Verwaltungsgericht Aachen, 1 L 832/23

G r ü n d e:

Der Antrag,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten den Antragsteller vorläufig ‑ bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache oder einer neuen Entscheidung über seine Bewerbung ‑ in den Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen in der Laufbahngruppe 2.1 im Einstellungsjahrgang 2023 einzustellen,

hilfsweise, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, über die Bewerbung des Antragstellers um Einstellung in den Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen in der Laufbahngruppe 2.1 im Jahr 2023 eine neue Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vor dem 1. Oktober 2023 zu treffen,

hat mit dem Hauptantrag keinen Erfolg, mit seinem Hilfsantrag hingegen schon.

Gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes treffen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Im Hinblick auf die durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Garantie effektiven Rechtsschutzes ist der Antrag begründet, wenn der geltend gemachte Anspruch hinreichend wahrscheinlich ist (Anordnungsanspruch) und es dem Antragsteller schlechthin unzumutbar ist, das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abzuwarten (Anordnungsgrund). Die Voraussetzungen sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen.

Der Hauptantrag, der auf Einstellung des Antragstellers gerichtet ist, hat nach diesen Maßstäben keinen Erfolg, weil der erforderliche Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht wurde. Die Entscheidung über die Einstellung eines Bewerbers liegt im Ermessen der Behörde. Der bei Einstellungen in ein Beamtenverhältnis zu beachtende Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers (Art. 33 Abs. 2 GG) beschränkt sich auf das formelle subjektive Recht auf eine sachgerechte Auswahl der Bewerber nach Eignung, Befähigung sowie fachlicher Leistung und führt nicht zu einem Anspruch auf Einstellung - gleiches gilt für die zur Konkretisierung des Art. 33 Abs. 2 GG ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften. Der Beamtenbewerber hat demgemäß in der Regel lediglich einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung trifft. Ein Ernennungsanspruch kommt somit nur in Betracht, falls gemäß Art. 3 Abs. 1 GG oder Art. 33 Abs. 2 GG eine Ermessensreduzierung auf null gegeben ist oder die Ernennung dem Bewerber rechtswirksam zugesichert wurde.

Vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 10. Auflage 2020, § 3, Rn. 31 ff., zur Beamtenernennung auf Probe.

Anhaltspunkte für eine Ermessensreduktion bestehen nicht, zumal bei einer neuen Entscheidung über die Bewerbung die dann bekannten tatsächlichen Umstände zu berücksichtigen sind.

Der statthafte und auch im Übrigen zulässige Hilfsantrag hat hingegen Erfolg; insoweit hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Dabei erstrebt der Antragsteller hier eine Vorwegnahme der Hauptsache, weil eine einstweilige Anordnung, mit der der Antragsgegner verpflichtet würde, eine neue Entscheidung über seine Bewerbung für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst im Jahr 2023 zu treffen, ihm bereits die Rechtsposition vermitteln würde, die er in der Hauptsache erreichen könnte. Eine Anordnung solchen Inhalts würde aber grundsätzlich eine mit Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung regelmäßig nicht zu vereinbarende und somit unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache beinhalten. Im Hinblick auf die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ist eine Vorwegnahme der grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren (Klageverfahren) vorbehaltenen Entscheidung allerdings dann ausnahmsweise zulässig, wenn wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, dem Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und er im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2008 - 6 B 971/08 -, juris, Rn. 2, m. w. N.

Diese Voraussetzungen liegen vor.

Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Wirksamer Rechtsschutz ist im Hauptsacheverfahren im Hinblick auf den schon am 1. September 2023 erfolgten Ausbildungsbeginn und die alleinige Möglichkeit, die Ausbildung nachträglich bis Anfang Oktober 2023 zu beginnen, für den Antragsteller nicht zu erreichen. Ferner drohen ihm bei einem Verweis auf ein Klageverfahren unzumutbare Nachteile. Der Zeitverlust ist irreversibel, da eine rückwirkende Einstellung zum ursprünglich begehrten Einstellungstermin nicht möglich ist. Ein Abwarten des rechtskräftigen Abschlusses eines anstehenden Klageverfahrens ist dem Antragsteller vor diesem Hintergrund nicht zuzumuten, zumal es hier um die erstmalige Einstellung als Kommissaranwärter und damit um den Zugang zum angestrebten Berufsziel eines Polizeivollzugsbeamten unter Wahrung der Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 12 GG geht.

Vgl. VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 18. September 2018 - 2 L 2619/18 -, juris, Rn. 7, und vom 16. August 2016 ‑ 2 L 1717/16 ‑, juris, Rn. 7.

