakt dar, der wegen Verstoßes gegen Zuständigkeitsregeln nichtig wäre.

Hinsichtlich der Einzelheiten des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge in diesem Verfahren und dem Verfahren 1 K 3362/25, in dem sich der Kläger gegen eine Abführungspflicht für die Jahre 2022 und 2023 wendet, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Anfechtungsklage hat keinen Erfolg. Der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 30. Dezember 2024 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Der streitgegenständliche Bescheid stellt sich als Leistungsbescheid dar, mit dem der Beklagte eine sich aus dem Gesetz ergebende Zahlungspflicht konkretisiert hat.

Die maßgebliche Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Bescheid bildet nicht § 48 Abs. 1 Satz 2, 2 VwVfG NRW i.V.m. § 58 LBG NRW, sondern nur § 58 LBG NRW.

Der danach vorliegende (Teil-)Austausch der Ermächtigungsgrundlage ist rechtlich unbeachtlich.

Die Verwaltungsgerichte haben umfassend zu prüfen, ob das materielle Recht die durch einen Verwaltungsakt getroffene Regelung trägt. Hierzu gehört auch die Prüfung, ob ein angegriffener Verwaltungsakt kraft einer anderen als der angegebenen Rechtsgrundlage rechtmäßig ist. Erweist er sich aus anderen als in dem Bescheid angegebenen Gründen als rechtmäßig, ohne dass er durch den Austausch der Begründung in seinem Wesen geändert würde, dann ist der Verwaltungsakt im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 1989 - 4 C 40.88 -, juris Rn. 20; OVG NRW, Urteil vom 12. Dezember 2023 - 5 A 3146/21 -, juris Rn. 58f. m.w.N., und Beschluss vom 31. März 2025 - 5 B 1186/24 -, juris Rn. 8-9.

Eine solche nachträgliche Heranziehung einer anderen als der im angefochtenen Bescheid genannten Rechtsgrundlage ist nach den zur Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen entwickelten Grundsätzen solange zulässig und geboten, soweit die Regelung dadurch nicht in ihrem Wesen verändert wird, das „Normprogramm“ beider Vorschriften im Wesentlichen identisch ist und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird. Eine Wesensänderung liegt nicht vor, wenn in der Sache die Ermessensgrundlage oder der Ermessensrahmen nicht verändert werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. März 2025 - 5 B 1186/24 -, juris Rn. 11, und Urteil vom 12. Dezember 2023 - 5 A 3146/21 -, juris Rn. 58-61.

Dies ist vorliegend möglich, da der Beklagte die Rechtsgrundlage des § 58 LBG NRW erkannt und inhaltlich geprüft hat und es mithin auf die „weiteren Voraussetzungen“ des § 48 Abs. 1 Satz 2, 2 VwVfG NRW nicht ankommt. Zudem stellt § 58 LBG NRW anders als § 48 VwVfG NRW eine gebundene Entscheidung dar, sodass kein Raum für eine Ermessensentscheidung des Beklagten bleibt und der Kläger vielmehr im Falle des Bestehens der tatbestandlichen Voraussetzungen der Abführungspflicht unterliegt. Ein Eingriff in die Rechte des Klägers durch den Austausch der Rechtsgrundlage ist überdies nicht gegeben, weil ihm bereits im Verwaltungsverfahren bekannt war, dass überprüft werde, ob die normativen Voraussetzungen dieser Regelung gegeben sind.

Es bedurfte daher vorliegend keiner Rücknahme des vom Beklagten teilweise als Bescheid bezeichneten Schreibens vom 22. März 2022, um eine weitergehende Abführungspflicht nach § 58 LBG NRW für das Jahr 2021 festzusetzen.

Die unter dem 22. März 2022 erfolgte Festsetzung des Abführungsbetrages für das Jahr 2021 war allein ein Rechnungsposten. Eine Regelung des Inhalts, dass der Kläger zu keinen weiteren Abführungen herangezogen werde, enthielt das ohne Rechtsmittelbelehrung verfasste Schreiben ausdrücklich nicht. Dass die Festsetzung geringer als nach der objektiven Rechtslage geboten war, machte die Rechnungslegung nicht zu einem begünstigenden Verwaltungsakt. Der Festsetzung eines Abführungsbetrages lässt sich in der Regel nicht entnehmen, dass von dem Betroffenen mehr als das Festgesetzte nicht mehr verlangt werden solle. Eine derartige Annahme ist vielmehr nur beim Vorliegen besonderer Umstände angezeigt.

