Verwaltungsgericht Aachen, 9 K 1163/20

T a t b e s t a n d:

Der Kläger ist in den Niederlanden als Bestatter tätig und beabsichtigt, in Deutschland Verstorbene ohne zweite Leichenschau zur Kremation in die Niederlande zu verbringen.

Mit Schreiben vom 17. September 2019 wandte sich der Kläger erstmals mit seinem Anliegen an das Gesundheitsamt der Beklagten und bat um Bestätigung, wie geplant vorgehen zu dürfen. Dazu führte er aus, die §§ 15 Abs. 1 Satz 1, 16 Abs. 5 BestG NRW verlangten zwar grundsätzlich vor der Kremation die Durchführung einer zweiten Leichenschau. Das niederländische Recht kenne indes keine entsprechende Vorgabe. Zudem dürfe nach § 15 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW anstelle der Gesundheitsbehörde des Sterbe- oder Auffindungsortes auch die untere Gesundheitsbehörde des Einäscherungsortes die weitere ärztliche Leichenschau veranlassen. Dementsprechend müsse das am Einäscherungsort geltende Recht zur Anwendung gelangen mit der Folge, dass im Falle einer Kremation in den Niederlanden keine zweite Leichenschau erforderlich sei.

Mit Schreiben vom 23. September 2019 teilte das Gesundheitsamt der Beklagten daraufhin mit, es müsse nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW in jedem Fall eine weitere ärztliche Leichenschau erfolgen, auch bevor eine Leiche in die Niederlande befördert werde. § 15 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW beziehe sich nur auf inländische untere Gesundheitsbehörden des Einäscherungsortes. Nach § 16 Abs. 5 BestG NRW habe außerdem die untere Gesundheitsbehörde grundsätzlich vor der Beförderung einer Leiche in das Ausland die Leichenschau nach § 15 Abs. 1 BestG NRW zu veranlassen.

Es folgte weiterer Schriftverkehr, mit dem der Kläger sein Anliegen wiederholte und darüber hinaus geltend machte, das Vorgehen der Beklagten ziehe eine Verletzung seiner Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 ff. AEUV sowie des korrespondierenden Sekundärrechts nach sich. Aus § 16 Abs. 5 BestG NRW könne keine über § 15 Abs. 1 Satz 1 und 2 BestG NRW hinausgehende Verpflichtung zur Durchführung der zweiten Leichenschau abgeleitet werden. § 16 Abs. 5 BestG NRW sei dem Dritten Abschnitt des BestG NRW zuzuordnen, der lediglich die Beförderung der Toten zum Gegenstand habe, und verweise im Übrigen lediglich allgemein auf § 15 Abs. 1 BestG NRW, der wiederum nicht zwischen inländischen und ausländischen Gesundheitsbehörden differenziere. Sein Vorhaben sei auch nicht als Ordnungswidrigkeit einzustufen. Insbesondere seien § 19 Abs. 1 Nr. 6 und 9 BestG NRW schon dem Wortlaut nach nicht einschlägig. Er beantrage erneut die Feststellung, dass der beabsichtigte Transport deutscher Verstorbener zur Kremation in die Niederlande auch ohne vorherige Durchführung einer zweiten Leichenschau erfolgen dürfe, und zudem die Feststellung, dass die entsprechende Handhabung keine Ordnungswidrigkeit darstelle.

Die Beklagte blieb demgegenüber bei ihrem Standpunkt, vertiefte ihre vorgenannten Ausführungen und kündigte mit Schreiben vom 17. Januar 2020 an, sollte der Kläger wie geplant verfahren, sei beabsichtigt, gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 6 BestG NRW ein Ordnungswidrigkeitenverfahren einzuleiten.

Der Kläger hat am 22. Mai 2020 Klage erhoben.

Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und trägt weiter vor, die Sichtweise der Beklagten sei unvereinbar mit der ihrem Schutzbereich nach einschlägigen Dienstleistungsfreiheit der Art. 56 ff. AEUV. Auch wenn Art. 57 Abs. 3 AEUV dem Wortlaut nach ein reines Diskriminierungsverbot nahlege, betone der Europäische Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass die Dienstleistungsfreiheit nicht nur die Beseitigung sämtlicher Diskriminierungen des Dienstleistungserbringers aufgrund seiner Staatsangehörigkeit, sondern auch die Aufhebung aller Beschränkungen verlange, die geeignet seien, die grenzüberschreitende Tätigkeit des Dienstleistenden zu behindern oder weniger attraktiv zu machen. Die Forderung nach Durchführung einer Kremationsleichenschau vor grenzüberschreitendem Leichentransport betreffe die Dienstleistung des Bestatters in ihrem Kernbereich. Es liege ein Fall der regulatorischen Doppelbelastung durch die beteiligten Mitgliedstaaten vor. Ein freier Marktzugang erfordere, solche wettbewerbsverfälschenden Barrieren abzubauen, die sich aus dem Nebeneinander der verschiedenen Rechtsordnungen ergäben.

Der Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit sei nicht gerechtfertigt. Die - eng auszulegenden - Art. 62, 52 AEUV ließen zwar Eingriffe zu, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt seien. Erforderlich sei indes nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, dass eine tatsächliche und hinreichend schwerwiegende Gefährdung der benannten Schutzgüter zu befürchten und zusätzlich ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt sei. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Zwar führe jede Kremation einen irreversiblen Zustand herbei, so dass Aspekte der Strafrechtspflege und damit der öffentlichen Sicherheit und Ordnung grundsätzlich eine Rolle spielen könnten. Der Leichentransport in Europa werde jedoch v. a. durch das 1973 verabschiedete Übereinkommen über die Leichenbeförderung des Europarates (Straßburger Abkommen) und das Internationale Abkommen über die Leichenbeförderung von 1937 (Berliner Abkommen) geregelt. Beide Dokumente fänden zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Niederlanden mangels beidseitiger Ratifizierung keine Anwendung, bildeten aber ungeachtet dessen den wichtigsten völkerrechtlichen Bezugsrahmen für den Leichentransport innerhalb Europas und forderten für den grenzüberschreitenden Transport jeweils keine Durchführung einer Kremationsleichenschau. Auch hegten die Niederlande offenkundig keine Bedenken, eine Kremation ohne zweite Leichenschau zuzulassen, ebenso wie - soweit ersichtlich - andere Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Hinzu komme, dass bereits die erste Leichenschau, die bei jedem Todesfall durchzuführen sei und bei Erdbestattungen demnach regelmäßig die einzige Leichenschau darstelle, unter erheblichen Mängeln leide. Diese bekannten strukturellen Defizite hätten bislang keinen deutschen Gesetzgeber, insbesondere auch nicht den nordrhein-westfälischen, veranlasst, Standards gesetzlich zu verankern oder ein Kontrollsystem zu etablieren. Angesichts dieser durch das Land NRW hingenommenen Zustände bei der „ersten Leichenschau“ sei es abwegig, in Fällen des grenzüberschreitenden Leichentransports die vorherige Durchführung einer Kremationsleichenschau zur Vermeidung schwerwiegender und ein Grundinteresse der Gesellschaft berührender Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu verlangen.