Zudem hat der Antragsteller auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Gegen den Ausschluss des Antragstellers vom Auswahlverfahren bestehen in materieller Hinsicht Bedenken.

Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt für jeden Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung das Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Allerdings vermittelt diese Grundrechtsnorm keinen strikten Rechtsanspruch auf Einstellung bzw. Übernahme in ein Beamtenverhältnis. Ernennungen sind nach § 9 BeamtStG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber vorzunehmen. Geeignet in diesem Sinne ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, juris, Rn. 10.

Die Einstellung eines Bewerbers unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf unterliegt als Ernennung gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG den in § 9 BeamtStG genannten Kriterien. Zwingende Voraussetzung ist danach die Eignung, wozu auch die charakterliche Eignung zählt.

Die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. § 9 BeamtStG begründen grundrechtsgleiche Rechte der Bewerber auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris, Rn. 10,

und beinhalten auch einen Anspruch auf Fortführung des Auswahlverfahrens, wenn dieses zu Unrecht eingestellt worden ist.

Eine solche rechtswidrige Einstellung liegt vor.

Der Bewerber kann verlangen, dass der (zukünftige) Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz oder durch andere verfassungsmäßige Vorgaben gedeckt sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Oktober 2013 - 1 B 1131/13 -, juris, Rn. 5 m. w. N.

In diesem Zusammenhang stellt die gesundheitliche, geistige und charakterliche Eignung eine allgemeine beamtenrechtliche Grundvoraussetzung im Sinne einer unerlässlichen Mindestqualifikation dar. Fehlt es schon an dieser Eignung bzw. bestehen an ihr bereits ausreichend berechtigte Zweifel, ist für eine Einstellung von vornherein kein Raum. Erst auf einer zweiten Stufe, bei der Auslese unter mehreren ‑ im vorstehenden Sinne geeigneten - Bewerbern, kommt dann dem Aspekt der im Vergleich zu weiteren Bewerbern besseren Qualifikation im Rahmen der eigentlichen sog. Bestenauslese Bedeutung zu.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Oktober 2013 - 1 B 1131/13 -, juris, Rn. 7 ff. m. w. N.

Die vom Dienstherrn vorzunehmende Beurteilung der für den Polizeivollzugsdienst erforderlichen charakterlichen Eignung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der als solcher vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. November 2016 - 6 B 1172/16 -, juris, Rn. 9.

Die charakterliche Eignung ist ein Unterfall der persönlichen Eignung des Bewerbers. Hierfür ist eine prognostische Einschätzung entscheidend, inwieweit der Bewerber der von ihm zu fordernden Loyalität, Aufrichtigkeit, Zuverlässigkeit, Fähigkeit zur Zusammenarbeit und Dienstauffassung gerecht werden wird. Dies erfordert eine wertende Würdigung aller Aspekte des Verhaltens des Bewerbers, die einen Rückschluss auf die für die charakterliche Eignung relevanten persönlichen Merkmale zulassen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juli 2016 - 2 B 17.16 -, juris, Rn. 26 m. w. N.

Dabei kommt die Ablehnung der Einstellung in den Vorbereitungsdienst für den Polizeivollzugsdienst nicht nur und erst dann in Betracht, wenn die Einstellungsbehörde festgestellt hat, dass der Bewerber die erforderliche charakterliche Eignung nicht besitzt. Vielmehr genügen insoweit schon berechtigte Zweifel.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 7. September 2017 - 6 B 1072/17 -, juris, Rn. 7 m. w. N. und vom 5. September 2019 - 6 B 651/19 - juris, Rn. 6.

Nach diesen Maßstäben ist die mit Bescheid vom 18. August 2023 verfügte Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers um die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst vom Grundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. § 9 BeamtStG nicht gedeckt, weil die Einschätzung des Antragsgegners, es bestünden derzeit erhebliche Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers für den Polizeivollzugsdienst, rechtlich zu beanstanden ist.

Bei der Entscheidung über die Einstellung eines Bewerbers dürfte dem Dienstherrn in Bezug auf die Eignungseinschätzung grundsätzlich ein größerer Spielraum zuzugestehen sein als bei der Entscheidung über die Entlassung eines Beamten aus einem Beamtenverhältnis auf Probe oder Widerruf, solange die Verneinung der Eignung anlässlich eines Einstellungsbegehrens zumindest auf einer hinlänglich gesicherten Tatsachengrundlage beruht.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Oktober 2011 - 6 B 1164/11 -, juris, Rn. 8, und vom 4. Dezember 2008 - 6 B 1520/08 -, juris, Rn. 6; VG Aachen, Beschluss vom 14. September 2017 - 1 L 1401/17 -, n.v.