Vgl. zur Heranziehung von Beamten zu Nutzungsentgelten: BVerwG, Urteil vom 2. September 1999 - 2 C 23.98 -, juris Rn. 17 - 20; zudem BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 2001 - 2 C 61.00 -, juris Rn. 14 „Für die Abführungspflicht […] gilt nichts anderes als für die Pflicht, das Nutzungsentgelt für die Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal und Material des Dienstherrn bei Ausübung der Nebentätigkeit abzuliefern.“; zu Abgaben- oder Beitragsbescheiden, die lediglich als belastende Bescheide angesehen werden: u.a. BayVGH, Beschluss vom 20. September 2019 - 4 ZB 19.572 -, juris Rn. 14; Urteil vom 29. April 2010 - 20 BV 09.2010 -, juris Rn. 75; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18. März 2005 - 4 M 701/04 -, juris Rn. 13; OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2015 - 12 A 1258/14 -, juris Rn. 87.

Besondere Umstände liegen nicht vor. Ansatzpunkte dafür, dass mit der im Jahr 2022 erfolgten Festsetzung der Wille zum Ausdruck kommen sollte, dass der Kläger von einer weiteren finanziellen Belastung für das Jahr verschont bleibe, ergeben sich nicht.

Die Abführungspflicht nach § 58 LBG NRW entsteht für jede vereinnahmte Vergütung unmittelbar mit deren Zufluss „ipso iure“ und unabhängig von einem Festsetzungsbescheid.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 2001 - 2 C 61.00 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 21. Juli 2020 - 6 A 26/18 -, juris Rn. 24

Die rechnerische Ermittlung und Festsetzung des abzuliefernden Betrages ist kein rechtsbegründender Akt, sondern konkretisiert eine bereits abstrakt bestehende Pflicht des Beamten für das abgelaufene Kalenderjahr.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 2001 - 2 C 61/00 -, juris Rn. 16.

Der Kläger wird hierdurch auch nicht in seinen Rechten beschränkt, denn die Verjährungsregelungen begrenzen die Geltendmachung von Abführungsansprüchen. Überdies wird dem Vertrauensschutz auch durch den allgemein zu prüfenden Einwand nach Treu und Glauben genüge getan.

Die Beklagte fordert von dem Kläger zu Recht die Zahlung von weiteren 11.644 € für das Jahr 2021. Die Abführungspflicht des Klägers beruht auf § 58 LBG NRW.

Übt ein Beamter eine Tätigkeit, die zu seinen dienstlichen Aufgaben (Hauptamt, Nebenamt) gehört, wie eine Nebenbeschäftigung gegen Vergütung aus, so hat er gemäß § 58 LBG NRW die Vergütung an den Dienstherrn abzuführen.

Die Norm konkretisiert das allgemeine Verbot, Belohnungen für eine zum Hauptamt gehörende Tätigkeit anzunehmen. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass der Beamte für die Ausübung seines Amtes angemessen bereits durch seine gesetzlich festgesetzte Besoldung alimentiert wird und stellt sicher, dass der Beamte für die Wahrnehmung der Aufgaben seines Dienstpostens nicht dadurch ein gesetzlich nicht vorgesehenes Entgelt erhält, dass Teile seines Pflichtenkreises unter Umgehung der strikten Gesetzesbindung des Besoldungsrechts als Nebenbeschäftigung behandelt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 - 2 C 12.09 -, juris.

Die Ablieferungspflicht dient innerhalb der Grenzen des Verhältnismäßigkeitsprinzips dem legitimen Ziel der Vermeidung einer Doppelalimentation aus öffentlichen Kassen: Der Dienstherr genügt seiner Alimentationspflicht gegenüber dem Beamten, wenn er diesem die ihm zustehende Besoldung in der vollen durch Gesetz festgesetzten Höhe zahlt und andere Bezüge, die die öffentliche Hand aufgrund eines weiteren Beschäftigungsverhältnisses leistet, bis zu den Höchstgrenzen der Nebentätigkeitsverordnung zur Entlastung seines öffentlichen Haushaltes einfordert.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 - 2 C 12.09 -, juris Rn. 14.

Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 58 LBG NRW sind gegeben.

Gem. § 118 Abs. 10 i.V.m. Abs. 1 LBG NRW ist die Vorschrift auf den Kläger anwendbar, denn nach dieser Regelung finden auf Landräte die für Beamtinnen und Beamte allgemein geltenden Vorschriften Anwendung, soweit nachstehend nichts anders bestimmt ist. Eine anderweitige Regelung ist nicht ersichtlich.

Der Bescheid ist formell rechtmäßig, insbesondere ist der Beklagte für die Geltendmachung des Abführungsanspruchs zuständig, denn der Abgeltungsanspruch ist an den Dienstherren abzuführen.

Der Dienstherr des Landrates ist der jeweilige Kreis.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 1966 - VI C 183.62 -, juris (zum bayerischen Recht); OLG Brandenburg, Urteil vom 6. November 2001 - 2 U 2/01 -, juris Rn. 20 (zum brandenburgischen Recht).

Dass die Bezirksregierung als Aufsichtsbehörde in Ermangelung eines Dienstvorgesetzten die dienstvorgesetzte Stelle des Landrates ist, vgl. § 118 Abs. 10 i.V.m. Abs. 7 i.V.m. § 57 LBG NRW, führt bereits vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Terminologien (Dienstherr - Dienstvorgesetzter) und dem fehlenden Verweis auf § 58 LBG NRW zu keiner anderen Wertung.

Nach § 118 Abs. 10 i.V.m. Abs. 7 nimmt die Aufgaben für die Entscheidungen nach § 57 LBG NRW die Aufsichtsbehörde wahr, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Die Vorschrift bestimmt aber keinen Dienstvorgesetzten.

Vgl. BeckOK BeamtenR NRW/Schäfer/Roreger, 34. Ed. 1. Februar 2022, LBG NRW § 118 Rn. 35c-44, beck-online.

Der Verstoß gegen die Zuständigkeitsregelung wäre aber auch gem. § 46 VwVfG NRW unbeachtlich.

Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

Vorliegend ist eine Nichtigkeit nach § 44 VwVfG NRW nicht anzunehmen und wegen der Anweisung der Bezirksregierung zur Geltendmachung des Anspruchs offensichtlich, dass die Entscheidung in der Sache (Erlass des Bescheides) nicht anders ausgefallen wäre, wenn die Bezirksregierung gehandelt hätte.

Die Tätigkeiten des Klägers im Aufsichtsrat der A-GmbH, im Beirat der B-GmbH, im Aufsichtsrat der C-GmbH, im Verbandsvorstand, Bauausschuss und Trägerausschuss des RSGV, im Aufsichtsrat der D-GmbH und im Aufsichtsrat der F-GmbH, für die er die streitgegenständlichen Zahlungen von insgesamt 11.644 € erhalten hat, gehören zum Pflichtenkreis seines Hauptamtes und können nicht als Nebentätigkeit i.S.d. Nebentätigkeitsverordnung qualifiziert werden.

Unter "Hauptamt" im Sinne des Nebentätigkeitsrechts ist das jeweils bekleidete konkret-funktionelle Amt, also der dem Beamten von seinem Dienstherrn speziell übertragene Aufgabenkreis, zu verstehen, mit anderen Worten der Dienstposten des Beamten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1985 - 2 C 79.81 -, juris.

Aus der systematischen Verortung des § 58 LBG NRW im Abschnitt über das Nebentätigkeitsrecht und der amtlichen Überschrift „Dienstaufgabe als Nebentätigkeit“ lässt sich folgern, dass solche Fälle vom Anwendungsbereich der Norm erfasst sein sollen, in denen die Vergütung auf Zusatztätigkeiten beruht, die neben dem Haupt- oder Nebenamt als „Scheinnebentätigkeiten“ ausgeübt werden.

Vgl. Schrapper/Günther, Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen, Landesbeamtengesetz, 3. Aufl. (2021), § 58 Rn. 1.

Umfasst werden von § 58 LBG NRW grundsätzlich nur die Konstellationen, in denen die Beteiligten - bewusst oder unbewusst entgegen der Rechtslage - von einer Nebenbeschäftigung ausgehen.

Vgl. Schmiemann, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht - Kommentar, § 58 Rn. 4 ff.; Schrapper/Günther, Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl. (2021) § 58 Rn. 2.