Auch der ungeschriebene Rechtfertigungsgrund der zwingenden Gründe des Allgemeininteresses komme vorliegend nicht in Betracht. Der Europäische Gerichtshof erkenne in ständiger Rechtsprechung lediglich eine bestimmte abschließend formulierte Gruppe von Gesichtspunkten als potentiell tragfähige zwingende Gründe des Allgemeininteresses an, unter die sich die Forderung nach Durchführung einer Kremationsleichenschau vor grenzüberschreitendem Leichentransport in die Niederlande nicht subsumieren lasse. Selbst wenn man eine neue Fallgruppe etablieren wollte, stehe die ungeschriebene Schranke der zwingenden Gründe des Allgemeininteresses stets unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit, die hier in Anbetracht der vorbeschriebenen völkerrechtlichen Rahmenbedingungen und Staatenpraxis nicht gegeben wäre.

Vorsorglich sei außerdem darauf hinzuweisen, dass, selbst wann man von einem einschlägigen (geschriebenen oder ungeschriebenen) Rechtfertigungsgrund ausginge, ein Eingriff den Anforderungen der in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union formulierten Freiheitsrechten als Schranken-Schranke genügen müsse. Vorliegend genieße die Tätigkeit des Klägers sowohl den Schutz der Berufsfreiheit aus Art. 15 GrCh als auch den Schutz der unternehmerischen Freiheit aus Art. 16 GrCh.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass er berechtigt ist, Verstorbene, bei denen der Sterbe- oder Auffindungsort im Zuständigkeitsbereich der Beklagten liegt, ohne vorherige zweite Leichenschau zwecks Kremation in die Niederlande zu verbringen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, in § 19 Abs. 1 Nr. 6 BestG NRW werde ausdrücklich auf § 15 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW Bezug genommen, so dass bei einer Kremation ohne vorherige zweite Leichenschau eine Ordnungswidrigkeit vorliege. Das müsse auch dann gelten, wenn die Leiche ins Ausland verbracht werde, da auf in Deutschland verstorbene Personen deutsches Recht anwendbar sei, und zwar unabhängig von der Nationalität des Bestatters. Ziel der zweiten Leichenschau sei es, unnatürliche Todesursachen auszuschließen und einen natürlichen Tod zu bestätigen, bevor diese Feststellungsmöglichkeit durch Einäscherung oder Verbringen ins Ausland unterbunden werde. Eine Beeinträchtigung insbesondere der Dienstleistungsfreiheit sei nicht gegeben, da es dem Kläger - ebenso, wie jedem deutschen oder ausländischen Bestatter - jederzeit freigestellt sei, Verstorbene zur Kremation in die Niederlande zu überführen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die im Verwaltungsrechtsweg zulässige Klage ist unbegründet.

A. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Wird die Feststellung öffentlich-rechtlicher Pflichten vor einem drohenden Bußgeldverfahren oder während eines schwebenden Bußgeldverfahrens beantragt, so wird in der Sache um den Inhalt von Rechtssätzen des öffentlichen Rechts gestritten. Gehört die zu beurteilende Frage dem öffentlichen Recht i. S. d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO an, so verliert sie diese Rechtsnatur nicht dadurch, dass von ihrer Beantwortung auch bußgeldrechtliche Bewertungen abhängen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. Januar 1992 - 3 C 50.89 -, juris Rn. 27, und vom 7. Mai 1987 - 3 C 53.85 -, juris Rn. 17 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2023 - 4 B 352/22 -, juris Rn. 6, und Urteil vom 31. Januar 1996 - 13 A 6644/95 -, juris Rn. 1.

B. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die vom Kläger erhobene Feststellungsklage statthaft und das erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor.

Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Unter einem Rechtsverhältnis in diesem Sinne sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Gegenstand der Feststellungsklage kann nur ein konkretes Rechtsverhältnis sein, bei dem die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten bereits überschaubaren Sachverhalt streitig ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2014 - 6 A 1.13 -, juris Rn. 20 f., und vom 23. August 2007 - 7 C 2.07 -, juris Rn. 21; OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2023 - 4 B 352/22 -, juris Rn. 12.

Auch bei Normen, aus denen sich unmittelbar Rechte und Pflichten ergeben, können sich normbetroffene Personen und eine die Norm vollziehende Behörde gegenüberstehen, die die Regelungen konkretisiert und Anordnungen für den Einzelfall aufgrund gesetzlicher Befugnisse trifft. Ein hinreichend konkretes Rechtsverhältnis kann sich insofern insbesondere auch aus der Gefahr drohender Bußgeldverfahren auf der Grundlage umstrittener öffentlich-rechtlicher Pflichten ergeben.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Dezember 2021 - 8 C 24.19 -, juris Rn. 10, und vom 28. Januar 2010 - 8 C 19.09 -, juris Rn. 42; OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2023 - 4 B 352/22 -, juris Rn. 14 ff.

Die Drohung mit einem Bußgeldverfahren lässt unabhängig von behördlichen Vollzugsakten ein öffentliches Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten entstehen und begründet zugleich ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse. Zwar ist der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz grundsätzlich nicht vorbeugend konzipiert. Etwas anderes gilt indes, wenn dem Betroffenen ein weiteres Zuwarten, ob und wie die Behörde tätig werden wird, nicht zugemutet werden kann. Der Bürger hat insbesondere ein schutzwürdiges Interesse daran, den Verwaltungsrechtsweg als sachnähere Rechtsschutzform einzuschlagen, wenn ihm wegen verwaltungsrechtlicher Fragen ein Bußgeldverfahren droht. Denn es ist nicht zumutbar, die Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen „von der Anklagebank herab“ führen zu müssen. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Bußgeldverfahren nicht bindend ist. Schon der Einfluss, den eine für den Betroffenen günstige Entscheidung auf die Beurteilung des Bußgeldverfahrens ausüben kann, rechtfertigt das Feststellungsbegehren.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. April 2003 - 1 BvR 2129/02 -, juris Rn. 14; BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2016 - 2 C 18.15 -, juris Rn. 17 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2023 - 4 B 352/22 -, juris Rn. 16 ff., und Urteil vom 31. Januar 1996 - 13 A 6644/95 -, juris Rn. 4 ff.

Das festzustellende Rechtsverhältnis kann in diesen Fällen aber nicht die Befugnis der Bußgeldbehörde sein, ein Verfahren gegen den Kläger einzuleiten und durchzuführen, sondern allein der verwaltungsrechtliche Streitgegenstand.

Vgl. Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 85.

Nach diesen Maßstäben besteht zwischen dem Kläger und der Beklagten ein hinreichend konkretes feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Zwischen den Beteiligten besteht ein Meinungsstreit darüber, ob der Kläger berechtigt ist, Verstorbene, bei denen der Sterbe- oder Auffindungsort im Zuständigkeitsbereich der Beklagten liegt, ohne vorherige zweite Leichenschau zwecks Kremation in die Niederlande zu verbringen, oder ob hierin eine Ordnungswidrigkeit liegt. Mit Schreiben vom 17. Januar 2020 kündigte die Beklagte an, sollte der Kläger wie geplant verfahren, sei beabsichtigt, gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 6 BestG NRW ein Ordnungswidrigkeitenverfahren einzuleiten.