Vorliegend hat der Antragsgegner diesen Spielraum jedoch überschritten; er hat den anzuwendenden Begriff verkannt und sachwidrige Erwägungen angestellt.

Er führt für die Ablehnung des Antragstellers an, dass eine konkrete Tätowierung auf dessen rechtem Unterarm Zweifel an dessen charakterlicher Eignung wecke. Die Tätowierung zeigt einen Handschlag, wobei die Hand auf der einen Seite ersetzt ist durch einen Schlangenkopf, der in die andere Hand beißt.

Die Einschätzung des Antragsgegners, dass diese Tätowierung Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers belege, hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Grundsätzlich können die Einstellung hindernde berechtigte Zweifel gegeben sein, wenn Art und Inhalt vorhandenen Körperschmucks auf eine innere Einstellung oder Gesinnung des Bewerbers schließen lassen, die mit den Grundpflichten eines Beamten nicht mehr vereinbar ist, insbesondere der Bewerber nicht die durch § 7 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG geforderte Gewähr dafür bietet, jederzeit für die freiheitlich demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten. Hierbei ist von der Rechtsprechung anerkannt, dass Tätowierungen als eine Form des Körperschmucks, trotz ihrer Zunahme in der Gesamtbevölkerung, Aussagekraft in Bezug auf die Persönlichkeit, insbesondere die innere Einstellung ihres Trägers haben können und je nach gewähltem Motiv einen Mangel der charakterlichen Eignung erkennen lassen können. Dies ist insbesondere bei der Betätigung einer verfassungsfeindlichen Gesinnung durch entsprechend symbolträchtige Tätowierungen der Fall, unabhängig davon ob sie beim Tragen von Dienstkleidung sichtbar sind oder nicht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Mai 2020 - 6 B 212/20 -, juris, Rn. 11 ff. m. w. N.

Sofern einer Tätowierung kein in ihrem Deutungsgehalt eindeutiger, die Grundsätze der freiheitlich demokratischen Grundordnung in Frage stellender Inhalt zukommt, bedarf es für eine Ablehnung des Bewerbers weiterer Anhaltspunkte, um aus dem konkret gewählten Motiv auf eine Eignungszweifel begründende, z. B. gewaltverherrlichende, Einstellung seiner Person schließen zu können. Erforderlich ist stets eine Gesamtwürdigung aller konkreten Umstände; diese muss den prognostischen Rückschluss darauf zulassen, dass der Bewerber etwa seiner Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten gemäß § 34 Abs. 1 S. 3 BeamtStG nicht gerecht werde.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Mai 2020 - 6 B 212/20 -, juris, Rn. 20; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 7. Juli 2022 - 4 S 1317/22 -, juris, Rn. 11 ff. m. w. N.

Maßgeblich ist in diesen Fällen die Aussagekraft der konkreten Tätowierung und die Frage, ob mit ihr eine Gesinnung zum Ausdruck gebracht werden soll, die berechtigte Zweifel an der charakterlichen Eignung ihres Trägers begründet. Angesichts der Intensität des mit der Ablehnung der Einstellung verbundenen Eingriffs in das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG genügt es dabei nicht, dass die konkrete Tätowierung überhaupt eine für den Träger negative Interpretation zulässt. Sofern der Bedeutungsgehalt der Tätowierung nicht für sich genommen hinreichend sicher auf eine eignungshinderliche, etwa gewaltverherrlichende Einstellung schließen lässt, bedarf es vielmehr zusätzlicher Anhaltspunkte dafür, dass eine solche anzunehmen ist. Es genügt nicht, eine von vielen denkbaren Deutungsvarianten einer Darstellung zu mutmaßen und der Bewertung zugrunde zu legen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Mai 2020 - 6 B 212/20 -, juris, Rn. 21 (zu einem Löwenkopf); OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 8. Dezember 2022 - 2 B 10974/22 -, juris, Rn. 17 ff. (zu bestimmten Worten in der Schriftart „Old English“); Hessischer VGH, Beschluss vom 2. November 2020 - 1 B 2237/20 -, juris, Rn. 15 f. (zu mehreren Tätowierungen, darunter ein Gewehr und ein Messer).