Die Gesetzesformulierung „wie eine Nebenbeschäftigung“ bringt zum Ausdruck, dass sofern - wie von § 58 LBG NRW vorausgesetzt - eine Tätigkeit ausgeübt wird, die zu den dienstlichen Aufgaben des Beamten gehört, begrifflich schon keine Nebenbeschäftigung vorliegt, die stets nur zusätzlich zur geschuldeten Dienstausübung „neben“ dem Dienst ausgeübt werden kann.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. November 2021 - 6 A 2718/19 -, juris Rn. 47.

Nebentätigkeit in Form der Ausübung eines Nebenamtes ist hingegen ein nicht zu einem Hauptamt gehörender Kreis von Aufgaben, der auf Grund eines öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses wahrgenommen wird, vgl. auch § 2 Abs. 1 und 2 NtV. Entscheidend für das Nebenamt ist das Herausfallen der Dienstaufgabe aus dem Hauptamt. Was zum Hauptamt und was zum Nebenamt gehört, bestimmt der Dienstherr kraft seiner Organisationsgewalt,

vgl. BVerwG, Urteile vom 31. März 2011 - 2 C 12.09 - und vom 23. April 1998 - 2 C 19.97 -, juris, jeweils m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 21. März 2012 - 1 A 2332/09 -, juris, m.w.N.,

und wird in der Regel durch Stellenbeschreibungen, Geschäftsverteilungspläne, allgemeine Dienstvorschriften oder -anweisungen oder entsprechende (Einzel-)Weisungen gegenüber dem jeweiligen Amtsträger konkretisiert.

Vgl. VG Ansbach, Urteil vom 23. März 2010 - AN 1 K 09.02448 -, juris, m.w.N. und VG Minden, Urteil vom 7. April 2011 - 4 K 567/11 -, juris.

Hiernach hat ein Beamter eine Vergütung an den Dienstherrn abzuführen, wenn er sie für eine Tätigkeit erhält, die er wie eine Nebenbeschäftigung ausübt, die aber zu seinen dienstlichen Aufgaben im Haupt- oder Nebenamt gehört. Die Norm konkretisiert das allgemeine Verbot, Belohnungen für eine zum Hauptamt gehörende Tätigkeit anzunehmen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 1998 - 2 C 19.97 -, juris.

Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass der Beamte für die Ausübung seines Amtes angemessen bereits durch seine gesetzlich festgesetzte Besoldung alimentiert wird und stellt sicher, dass der Beamte für die Wahrnehmung der Aufgaben seines Dienstpostens nicht dadurch ein gesetzlich nicht vorgesehenes Entgelt erhält, dass Teile seines Pflichtenkreises unter Umgehung der strikten Gesetzesbindung des Besoldungsrechts als Nebenbeschäftigung behandelt werden.

Der besondere Status des Klägers als kommunaler Wahlbeamter schließt es aus, die Zuordnung einer einzelnen Tätigkeit zum Hauptamt stets von einer Organisationsentscheidung des Kreistages abhängig zu machen. Vielmehr bestimmt der Amtsträger innerhalb der durch das Kommunalverfassungsrecht gezogenen Grenzen selbst, welche konkreten Aufgaben mit kommunalem Bezug er in seiner Amtszeit übernimmt und damit zum Teil seines Hauptamtes macht. Wird einem Hauptverwaltungsbeamten die Übernahme eines an seine Amtsstellung gebundenen Mandates im Organ eines privaten Unternehmens, an dem die Gemeinde oder der Kreis beteiligt sind und dessen Leistungen zudem im Zusammenhang mit der kommunalen Aufgabe der Daseinsvorsorge stehen, angeboten, so nimmt er mit der Annahme dieses Angebotes seine Befugnis wahr, den Pflichtenkreis seines Hauptamtes zu konkretisieren. Jedenfalls dann, wenn die Amtsträgerschaft notwendige Voraussetzung der Berufung in ein Organ eines Unternehmens mit kommunaler Beteiligung ist, ist die Übernahme der Tätigkeit durch einen kommunalen Wahlbeamten nicht mehr dem privaten Bereich und der Freizeit des Beamten zuzuordnen, in der er seine Arbeitskraft ohne Ablieferungspflichten entgeltlich verwerten darf.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 - 2 C 12.09 -, juris Rn. 18.

Eine ausdrückliche gesetzliche Wertentscheidung ist § 113 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 3 GO NRW. Diese Norm stellt eine gesetzliche Bestimmung über die Inhalte des Amtes von Bürgermeistern dar. Nach ihr ist („muss“) der Bürgermeister der geborene Vertreter der Kommune in bestimmten Gremien (z.B. Aufsichts- oder Verwaltungsräte kommunaler Unternehmen oder Sparkassen, Beiräte von Kommunalstiftungen), wenn zwei oder mehr Positionen zu besetzen sind. Sind zwei oder mehr Vertreter zu benennen, hat der Dienstherr stets den Bürgermeister zu berücksichtigen.

Vgl. Becker, in Schneider, Handbuch Kommunalpolitik. Nordrhein-Westfalen, 4. Auflage (2021), Abschnitt E. Der Bürgermeister als Beamter, Ziffer 3 b und aa. (S. 71) m.w.N.

Nichts anders gilt für den Landrat, vgl. § 26 Abs. 5 KrO NRW. Nach dieser Vorschrift gilt § 113 GO NRW für die Vertretung der Kreise in Organen von juristischen Personen oder Personenvereinigung entsprechend. Vertreter des Kreises, die Mitgliedschaftsrechte in Organen, Beiräten oder Ausschüssen von juristischen Personen oder Personenvereinigungen wahrnehmen, werden vom Kreistag bestellt oder vorgeschlagen. Ist mehr als ein Vertreter des Kreises zu benennen, muss der Landrat oder der von ihm vorgeschlagene Bedienstete des Kreises dazuzählen. Die Vertreter des Kreises sind an die Beschlüsse des Kreistags und des Kreisausschusses gebunden. Sie haben ihr Amt auf Beschluss des Kreistags jederzeit niederzulegen.

Eine weitere gesetzliche Regelung, welche Tätigkeit zum Hauptamt eines Bürgermeisters/Landrates gehört, findet sich in § 15 Abs. 2 Satz 1 2. Hs. des Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsarbeit NRW (GKG). Danach ist der Hauptverwaltungsbeamte in die Verbandsversammlung des Zweckverbandes zu entsenden. Ebenso ist nach § 28 Abs. 2 Satz 1 1 Hs. GKG der Hauptverwaltungsbeamte kraft Gesetzes Mitglied des Verwaltungsrates eines gemeinsamen Kommunalunternehmens.

Schließlich spricht auch die spezifische Nähe zu den Aufgaben und Kompetenzen im Hauptamt,

vgl. zu diesem Kriterium auch OVG NRW, Urteil vom 17. Dezember 2008 - 1 A 2938/07 - juris (zur Tätigkeit eines Bürgermeisters im Regionalbeirat der RWE) und nachgehend BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 - 2 C 12.09 -, juris,

dafür, dass mit den klägerischen Tätigkeiten in diversen Gremien Aufgaben des Hauptamtes erfüllt wurden.

Denn der Austausch mit anderen Kommunen und Kreisen ist häufig der Sinn und Zweck solcher Gremien. Die Berufung von Vertretern kommunaler Gebietskörperschaften erfolgt mit Blick auf deren kommunalrechtliche Stellung als gesetzliche Vertreter der Körperschaft in Rechts- und Verwaltungsgeschäften und gerade nicht wegen ihrer persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten. Vertritt der Hauptverwaltungsbeamte kraft Gesetzes seine Kommune in externen Gremien, muss man diese Tätigkeiten kraft der gesetzlichen Zuweisung zu seinem Aufgabenbereich dem Hauptamt zu ordnen.

Vgl. so auch: Becker, in Schneider, Handbuch Kommunalpolitik. Nordrhein-Westfalen, 4. Auflage (2021), Abschnitt E. Der Bürgermeister als Beamter, Ziffer 3 b und aa. (S. 71) m.w.N.

Gegen die Einordnung der streitgegenständlichen Tätigkeiten als zum Hauptamt gehörend lässt sich nicht einwenden, dass der Kläger diese für privatrechtlich organisierte Unternehmen ausübte und es sich deshalb um eine Tätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes gehandelt habe. Bereits § 20 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG gestattet die Zuweisung einer dem Amt entsprechenden Tätigkeit bei einem nicht vom Staat getragenen privatrechtlichen Unternehmen, wenn öffentliche Interessen dies erfordern.

Vgl. Reich, BeamtStG, § 20 Rn. 8.

Die vorgenannten Regelungen eint im Wesentlichen der Umstand, dass durch die Privatisierung von staatlichen Daseinsverpflichtungen private Unternehmen gegründet wurden, die Kommunen und Kreise aber gleichwohl ein Interesse daran haben, dass diese Unternehmen entsprechend ihrer politischen Ausrichtung geleitet werden. Es erfolgt anders ausgedrückt lediglich eine Ausgliederung von ursprünglichen Tätigkeitsbereichen, für die der Hauptverwaltungsbeamte in jedem Fall verantwortlich und durch seine Besoldung vergütet worden wäre. Die Zahlung von Sitzungsgeldern entspricht mithin dem Besoldungsanspruch des Hauptverwaltungsbeamten und ist damit abzuführen.

Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben greift auch der Einwand des Klägers, dass der von der Bezirksregierung eingesetzte Vertreter unterschiedliche Gremientätigkeiten nicht übernommen habe, nicht durch. Denn ein Landrat als kommunaler Wahlbeamter bestimmt innerhalb der durch das Kommunalverfassungsrecht gezogenen Grenzen selbst, welche konkreten Aufgaben mit kommunalem Bezug er in seiner Amtszeit übernimmt und damit zum Teil seines Hauptamtes macht. Daher kann er - sofern dies rechtlich möglich ist - darauf verzichten, in bestimmten Organen tätig zu sein.

Nach diesen Maßgaben gilt:

Die Tätigkeit des Klägers im Aufsichtsrat der A-GmbH ist seinem Hauptamt zuzuordnen, da der Beklagte Gesellschafter ist und Gegenstand des Unternehmens u.a. die Erfüllung von Aufgaben der Abfallentsorgung im Kreis ist. Nach § 6 Nr. 1 lit. a) des Gesellschaftsvertrags werden drei Mitglieder des Aufsichtsrates von dem Beklagten bestellt. Der Kläger ist nach dieser Regelung i.V.m. § 26 Abs. 6 Satz 3 KrO NRW kraft seines Amtes Mitglied des Aufsichtsrates.

Auch die Tätigkeit des Klägers im Beirat der B-GmbH ist nach der Gesamtschau seinem Hauptamt zuzuordnen. Es handelt sich ebenfalls um eine Tätigkeit der Daseinsvorsorge. Der Kreis ist mittelbar über seine Beteiligungsgesellschaft an dem Energieversorger beteiligt. Nach § 13 Nr. 1 Satz 2 GV entsendet jeder Gesellschafter bis zu zwei Vertreter in die Gesellschafterversammlung. Die Mitglieder des Beirates des Unternehmens werden gem. § 12 Nr. 1 Satz 2 GV von der Gesellschafterversammlung unter besonderer Berücksichtigung der Vertreter der von der Gesellschaft versorgten Gebietskörperschaften berufen.

Auch die Tätigkeit im Aufsichtsrat der C-GmbH ist eine solche des Hauptamtes. Bei der C-GmbH handelt es sich um ein Unternehmen zum Zwecke der Daseinsvorsorge. Der Kreis ist mittelbar über die X-Entsorgungs GmbH und einen Zweckverband an diesem Unternehmen beteiligt. Die X-Entsorgungs GmbH entsendet sechs Mitglieder in den Aufsichtsrat, der Kreistag empfahl, den Kläger als Aufsichtsratsmitglied zu entsenden.

Ebenso sind die klägerischen Tätigkeiten im Verbandsvorstand, Bauausschuss und im Trägerausschuss des RSGV in der Gesamtschau als Haupttätigkeit zu werten. Der RSGV ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, der als Interessenverband fungiert und Pflichtmitglieder hat. Nach § 2 seiner Satzung dient der Verband dem Sparkassenwesen durch Unterstützung der Mitgliedssparkassen bei der Erfüllung ihres öffentlichen Auftrags, durch Förderung der Wettbewerbsfähigkeit der Sparkassen und durch Wahrnehmung ihrer gemeinsamen Angelegenheiten. Die Sparkassen des Verbandsgebietes sind nach dem Sparkassengesetz für Nordrhein-Westfalen Pflichtmitglieder. Höchstes Gremium des RSGV ist die Verbandsversammlung, die sich aus Vertretern der Sparkassen und ihrer Träger, den Kommunen, Landkreisen und Sparkassen-Zweckverbänden zusammensetzt. Am RSGV ist der Kreis mittelbar über den Sparkassenverband und die Sparkasse beteiligt. Der Kläger war nach der Satzung des RSGV wegen seiner unterschiedlichen Funktionen bei der Sparkasse und als Hauptverwaltungsbeamter in die Gremien des RSGV gewählt worden. Der Umstand, dass der Kläger noch gewählt werden musste, führt zu keiner anderen Wertung, denn erst durch seine Amtsstellung als Landrat und die hierdurch erlangten Funktionen wurde er zu einem wählbaren Mitglied. Dass ggfs. weitere persönliche, politische oder regionale Gründe für seine Wahl sprachen, ändert an der Amtsbezogenheit nichts. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts können weitere personenbezogene Auswahlkriterien für die Berufung konkreter Personen hinzutreten, ohne dass dies gegen die Amtsbezogenheit der Berufung spricht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 - 2 C 12.09 -, juris Rn. 20.

Dass der Kläger bereits seit 1994 und mithin vor seiner Amtszeit als Landrat Mitglied im Verwaltungsrat der Sparkasse gewesen sei, führt zu keiner anderen Wertung. Denn der Kläger wurde zu der Zeit gerade nicht in den Vorstand des RSGV gewählt.

Die Regelung in § 18 SpkG NRW, die für die Teilnahme an Sitzungen Mitgliedern des Verwaltungsrates und Hauptverwaltungsbeamten in beratender Funktion u.a. ein Sitzungsgeld zubilligt und von einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst spricht, führt zu keiner anderen Annahme. Bereits nach ihrem Wortlaut und der systematischen Stellung ist die Vorschrift nicht für Tätigkeiten im RSGV anwendbar, sondern gilt nur für Sparkassen selbst.

Der Einwand des Klägers, dass es sich bei dieser Tätigkeit wegen der Festsetzung in § 35 Abs. 3 Satz 3 SpkG und § 12 der Satzung des RSGV um ein öffentliches Ehrenamt i.S.d. § 49 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW handelt und damit keine Abführungspflicht bestehe, verfängt nicht, weil es sich bei der Tätigkeit - wie dargelegt - nicht um eine Nebentätigkeit handelt.

Überdies ist allein die Bezeichnung einer Tätigkeit als Ehrenamt für die rechtliche Qualifikation von Einkünften als Erwerbseinkommen nicht ausschlaggebend. Eine ehrenamtliche Tätigkeit ist nach dem allgemeinen Begriffsverständnis ihrem Wesen nach unentgeltlich und nicht auf Erwerb gerichtet. Zwar wird die Ehrenamtlichkeit grundsätzlich nicht durch Zahlung einer angemessenen Entschädigung in Frage gestellt, die mit der Tätigkeit verbundene Erschwernisse oder finanzielle Aufwendungen ausgleichen soll. Entscheidend dafür, ob Einkommen bezogen wird, bleibt jedoch, wie die Einkünfte tatsächlich zu qualifizieren sind. Insoweit kann auch eine als "Aufwandsentschädigung" bezeichnete finanzielle Zuwendung Erwerbseinkommen im versorgungsrechtlichen Sinne darstellen, wenn sich diese über eine "Unkostenerstattung im weitgefassten Sinne" hinausgehend - namentlich mit Blick auf die Höhe der gewährten Beträge - als Bezahlung für geleistete Arbeit erweist und damit auch der Sicherung des Lebensunterhalts zu dienen bestimmt ist.

100

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. April 2011 - 1 A 1521/09 -, juris Rn. 40.

101

Vorliegend hatte die Einfügung des § 35 Abs. 3 SpkG (und des § 12 der Satzung des RSGV) hauptsächlich umsatzsteuerrechtliche Gründe, da infolge der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs eine umsatzsteuerbefreite ehrenamtliche Tätigkeit nur noch aufgrund gesetzlichen Ausdrucks der Ehrenamtlichkeit möglich sein sollte.

102

Vgl. Dietlein, in: Heinevetter/u.a., Sparkassengesetz Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl. 11. Lieferung, § 35 Rn. 99.

103

Nicht nur die Gewährung der nicht unerheblichen Sitzungsgelder steht der unentgeltlichen Tätigkeit entgegen, sondern auch die Regelung in § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LBG NRW. Danach bedarf der Beamte, soweit er nicht nach § 48 zur Übernahme verpflichtet ist, der vorherigen Genehmigung zum Eintritt in den Vorstand, Aufsichtsrat, Verwaltungsrat oder in ein sonstiges Organ einer Gesellschaft oder eines in einer anderen Rechtsform betriebenen Unternehmens, soweit diese einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen, sowie zur Übernahme einer Treuhänderschaft. Eine solche Tätigkeit kann mithin kein öffentliches Ehrenamt i.S.d § 49 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW darstellen.

104

Ebenso war die Tätigkeit des Klägers im Aufsichtsrat der D-GmbH seinem Hauptamt zuzuordnen. An diesem Unternehmen ist der beklagte Kreis mittelbar über seine Beteiligungsgesellschaft beteiligt. Gem. § 9 Nr. 7 GV nimmt im Falle einer Beteiligung des Kreises an der GmbH der jeweilige Landrat oder der Geschäftsführer der Beteiligungsgesellschaft als beratendes Mitglied ohne Stimmrecht an den Aufsichtsratssitzungen teil.

105

Die Tätigkeit im Aufsichtsrat der F-GmbH stellt sich in der Gesamtbetrachtung ebenfalls als eine dem Hauptamt zugehörige Tätigkeit dar. Nach § 2 GV ist Gegenstand des Unternehmens das Eingehen von Beteiligungen aller Art, soweit das Sparkassenrecht dem nicht entgegensteht. An der F-GmbH ist der beklagte Kreis mittelbar über den Sparkassenzweckverband beteiligt. Gem. § 10 Nrn. 1 und 2 GV besteht der Aufsichtsrat aus acht Mitgliedern, die durch den Verwaltungsrat der Sparkasse nach vorheriger Anhörung der Gesellschafterversammlung aus der Mitte des Verwaltungsrats gewählt werden. Durch die Mitgliedschaft des Klägers in dem Verwaltungsrat wurde er erst wählbares Mitglied, dass er nur aus persönlichen Gründen in diese Stellung berufen wurde, ergibt sich hieraus nicht.

106

Die Rechtsfolge der Einstufung aller streitgegenständlichen Tätigkeiten als dem Hauptamt zugehörig ist gemäß § 58 LBG die Pflicht, die erlangten Vergütungen unverzüglich, zumindest zeitnah und unaufgefordert abzugeben,

107

Vgl. VG Minden, Urteil vom 7. April 2011 - 4 K 567/11 -, juris.

108

Der Beamte hat die Vergütung - auch ohne entsprechenden Festsetzungsbescheid - bereits in dem Moment abzuführen, in dem er sie vereinnahmt; der Anspruch entsteht in diesem Zeitpunkt also ipso iure.

109

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2002 - 2 C 6.01 -, juris sowie - zur Abführung von Nebentätigkeitsvergütung - BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 2001 - 2 C 61.00 -, juris.

110

Die streitgegenständliche Forderung des Beklagten verstößt auch nicht gegen den - im öffentlichen Recht ebenfalls geltenden - Grundsatz von Treu und Glauben. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben liegt vor, wenn der Beamte durch die Abführungspflicht unzumutbar belastet wird. So liegt der Fall hier nicht. Den vorgelegten Unterlagen ist zu entnehmen, dass der Kläger seine Gremientätigkeiten auch zu typischen Arbeitszeiten (von 7 bis 17 Uhr) und mithin während seiner Tätigkeitszeit als Landrat wahrnahm. Auch wird er durch die Geltendmachung von weiteren Abführungsansprüchen i.H.v. 11.644 € nicht über Gebühr in Anspruch genommen, insbesondere weil die Einordnung umstritten war. Der Betrag ist im Wesentlichen mit seinen früheren Bruttomonatsbezügen vergleichbar. Ihm steht auch kein Rückforderungsanspruch zu, weil auch die anderen von ihm ausgeübten Tätigkeiten, für die er bereits einen Abführungsanspruch geleistet hat, nicht als ehrenamtliche Tätigkeit gewertet werden können, die bloße gesetzliche Festlegung reicht hierfür nicht aus.

111

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

112

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.