Das Rechtsverhältnis besteht hier auch zwischen dem Kläger und der Beklagten. Dabei kommt es nicht darauf an, in welchem rechtlichen Rahmen der Kläger seine Bestattertätigkeit ausübt und inwiefern er in Verbindung zur B. steht. Denn die Beklagte hat ihre Absicht, ein Bußgeldverfahren einzuleiten, mit Schreiben vom 17. Januar 2020 ihm gegenüber persönlich erklärt. Mit der (drohenden) Einleitung eines Straf- oder Bußgeldverfahrens durch die Verwaltungsbehörde wird ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis jedenfalls zu der unmittelbar betroffenen Person (und nach verbreiteter Auffassung darüber hinaus zu dem Unternehmen, für welches diese Person tätig geworden ist) begründet.

Vgl. HessVGH, Urteil vom 17. Dezember 1085 - 9 UE 2162/85 -, juris Rn. 55; Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 85.

Es ist weiterhin irrelevant, dass die nach § 19 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 BestG NRW für die Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens sachlich zuständige Behörde i. S. d. § 36 OWiG die örtliche Ordnungsbehörde ist, mithin die Beklagte ein etwaiges Bußgeldverfahren zwar anstoßen, dieses aber nicht selbst durchführen könnte. Bei der Beklagten handelt es sich um diejenige Stelle, die nach §§ 15 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW für die Durchführung der zweiten Leichenschau nebst Ausstellung der entsprechenden Bescheinigung und nach § 16 Abs. 5 BestG NRW für die Veranlassung der zweiten Leichenschau vor Beförderung einer Leiche in das Ausland zuständig ist. Die Feststellungsklage wird auch dann als zulässig erachtet, wenn von Seiten der für den Vollzug der maßgeblichen Bestimmungen zuständigen Behörde mit der Abgabe des Vorgangs an die Bußgeldstelle gedroht wird.

Vgl. HessVGH, Urteil vom 17. Dezember 1985 - 9 UE 2162/85 -, juris Rn. 54; VG Trier, Gerichtsbescheid vom 3. Juli 2020 - 9 K 1129/20.TR -, juris Rn. 26; VG Freiburg (Breisgau), Urteil vom 10. Dezember 2019 - 8 K 6149/18 -, juris Rn. 24.

Die beantragte Feststellungklage ist auch nicht subsidiär (§ 43 Abs. 2 VwGO). Die Beklagte hat bislang keinen Verwaltungsakt erlassen, gegen den sich der Kläger mit einer Anfechtungsklage zur Wehr setzen könnte. Sie hat auch keine dem Zuständigkeitsbereich der Verwaltungsgerichtsbarkeit zuzuordnenden Maßnahmen angekündigt. Eine vorbeugende Unterlassungsklage scheidet schon aus diesem Grund ebenfalls aus.

C. Die Klage hat indes in der Sache keinen Erfolg.

I. Anders als der Kläger annimmt, ist er nach deutscher Rechtslage verpflichtet, eine zweite Leichenschau vor Verbringung von Verstorbenen in die Niederlande zwecks Kremation durchführen zu lassen.

Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW darf die Feuerbestattung einer Leiche erst vorgenommen werden, wenn eine von der für den Sterbe- oder Auffindungsort zuständigen unteren Gesundheitsbehörde veranlasste weitere ärztliche Leichenschau vorgenommen und mit einer Bescheinigung nach dem Muster der Anlage 1 bestätigt worden ist, dass kein Verdacht auf nicht natürlichen Tod besteht. Satz 2 der Vorschrift sieht vor, dass anstelle der Gesundheitsbehörde nach Satz 1 auch die untere Gesundheitsbehörde des Einäscherungsortes die weitere ärztliche Leichenschau veranlassen und die Bescheinigung ausstellen darf. Gemäß § 16 Abs. 5 BestG NRW hat die untere Gesundheitsbehörde vor der Beförderung einer Leiche in das Ausland die Leichenschau nach § 15 Abs. 1 zu veranlassen, falls nicht eine Genehmigung nach § 15 Abs. 2 vorgelegt wird.

Der Argumentation des Klägers, aus § 15 Abs. 1 Satz 2 BestG sei zu schlussfolgern, dass eine zweite Leichenschau entbehrlich sei, soweit eine solche nach dem am Einäscherungsort geltenden Recht nicht vorgesehen sei, kann nicht gefolgt werden. § 15 Abs. 1 Satz 2 BestG bezweckt ersichtlich, die praktische Umsetzung der zweiten Leichenschau organisatorisch zu erleichtern, in dem „anstelle“ der für den Sterbe- oder Auffindungsort zuständigen unteren Gesundheitsbehörde die untere Gesundheitsbehörde des Einäscherungsortes tätig werden kann. Ein mögliches Absehen von der zweiten Leichenschau ergibt sich hieraus gerade nicht.

Des Weiteren steht § 16 Abs. 5 BestG NRW dem Verständnis des Klägers entgegen. Dabei ist unerheblich, ob diese Vorschrift sich lediglich auf die Beförderung des Leichnams bezieht. Wäre es Intention des Gesetzgebers gewesen, im Falle einer Verbringung des Leichnams ins Ausland die Möglichkeit zu eröffnen, die zweite Leichenschau durch die dortigen Behörden vornehmen zu lassen bzw., sollte eine zweite Leichenschau nach ausländischem Recht nicht vorgesehen sein, auf diese ganz zu verzichten, hätte es kein Bedürfnis gegeben, die untere Gesundheitsbehörde zur Veranlassung der zweiten Leichenschau anzuhalten.

Im Übrigen würde das Verständnis des Klägers dazu führen, dass die Vornahme einer zweiten Leichenschau ohne Weiteres durch Verbringung des Leichnams ins Ausland umgangen und die Zielsetzung des Gesetzgebers, durch die zweite Leichenschau unnatürliche Todesursachen aufzudecken, unterlaufen werden könnte.

Ohne dass es hierauf entscheidungserheblich ankäme, dürfte die Verbringung von Verstorbenen in die Niederlande ohne zweite Leichenschau auch eine Ordnungswidrigkeit darstellen, da nach § 19 Abs. 1 Nr. 6 BestG NRW u. a. ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 15 BestG NRW Tote oder deren Asche vor der Vorlage der in § 15 Abs. 1 oder 2 BestG NRW genannten Unterlagen bestattet.

II. Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf einen Verstoß gegen Unionsrecht berufen, der zur Konsequenz hätte, dass die innerdeutschen Vorschriften hier nicht zur Anwendung gebracht werden dürften. Die deutsche Rechtslage steht weder in Widerspruch zu den unionsrechtlich verbürgten Grundfreiheiten noch zur Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (Dienstleistungsrichtlinie).

Bezüglich des Verhältnisses der Grundfreiheiten und der vorgenannten Dienstleistungsrichtlinie besteht Ungewissheit über das Zusammenspiel von primärrechtlichen Grundfreiheiten und sekundärem Unionsrecht im Verhältnis zu den nationalen Rechtsordnungen. Konkret steht die Frage in Rede, ob eine mitgliedstaatliche Maßnahme am Maßstab der primärrechtlichen, der sekundärrechtlichen oder aber beider Bestimmungen zu prüfen ist, ob somit ein Normenbestand den anderen verdrängt bzw. überlagert.

Vgl. Holoubek in: Schwarze/D./Hatje/Schoo, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 57 AEUV Rn. 137; für eine vorrangige Prüfung der Richtlinie 2006/123/EG wohl EuGH, Urteil vom 4. Juli 2019 - C‑377/17 -, Rn. 56 (juris), und Müller-Graff in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 52 AEUV Rn. 6, Art. 56 AEUV Rn.101.

Diese Fragestellung kann vorliegend indes offenbleiben, da die §§ 15 Abs. 1, 16 Abs. 5 BestG NRW sowohl den Anforderungen der Grundfreiheiten als auch denen der Dienstleistungsrichtlinie genügen.

1. Ein Verstoß gegen die unionsrechtlich verbürgten Grundfreiheiten ist nicht gegeben. Die vom Kläger intendierte Verbringung von Leichen in die Niederlande unterfällt der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 ff. AEUV. Der insoweit gegebene Eingriff erweist sich indes als gerechtfertigt.

a) Das Vorhaben des Klägers unterfällt dem Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit.

Gemäß Art. 57 Abs. 1 AEUV sind Dienstleistungen im Sinne der Verträge Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen. Nach Art. 57 Abs. 2 AEUV gelten als Dienstleistungen dabei insbesondere gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche sowie freiberufliche Tätigkeiten. Der Vertrag verzichtet auf eine eigenständige Definition der Dienstleistung. Der Begriff der Dienstleistung gewinnt vielmehr erst Kontur in Abgrenzung zu den anderen Grundfreiheiten.

Vgl. Randelzhofer/Forsthoff in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Stand: August 2023, Art. 56, 57 AEUV Rn. 34.

Die vom Kläger anvisierte Tätigkeit stellt eine Dienstleistung im Sinne des Unionsrechts dar. Er beabsichtigt, Bestattungsleistungen gegen Entgelt zu erbringen. Diese unterfallen nicht dem Schutzbereich anderer Grundfreiheiten.

Nicht einschlägig ist insbesondere die Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 28 ff. AEUV. In Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit bezieht sich die Dienstleistungsfreiheit auf den Austausch nicht-körperlicher Leistungen.

Vgl. Randelzhofer/Forsthoff in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Stand: August 2023, Art. 56, 57 AEUV Rn. 35; Müller-Graff in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 56 AEUV Rn. 25.

Leichen stellen bereits keine Waren im Sinne der Warenverkehrsfreiheit dar.

Vgl. Herrmann in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Stand: August 2023, Art. 28 AEUV Rn. 41; Terhechte in: Schwarze/D./Hatje/Schoo, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 28 AEUV Rn. 22; Voet van Vormizeele in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, Art. 28 Rn. 22.

Ungeachtet dessen ist, wenn typischerweise die Warenverkehrsfreiheit kennzeichnende körperliche und typischerweise die Dienstleistungsfreiheit kennzeichnende nicht-körperliche Leistungen zusammentreffen und es sich um einen nicht aufteilbaren Sachverhalt handelt, eine Schwerpunktbildung vorzunehmen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 - C-137/09 -, Rn. 50 (juris); Randelzhofer/Forsthoff in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Stand: August 2023, Art. 56, 57 AEUV Rn. 38; Kluth in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 6. Aufl. 2022, Art. 57 AEUV Rn. 19; Müller-Graff in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 56 AEUV Rn. 25.

Hier liegt der Schwerpunkt der Bestattertätigkeit im administrativen und organisatorischen Bereich, so dass sie der Dienstleistungsfreiheit zuzuordnen ist.

Da der Kläger weder beabsichtigt, eine Niederlassung in Deutschland zu schaffen, noch eine Beschäftigung als Arbeitnehmer in Deutschland bei einem dort ansässigen Arbeitgeber aufzunehmen, sind auch nicht die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 ff. AEUV oder die Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 ff. AEUV einschlägig.

Die vom Kläger zu erbringende Dienstleistung weist weiterhin das für die Anwendbarkeit der Grundfreiheiten erforderliche grenzüberschreitende Element auf, da sie zwischen zwei EU-Mitgliedstaaten durchgeführt werden soll.

Vgl. EuGH, Urteile vom 16. Januar 1997 - C-134/95 -, Rn. 19 (juris), vom 12. Dezember 1996 - C-3/95 -, Rn. 14 (juris), und vom 23. April 1991 - C-41/90 -, Rn. 37 (juris).

b) Die streitgegenständliche Forderung nach Durchführung einer Kremationsleichenschau vor grenzüberschreitendem Leichentransport stellt einen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit dar.

Nach Art. 57 Abs. 3 AEUV kann der Leistende unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Mitgliedstaat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Mitgliedstaat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt.

Über den ein reines Diskriminierungsverbot nahlegenden Wortlaut hinaus verbietet die Dienstleistungsfreiheit nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes in weit umfassenderer Weise auch unverhältnismäßige Beschränkungen. Art. 56 f. AEUV verlangen nicht nur die Beseitigung sämtlicher Diskriminierungen des Dienstleistungserbringers aufgrund seiner Staatsangehörigkeit, sondern auch die Aufhebung aller Beschränkungen - selbst wenn sie unterschiedslos für einheimische Dienstleistende wie für Dienstleistende anderer Mitgliedstaaten gelten -, wenn sie geeignet sind, die Tätigkeit des Dienstleistenden zu unterbinden, zu behindern, zu erschweren oder weniger attraktiv zu machen.

Vgl. EuGH, Große Kammer, Urteile vom 8. September 2009 - C-42/07 -, Rn. 51 (juris), und vom 28. April 2009 - C-518/06 -, Rn. 62 (juris), sowie EuGH, Urteile vom 8. September 2005 - C-544/03, C-545/03 -, Rn. 29 (juris), und vom 3. Oktober 2000 - C-58/98 -, Rn. 33 (juris).

Hinsichtlich der Warenverkehrsfreiheit hat der Europäische Gerichtshof allerdings mit dem Keck-Urteil eine Differenzierung zwischen produktbezogenen Regulierungen und bloßen Verkaufsmodalitäten wie beispielsweise Ladenöffnungszeiten vorgenommen und den Gehalt der Warenverkehrsfreiheit bei „Verkaufsmodalitäten“ in Richtung eines Diskriminierungsverbotes reduziert.

Vgl. EuGH, Urteil vom 24. November 1993 - C-267/91, C.268/91 -, Rn. 14 ff. (juris).

Ob inzwischen von einer entsprechenden Eingrenzung des Beschränkungsverbotes bei der Dienstleistungsfreiheit auszugehen ist,

vgl. zur Rspr. des EuGH und zum Meinungsstand Randelzhofer/Forsthoff in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Stand: August 2023, Art. 56/57 AEUV Rn. 69 und 104 ff.,

kann indes offenbleiben. Die hier streitgegenständliche Frage, ob die Durchführung einer zweiten Leichenschau erforderlich ist, betrifft maßgeblich den Inhalt des vom Bestatter anzubietenden Dienstleistungsbündels, wäre somit im übertragenden Sinne der produktbezogenen Regulierung gleichzusetzen und berührt den Gewährleistungsgehalt der Dienstleistungsfreiheit.

Vgl. auch Randelzhofer/Forsthoff in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Stand: August 2023, Art. 56/57 AEUV Rn. 137 und 140; Müller-Graff in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 56 AEUV Rn. 91.

c) Dieser Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit ist indes gerechtfertigt.

aa) Zunächst greift der Rechtfertigungsgrund des Art. 62 AEUV i. V. m. Art. 52 Abs. 1 AEUV, der Eingriffe trägt, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind.

Auch wenn Art. 52 Abs. 1 AEUV seinem Wortlaut nach nur direkte Diskriminierungen zum Gegenstand hat, kann er als Rechtfertigungsgrund im Wege des Erst-Recht-Schlusses ebenfalls für - hier gegebene - beschränkende Vorschriften der Mitgliedstaaten herangezogen werden.

Vgl. Forsthoff in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Stand: August 2023, Art. 52 AEUV Rn. 3; Korte in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 6. Aufl. 2022, Art. 52 AEUV Rn. 6.

Durch §§ 15 Abs. 1, 16 Abs. 5 BestG NRW bedingte Eingriffe sind aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gerechtfertigt.

Ob die Begriffe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch das Unionsrecht definiert werden oder durch die Mitgliedstaaten auszufüllen sind, ist umstritten. Diese Frage ist allerdings eher von dogmatischem als praktischem Interesse. Bei einem unionsrechtlichen Verständnis ist den Mitgliedstaaten ein Beurteilungsspielraum einzuräumen, während umgekehrt bei einem Verständnis als Begriffe des nationalen Rechts die Mitgliedstaaten die durch das Unionsrecht gesetzten Grenzen zu beachten haben.

Vgl. für ein unionsrechtliches Verständnis Korte in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 6. Aufl. 2022, Art. 52 AEUV Rn. 8; Schlag in: Schwarze/D./Hatje/Schoo, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 52 AEUV Rn. 7; so wohl auch EuGH, Urteil vom 14. Oktober 2004 - C‑36/02 -, Rn. 30 f. (juris); a. A.: Forsthoff in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Stand: August 2023, Art. 52 AEUV Rn. 23.

Jedenfalls ist Art. 52 Abs. 1 AEUV als Ausnahmebestimmung eng auszulegen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 14. Oktober 2004 - C-36/02 -, Rn. 30 (juris); Korte in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 6. Aufl. 2022, Art. 52 AEUV Rn. 2; Forsthoff in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Stand: August 2023, Art. 52 AEUV Rn. 21.

Erforderlich ist außerdem grundsätzlich eine gewisse Intensität der Berührung der benannten Schutzgüter in dem Sinne, dass eine tatsächliche und hinreichende schwerwiegende Gefährdung derselben zu befürchten ist. Zudem muss ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt sein.

Vgl. EuGH, Urteile vom 14. Oktober 2004 - C-36/02 -, Rn. 30 (juris), vom 14. März 2000 - C-54/99 -, Rn. 17 (juris); Forsthoff in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Stand: August 2023, Art. 52 AEUV Rn. 26; Schlag in: Schwarze/D./Hatje/Schoo, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 52 AEUV Rn. 8.

Als hinreichend schwerwiegend hat der Gerichtshof eine Konstellation nur dann betrachtet, wenn der betreffende Mitgliedstaat auch gegen sich vergleichbar verhaltende eigene Staatsangehörige effektive Maßnahmen ergreift. Ferner muss zwischen der gegenwärtigen Gefährdung und der zu ihrer Beseitigung erlassenen Maßnahme ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Wirtschaftliche Gesichtspunkte stellen keinen ausreichenden Grund dar.

Vgl. EuGH, Urteile vom 14. März 2000 - C-54/99 -, Rn. 17 (juris), und vom 10 Mai 1989 - C-249/86 -, Rn. 19 (juris); Schlag in: Schwarze/D./Hatje/Schoo, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 52 AEUV Rn. 8.

Da die Grundrechte sowohl auf nationaler als auch auf EU-Ebene von der Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten zu beachten sind, stellt der Schutz dieser Rechte ein berechtigtes Interesse dar, das grundsätzlich geeignet ist, eine Beschränkung der durch den Vertrag gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 14. Oktober 2004 - C-36/02 -, Rn. 32 ff. (juris).

(1) Der nordrhein-westfälische Gesetzgeber verfolgt mit der Anordnung der Kremationsleichenschau in § 15 Abs. 1 BestG NRW Zwecke der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Es geht darum festzustellen, dass nach dem Ergebnis der zweiten Leichenschau kein Verdacht auf nicht natürlichen Tod besteht. Dies dient ausweislich der Gesetzesbegründung der Verbrechensbekämpfung.

Vgl. LT-Drucks. 13/2728, S. 25.

Hinweise auf körperliche Traumata und ärztliche Behandlungsfehler sind faktisch die häufigsten Gründe, bei der Krematoriumsleichenschau die Freigabe des Leichnams abzulehnen. Zwar ist die Anhaltequote bei der zweiten Leichenschau nach entsprechenden Studien sehr niedrig (bis zu etwa 5 %). Etwa 0,5-2 % der Todesfälle werden von dem zweiten Leichenschauer an die Ermittlungsbehörden gemeldet. Die Anzahl der resultierenden Obduktionsanordnungen liegt nur bei bis zu 1 %. Durch die Krematoriumsleichenschau werden indes - wenn auch in statistisch betrachtet geringer Zahl - regelmäßig unbekannte nicht natürliche Todesfälle und in Einzelfällen auch Tötungsdelikte identifiziert.

Vgl. Schröder/Püschel: Krematoriumsleichenschau: Erfahrungen und rechtsmedizinische Auswertungen, 21. November 2019, Bundesgesundheitsblatt 2019, S. 1440 ff., abrufbar unter: https://www.bfarm.de/SharedDocs/Downloads/DE/BfArM/Publikationen/Bundesgesundheitsblatt/2019-12-Schroeder-Pueschel.pdf?__blob=publicationFile.

Die Verbrechensbekämpfung im Hinblick auf vorsätzliche und auch fahrlässige Tötungsdelikte erweist sich allerdings in Anbetracht des hohen Stellenwertes des menschlichen Lebens auch bei nur wenigen betroffenen Fällen als unerlässlich, zumal sie eng verknüpft ist mit dem in Art. 2 Abs. 2 GG und Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 EU-GRCh garantierten Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Jede Kremation führt einen irreversiblen Zustand herbei. Durch die Einäscherung geht der Leichnam als - bei einem Tötungsdelikt zentrales - Beweismittel verloren. Insofern sind Aspekte der Strafrechtspflege und damit der öffentlichen Sicherheit und Ordnung betroffen.

(2) Die vom Kläger hiergegen erhobenen Einwände greifen nicht durch.

(aa) Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, weder das Internationale Abkommen über Leichenbeförderung von 1937 (Berliner Abkommen) noch das Übereinkommen über die Leichenbeförderung des Europarates von 1973 (Straßburger Abommen) fordere für den grenzüberschreitenden Transport die vorherige Durchführung einer Kremationsleichenschau.

Das Berliner Abkommen wurde von den Niederlanden zwar gezeichnet, aber nicht ratifiziert.

Vgl. Statusliste des Auswärtigen Amtes, abrufbar unter: https://www.auswaertiges-amt.de/blob/241682/b33a23d3d407d5e 81116b4f611055309/ statusliste -de-data.pdf.

Ausweislich der Einleitung „verpflichten sich die unterzeichneten Regierungen, Leichen solcher Personen, die auf dem Gebiete eines der anderen Vertragsstaaten verstorben sind, in ihr Gebiet oder durch ihr Gebiet befördern zu lassen unter der Bedingung“, dass die Vorgaben des Übereinkommens beachtet werden. Er greift damit nicht für die vorliegende Konstellation des Leichentransportes aus Deutschland in einen Staat, der das Übereinkommen nicht ratifiziert hat.

Das Straßburger Abkommen von 1973 wurde umgekehrt von Deutschland zwar gezeichnet, aber nicht ratifiziert.

Vgl. BT-Drs. 20/427, S. 12.

100

Ungeachtet dessen sieht es in Art. 3 vor, dass jeder Leiche für die internationale Beförderung ein besonderes von der zuständigen Behörde des Abgangsstaates ausgestelltes Dokument (Leichenpass) beigegeben werden muss. Dieser wird nach Art. 5 nur ausgestellt, wenn die zuständigen Behörden sich vergewissert haben, dass alle medizinischen, gesundheitlichen, verwaltungsmäßigen und rechtlichen Erfordernisse der im Abgangsstaat in Kraft befindlichen Bestimmungen über die Leichenbeförderung und - wenn angebracht - die Beisetzung und die Exhumierung erfüllt worden sind. Entscheidend für die Ausstellung des Leichenpasses sind also die einzelstaatlichen und nicht durch das Übereinkommen vereinheitlichte Bestimmungen.

101

Siehe hierzu auch Bericht des Ausschusses für die Freiheiten und Rechte der Bürger, Justiz und innere Angelegenheiten an das Europäische Parlament über die Annahme von Maßnahmen betreffend die Rückführung Verstorbener vom 23. Oktober 2003, abrufbar unter: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-5-2003-0362_DE.pdf?redirect.

102

Die Kammer folgt nicht der Argumentation des Klägers, beide Texte bildeten dennoch den wichtigsten völkerrechtlichen Bezugsrahmen für den Leichentransport innerhalb Europas, und daraus sei abzuleiten, dass eine Kremationsleichenschau nicht aus zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung geboten sei.

103

Laut Bericht der Bundesregierung zum Stand der Unterzeichnung und Ratifizierung europäischer Abkommen und Konventionen durch die Bundesrepublik Deutschland für den Zeitraum März 2019 bis Februar 2021 besteht hinsichtlich des Straßburger Abkommens kein ausreichender praxisrelevanter Mehrwert gegenüber dem Berliner Abkommen. Beide Abkommen entsprächen hinsichtlich ihrer Einsargungsvorschriften nicht mehr dem Stand der Technik. Von einer Ratifikation werde daher abgesehen.

104

Vgl. BT-Drs. 20/427, S. 9 und12.

105

In einem für das Europäische Parlament erstellten Bericht des Ausschusses für die Freiheiten und Rechte der Bürger, Justiz und innere Angelegenheiten über die Annahme von Maßnahmen betreffend die Rückführung Verstorbener vom 23. Oktober 2003,

106

abrufbar unter: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-5-2003-0362_DE.pdf?redirect,

107

wird ausgeführt, dass den vorgenannten Abkommen nur ein Teil der Mitgliedstaaten beigetreten sei und die Abkommen in vieler Hinsicht veraltet seien. Die Bestimmungen des Abkommens von Straßburg führten außerdem eine indirekte Diskriminierung ein aufgrund der Tatsache, dass sie sich im Wesentlichen auf „Nicht-Staatsbürger“ bezögen und daher im Widerspruch zur Gemeinschaftslogik stünden. Die Vereinbarkeit des Straßburger Abkommens mit dem Gemeinschaftsrecht sei in Frage zu stellen.

108

Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht angezeigt, aus den beiden Abkommen die vom Kläger gewünschten Schlüsse zu ziehen.

109

(bb) Auch überzeugt es nicht, wenn der Kläger darauf abstellt, die Niederlande hegten offenkundig keine Bedenken, eine Kremation ohne vorherige Kremationsleichenschau zuzulassen, und man könne wohl kaum davon ausgehen, dass die Niederlande bewusst eine Gefährdung ihrer öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Kauf nähmen; tatsächlich scheine es sich bei der Kremationsleichenschau um ein rein deutsches Spezifikum zu handeln, da - soweit ersichtlich- auch andere Mitgliedstaaten der Europäischen Union keine vergleichbare Anforderung kennen würden.

110

Ungeachtet der Frage, ob diese Annahmen zutreffend sind, bedeutet der Umstand, dass ein Mitgliedstaat weniger strenge Vorschriften erlässt als ein anderer Mitgliedstaat, nicht, dass dessen Vorschriften unverhältnismäßig und folglich mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sind. Es ist nicht notwendig, dass beschränkende Maßnahmen Ausfluss einer Auffassung sind, die von allen anderen Mitgliedstaaten geteilt wird.

111

Vgl. EuGH, Große Kammer, Urteil vom 28. April 2009 - C-518/06 -, Rn. 83 (juris), EuGH, Urteile vom 14. Oktober 2004 - C-36/02 -, Rn. 37 f. (juris), vom 11. Juli 2002 - C-294/00 -, Rn. 46 (juris), vom 12. Dezember 1996 - C-3/95 -, Rn. 42 (juris), und vom 10. Mai 1995 - C-384/93 -, juris Rn. 51 (juris).

112

Auch die EU-Kommission hat augenscheinlich hinsichtlich der in den einzelnen Mitgliedsstaaten divergierenden Vorgaben keine Bedenken. Zwar wurde in dem vorgenannten Bericht des Ausschusses für die Freiheiten und Rechte der Bürger, Justiz und innere Angelegenheiten über die Annahme von Maßnahmen betreffend die Rückführung Verstorbener vom 23. Oktober 2003 der status quo u. a. mit Blick auf die Verwirklichung der Grundfreiheiten, insbesondere der Freizügigkeit, kritisch bewertet und dafür plädiert, dass die grenzüberschreitende Rückführung sterblicher Überreste ohne übermäßige Kosten und Verwaltungsvorgänge ermöglicht werden solle. Darauf folgte eine entsprechende Entschließung des Europäischen Parlaments zu der Annahme von Maßnahmen betreffend die Rückführung Verstorbener,

113

abrufbar unter: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-5-2003-0552_DE.pdf?redirect,

114

mit der die Kommission ersucht wurde, die erforderlichen Maßnahmen zur Einhaltung des Gemeinschaftsrechts zu ergreifen und auf eine Harmonisierung der angewandten Verfahren und Normen für die grenzüberschreitende Beförderung Verstorbener im gesamten Hoheitsgebiet der Union hinzuwirken. Die Kommission hatte indes bereits zuvor mehrfach auf parlamentarische Anfragen ein derartiges Vorgehen abgelehnt unter Verweis darauf, eine detaillierte Harmonisierung der nationalen Vorschriften auf diesem Gebiet über das bereits Existierende hinaus sei weder wünschenswert noch notwendig und auch unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität und Proportionalität nicht gerechtfertigt. Augenscheinlich gebe es keine eindeutige Zuständigkeit der Gemeinschaft, die es erlauben würde, alle damit verbundenen unterschiedlichen Aspekte abzudecken. Das Berliner Abkommen von 1937 und das Straßburger Abkommen von 1973 enthielten entsprechende Regelungen; die Vorschriften einzelner Mitgliedstaaten zur Überführung Verstorbener müssten in Übereinstimmung mit der geltenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes in nichtdiskriminierender Weise angewendet werden und Ausnahmeregelungen aus Gründen der öffentlichen Gesundheit müssten ebenfalls mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes konform gehen. Die Kommission plane zum jetzigen Zeitpunkt keine gezielte Maßnahme.

115

Vgl. ABl. C 136 E vom 8. Mai 2001, S. 40, und ABl. C 309 E vom 12. Dezember 2002, S. 61.

116

Dabei ist es bis heute geblieben.

117

(cc) Erst Recht überzeugt die Argumentation des Klägers nicht, bei der ersten (und im Falle der Erdbestattung regelmäßig einzigen) Leichenschau zeigten sich ganz erhebliche Mängel; ungeachtet dieser strukturellen Defizite könne sich bislang kein deutscher Gesetzgeber dazu durchringen, hier verbesserte Standards gesetzlich zu verankern oder Kontrollsystem zu etablieren; auch Nordrhein-Westfalen erkenne die beschriebenen Mängel bereitwillig an, ermögliche aber nur Studien zur Erprobung neuer Verfahren bei der Leichenschau gemäß § 9 Abs. 3a bis 3c BestG NRW.

118

Zwar sind die von Klägerseite unter Verweis auf Fachliteratur vorgetragenen Defizite nicht von der Hand zu weisen. Durch den zweiten Leichenschauer werden regelmäßig formale und inhaltliche Fehler in der Todesbescheinigung festgestellt. In Studien zeigten sich Fehlerquoten von bis zu 98 %. Von einer Verfälschung der Todesursachenstatistik aufgrund der lücken- und fehlerhaften Todesbescheinigungen ist auszugehen.

119

Vgl. Schröder/Püschel: Krematoriumsleichenschau: Erfahrungen und rechtsmedizinische Auswertungen, 21. November 2019, Bundesgesundheitsblatt 2019, S. 1441 ff., abrufbar unter: https://www.bfarm.de/SharedDocs/Downloads/DE/BfArM/Publikationen/Bundesgesundheitsblatt/2019-12-Schroeder-Pueschel.pdf?__blob=publicationFile.

120

Daraus kann freilich nicht der vom Kläger vorgebrachte Schluss gezogen werden, angesichts dessen sei es als abwegig zu bezeichnen, wenn man in Fällen des grenzüberschreitenden Leichentransports die vorherige Durchführung einer Kremationsleichenschau zur Vermeidung schwerwiegender und ein Grundinteresse der Gesellschaft berührender Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung für erforderlich halte. Vielmehr können diese Mängel gerade durch eine zweite Leichenschau, wie sie in nahezu allen deutschen Bundesländern vorgesehen ist,

121

vgl. Schröder/Püschel: Krematoriumsleichenschau: Erfahrungen und rechtsmedizinische Auswertungen, 21. November 2019, Bundesgesundheitsblatt 2019, S. 1438, abrufbar unter: https://www.bfarm.de/SharedDocs/Downloads/DE/BfArM/Publikationen/Bundesgesundheitsblatt/2019-12-Schroeder-Pueschel.pdf? __blob=publicationFile; Bayerische Landesärztekammer: Bayern führt 2024 zweite Leichenschau vor Feuerbestattungen wieder ein, abrufbar unter: https://www.blaek.de/arzt-und-recht/leichenschau; Die Zeit: Morden, ohne erwischt zu werden?, 15. Dezember 2019, abrufbar unter: https://www.zeit.de/gesellschaft/2019-12/einaescherung-zweite-leichenschau-feuerbestattung-morde-bayern-gesetz/komplettansicht,

122

wenigsten teilweise aufgedeckt werden. Durch die Krematoriumsleichenschau werden - wie aufgezeigt - regelmäßig unbekannte nicht natürliche Todesfälle und in Einzelfällen auch Tötungsdelikte identifiziert.

123

Ohne dass es darauf noch zusätzlich entscheidungserheblich ankäme, hat die Politik im Übrigen in anderen Bundesländern das Problem vereinzelt bereits erkannt und die dortigen Gesetze angepasst. In Hessen ist nach § 10 Abs. 9 des Friedhofs- und Bestattungsgesetzes in der seit dem 1. März 2009 gültigen Fassung die zweite Leichenschau durch einen Arzt eines öffentlichen rechtsmedizinischen Instituts oder durch einen Arzt, der von dem Leiter eines öffentlichen rechtsmedizinischen Instituts beauftragt wurde, vorzunehmen. Ist dieses nicht möglich, ist die Zweite Leichenschau durch einen Arzt des für den Ort der Einäscherung zuständigen Gesundheitsamts vorzunehmen. Bremen kennt zwar keine Vorschrift betreffend eine zweite Leichenschau, führte indes im August 2017 die qualifizierte erste Leichenschau ein, bei der ein speziell hierfür qualifizierter Leichenschauarzt die Toten untersuchen muss (§ 8 Abs. 1 des Gesetzes über das Leichenwesen). Ob auch der nordrhein-westfälische Gesetzgeber entsprechend reagiert, bleibt abzuwarten.

124

(3) §§ 15 Abs. 1 und 16 Abs. 5 BestG NRW erweisen sich auch als verhältnismäßig und stehen im Einklang mit den Anforderungen der Charta der Grundrechte der Europäischen Union.

125

Die Mitgliedstaaten dürfen zum Schutz der in Art. 52 Abs. 1 AEUV genannten Gründe nur Maßnahmen ergreifen, die verhältnismäßig sind,

126

vgl. EuGH, Urteile vom 16. Dezember 2010 - C-137/09 -, Rn. 69 (juris), vom 14. Oktober 2004 - C-36/02 -, Rn. 36 (juris), und vom 14. März 2000 - C-54/99, Rn. 18 (juris); Korte in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 6. Aufl. 2022, Art. 52 AEUV Rn. 17,

127

und den Anforderungen der in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union formulierten Freiheitsrechten genügen.

128

Vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 1991 - C-260/89 -, Rn. 43 (juris); Korte in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 6. Aufl. 2022, Art. 52 AEUV Rn. 18; Schlag in: Schwarze/D./Hatje/Schoo, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 52 AEUV Rn. 6; Müller-Graff in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 62 AEUV Rn. 10.

129

Diesen Anforderungen werden §§ 15 Abs. 1, 16 Abs. 5 BestG NRW gerecht.

130

Bei der zweiten Leichenschau handelt es sich - wie aufgezeigt - um ein taugliches Mittel der Verbrechensbekämpfung und Strafrechtspflege. Mildere Mittel, um nicht natürliche Todesfälle gleichermaßen effektiv aufzudecken, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist die erste Leichenschau, wie aus den vorangehenden Ausführungen deutlich wird, insofern für sich genommen nicht ausreichend. Auch sieht das niederländische Recht kein Äquivalent vor, das zu einer „regulatorischen Doppelbelastung“ des Klägers führen würde, sondern es fehlen gerade entsprechende Vorgaben im niederländischen Recht. Angesichts des hohen Stellenwertes sowohl des menschlichen Lebens, wie er in Art. 2 Abs. 2 GG und Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 EU-GRCh zum Ausdruck kommt, als auch der diesbezüglichen Verbrechensbekämpfung und Strafverfolgung steht die Kremationsleichenschau auch nicht außer Verhältnis zu dem verfolgten Zweck. Der Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit des Klägers erweist sich als verhältnismäßig, zumal die Ausübung seiner Tätigkeit nach wie vor möglich bleibt, wenn auch mit dem Erfordernis, eine zweite Leichenschau vornehmen zu lassen.

131

Zwar genießt die Tätigkeit des Klägers sowohl den Schutz der Berufsfreiheit aus Art. 15 GrCh als auch den Schutz der unternehmerischen Freiheit aus Art. 16 GrCh. Nach Art. 52 Abs. 1 GRCh sind Einschränkungen der Ausübung dieser Rechte indes zulässig, sofern sie gesetzlich vorgesehen sind und den Wesensgehalt dieser Rechte achten. Unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dürfen Einschränkungen nur vorgenommen werden, wenn sie erforderlich sind und den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen. Dies ist hier aufgrund der vorstehenden Ausführungen der Fall.

132

bb) Es greift ungeachtet dessen ein weiterer, in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes herausgearbeiteter ungeschriebener Rechtfertigungsgrund: Eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit ist gerechtfertigt, wenn die beschränkende Regelung in nicht diskriminierender Weise angewandt wird, sich erweist, dass sie zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entspricht, sie geeignet ist, die Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten, und sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.

133

Vgl. EuGH, Urteile vom 7. März 2013 - C-577/11 -, Rn. 38 (juris), vom 5. März 2009 - C-222/07 -, Rn. 25 (juris), und vom 17. Juli 2008 - C-500/06 -, Rn. 35 (juris).

134

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Anders als der Kläger meint, kann die Bekämpfung der Kriminalität ein zwingender Grund des Allgemeininteresses sein. Dies ist in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zum Glücksspielrecht geklärt.

135

Vgl. EuGH, Große Kammer, Urteil vom 8. September 2009 - C-42/07 -, Rn. 63 (juris), und EuGH, Urteil vom 28. Januar 2016 - C-375/14 -, juris Rn. 32 (juris).

136

Warum in anderen Lebensbereichen anderes gelten sollte, erschließt sich nicht. Dass die §§ 15 Abs. 1, 16 Abs. 5 BestG NRW nicht diskriminierend sind, also für Inländer und Ausländer unterschiedslos gelten, steht außer Frage. Die weiteren der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zu entnehmenden Kriterien sind ‑ wie bereits dargelegt - ebenfalls erfüllt.

137

2. Die §§ 15 Abs. 1, 16 Abs. 5 BestG NRW genügen außerdem den Anforderungen der Richtlinie 2006/123/EG.

138

Dabei kann offenbleiben, ob die Dienstleistungsrichtlinie, die bis zum 28. Dezember 2009 umzusetzen war, vorliegend unmittelbar anwendbar ist. Richtlinien kann, soweit sie nicht fristgemäß umgesetzt wurden, nur unter bestimmten Voraussetzungen unmittelbare Geltung zukommen. Dies erfordert vor allem, dass die Bestimmungen der geltend gemachten Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau erscheinen, damit sich der Einzelne auf diese Bestimmungen berufen und sie allen innerstaatlichen Bestimmungen entgegenhalten kann, die nicht richtlinienkonform sind.

139

Vgl. EuGH, Urteile vom 30. Januar 2018 - C-360/15, C-31/16 -, Rn. 130 (juris), und vom 19. Januar 1982 - C-8/81 -, Rn. 20 ff. (juris).

140

Die vom Kläger geplante Dienstleistung unterfällt dem Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123/EG. Nach deren Art. 2 Abs. 1 gilt sie für Dienstleistungen, die von einem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Dienstleistungserbringer angeboten werden. Als Dienstleistung ist dabei nach Art. 4 Nr. 1 jede von Art. 57 AEUV erfasste selbstständige Tätigkeit anzusehen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht wird. Die Bereichsausnahmen der Art. 2 Abs. 2, 17 sind vorliegend nicht einschlägig.

141

Nach Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/EG achten die Mitgliedstaaten das Recht der Dienstleistungserbringer, Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen ihrer Niederlassung zu erbringen. Der Mitgliedstaat, in dem die Dienstleistung erbracht wird, gewährleistet die freie Aufnahme und freie Ausübung von Dienstleistungstätigkeiten innerhalb seines Hoheitsgebiets. Die Mitgliedstaaten dürfen die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit in ihrem Hoheitsgebiet nicht von Anforderungen abhängig machen, die gegen folgende Grundsätze verstoßen:

142

a) Nicht-Diskriminierung: die Anforderung darf weder eine direkte noch eine indirekte Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit oder - bei juristischen Personen - aufgrund des Mitgliedstaats, in dem sie niedergelassen sind, darstellen;

143

b) Erforderlichkeit: die Anforderung muss aus Gründen der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Gesundheit oder des Schutzes der Umwelt gerechtfertigt sein;

144

c) Verhältnismäßigkeit: die Anforderung muss zur Verwirklichung des mit ihr verfolgten Ziels geeignet sein und darf nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.

145

Nach Abs. 3 Satz 1 der Vorschrift ist der Mitgliedstaat, in den sich der Dienstleistungserbringer begibt, nicht daran gehindert, unter Beachtung des Absatzes 1 Anforderungen in Bezug auf die Erbringung von Dienstleistungen zu stellen, die u. a. aus Gründen der öffentlichen Sicherheit gerechtfertigt sind.

146

Diese Anforderungen sind nach dem Vorgesagten erfüllt.

147

Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof hält die Kammer vor diesem Hintergrund nicht für erforderlich (vgl. Art. 267 Abs. 2 AEUV). Ungeachtet dessen wäre das Verwaltungsgericht nicht zur Vorlage verpflichtet, weil die Entscheidung mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann (vgl. Art. 267 Abs. 3 AEUV).

148

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.