Nach diesen Maßstäben hat der Antragsgegner nicht nachvollziehbar dargelegt, inwieweit er mit Blick auf die streitgegenständliche Tätowierung zur Annahme eines Eignungsmangels kommt. Er stellt nicht darauf ab, dass er aufgrund dieser Tätowierung eine verfassungsfeindliche Einstellung des Antragstellers annehme; für eine solche Verknüpfung ist auch nichts ersichtlich. Daher bedurfte es nach dem oben Gesagten einer umfassenden Bewertung der Gesamtumstände ‑ auch solcher, die neben der konkreten Tätowierung liegen ‑, um die hohe Schwelle der Zweifel an der charakterlichen Eignung für den Polizeivollzugsdienst zu erreichen. Weder wurde eine solche Gesamtwürdigung vorgenommen noch ergeben sich nach Würdigung aller aus den Akten ersichtlichen Umstände tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller z. B. seiner Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten nicht nachkommen werde, oder dass nicht auszuschließen sei, dass es ihm an Respekt vor der Rechtsordnung mangele.

Der Antragsgegner stützt seine Entscheidung nur auf die streitgegenständliche Tätowierung und macht keine Ausführungen dazu, ob eventuell andere Tätowierungen des Antragstellers gegen eine grundsätzlich gewaltverherrlichende Einstellung sprechen könnten. Alle anderen Tätowierungen sind nicht in der Akte bildlich dokumentiert und können daher nicht geprüft werden. Auch führt er keine sonstigen Aspekte aus dem Verhalten oder der Biographie des Antragstellers an, die die Zweifel an dessen charakterlicher Eignung unterstreichen oder ggf. relativieren könnten. Ferner legt der Antragsgegner seiner Entscheidung ausweislich der Antragserwiderung im gerichtlichen Verfahren nur noch eine mögliche Bedeutung der Tätowierung zugrunde ‑ diejenige, dass der Schlangenkopf die Hand des Antragstellers bei einem Handschlag symbolisiere. Im Bescheid vom 18. August 2023 führte der Antragsgegner noch aus, dass der Tätowierung nicht entnommen werden könne, welche Hand wem zuzuordnen sei. Diese Meinungsänderung auf Antragsgegnerseite zeigt bereits, dass es gerade nicht eindeutig ist, welche Seite des Handschlags dem Träger der Tätowierung zuzuordnen ist, und belegt, dass es nicht nur eine denkbare Deutungsvariante gibt. Nicht von vorneherein auszuschließen ist die Auslegung, dass der Träger zeigen möchte, dass er nicht mit Naivität handele, oder dass er nicht jedem sofort alles anvertraue. Letztlich führt der Antragsgegner auch nicht nachvollziehbar aus, welche konkret vorwerfbare Gesinnung oder innere Einstellung er aus der von ihm gewählten Deutung der Tätowierung zu Lasten des Antragstellers annimmt. Denn zum einen hält er fest, dass ‑ lediglich - nicht auszuschließen sei, dass bei dem Träger dieses Motivs mangelnde Achtung und mangelnder Respekt vor der Rechtsordnung bestünden; eine konkrete Zuschreibung im Einzelfall fehlt. Zum anderen führt er daneben nur wiederholt aus, wie die Tätowierung auf ein objektives Gegenüber wirke. Da die Einstellungsbehörde aufgrund der obigen Maßstäbe nicht allein auf den objektiven Empfängerhorizont abstellen kann,

vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 14. September 2021 - 2 L 1822/21 -, juris, Rn. 17 ff.,

hätte es einer Zuschreibung konkreter zu missbilligender innerer Einstellungen an den Antragsteller bedurft. Die wiederholten Ausführungen des Antragsgegners dazu, ob die konkrete Tätowierung polizeiliche Einsätze gefährden könne, das Sicherheitsgefühl der Bürger nachhaltig beeinträchtigen könne oder geeignet sei, die Achtung, die Würde und das Vertrauen in die rechtsstaatliche und neutrale Polizeiarbeit zu beeinträchtigen, verkennen den Maßstab, an dem Tätowierungen im Hinblick auf die charakterliche Eignung zu messen sind. Die Außensicht und die Funktionalität der Behörde sind gerade nicht maßgeblich; erforderlich wäre, dass sich von Art und Inhalt der Tätowierung auf eine innere Einstellung oder Gesinnung des Bewerbers schließen ließe.

Dies Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 S. 1 Nr. 2 GKG. Eine Ermäßigung im Hinblick auf den Umstand, dass es sich vorliegend um ein einstweiliges Anordnungsverfahren handelt, ist nicht geboten, weil das Begehren des Antragstellers auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist.