Verwaltungsgericht Aachen, 7 L 196/22

G r ü n d e

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gleichen Rubrums gegen den Widerrufsbescheid der Antragsgegnerin vom 00.00.0000 hat Erfolg.

1.) Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Halbsatz VwGO ist statthaft, da in der Hauptsache eine Anfechtungsklage zu erheben ist und die Antragsgegnerin in dem Bescheid vom 00.00.0000 nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere bejaht die Kammer das Rechtsschutzbedürfnis, obwohl zu Lasten der Antragstellerin bereits mit Bescheid vom 00.00.0000 ein „Ruhendstellen“ von Teststellen angeordnet worden ist. Zum einen betrifft diese Maßnahme nur neun der elf vom Widerruf erfassten Teststellen (ausgenommen sind die Teststellen Nr. 00-0000 N. Straße 000, 0000 X., und Nr. 00-0000 N. Straße 000, 0000 Y). Zum anderen handelt es sich um eine vorläufige Maßnahme aufgrund der durch den Zoll erfolgten Beschlagnahme des für die Teststellen notwendigen Equipments und dieses ist mittlerweile, wie der danach geführte Mailverkehr belegt, wieder beschafft. Der Widerruf zielt dagegen auf eine endgültige Beendigung des Betriebs von Teststellen und belastet die Antragstellerin demgemäß in stärkerem Maße.

2.) Der Antrag ist auch begründet.

a) Es kann dahingestellt bleiben, ob die Anordnung des Sofortvollzugs den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung i.S.d § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO entspricht.

Nach § 80 Abs. 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Will die Behörde von diesem Regelfall abweichen, so muss sie gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich begründen. Die Begründung nach § 80 Abs. 3 VwGO muss dabei kenntlich machen, dass sich die Behörde bewusst war, von einem rechtlichen Ausnahmefall Gebrauch zu machen. Daher ist es im Regelfall unzureichend, die sofortige Vollziehung allein mit dem Vorliegen eines öffentlichen Interesses am Vollzug zu begründen. Das für die sofortige Vollziehung erforderliche Interesse ist ein qualitativ anderes Interesse als das Interesse am Erlass und der Durchsetzung des Verwaltungsakts. Zur Begründung des besonderen Vollziehungsinteresses müssen deshalb regelmäßig andere Gründe angeführt werden, als sie zur Rechtfertigung des zu vollziehenden Verwaltungsaktes herangezogen wurden. Die Behörde muss vielmehr grundsätzlich die besonderen, auf den konkreten Fall bezogenen Gründe benennen, die sie dazu bewogen haben, abweichend vom Regelfall der aufschiebenden Wirkung, die sofortige Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes anzuordnen.

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 18. Oktober 2021 – 15 CS 21.2407 – juris; OVG SH, Beschluss vom 18. Juni 2020 – 4 MB 21/20 – juris.

Hintergrund dieser Anforderungen ist die mit der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung verbundene Warnfunktion. Der Betroffene soll in die Lage versetzt werden, durch Kenntnis der Gründe, die die Behörde zur Vollziehungsanordnung veranlasst haben, seine Rechte wirksam wahrzunehmen und die Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs abzuschätzen.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 27. Auflage 2021, § 80 Rn. 84 m.w.N.

Vorliegend erschöpft sich die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung in der Aussage, gegen die Geschäftsführer würden mehrere Ermittlungsverfahren geführt, und eine Gefahr für die testwilligen Bürger durch Nichteinhalten vorgeschriebener Arbeitsweisen könne nicht ausgeschlossen werden. Letzteres liegt auf der Hand. Indes arbeitet die Antragstellerin hier mit einer Unterstellung. Denn zur Nichteinhaltung vorgeschriebener Arbeitsweisen schweigt der Bescheid: Er enthält keine Angaben dazu, welche Arbeitsweisen gemeint sind und auch keine Feststellungen zu etwaigen Verstößen, konkretisiert durch Art, Häufigkeit, Ort und Zeit. So aber ist die Antragstellerin nicht ansatzweise in der Lage, abzuschätzen, ob die Antragsgegnerin von dem richtigen Sachverhalt ausgeht, und die Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs zutreffend einzuschätzen. Immerhin lässt der Verweis auf – nicht näher konkretisierte – Ermittlungsverfahren gegen die Geschäftsführer erkennen, dass sich die Antragsgegnerin mit dem Einzelfall beschäftigt hat.

b) Jedenfalls fällt die im Rahmen der gerichtlichen Ermessensentscheidung in materieller Hinsicht vorzunehmende Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin aus.

Maßgebliches Kriterium innerhalb der durch das Gericht vorzunehmenden Interessenabwägung sind regelmäßig die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung wegen einer Verletzung von Vorschriften, die für die streitgegenständliche Entscheidung von Bedeutung sein können, als offensichtlich rechtswidrig, überwiegt regelmäßig das Aussetzungsinteresse das Vollzugsinteresse. Stellt der Verwaltungsakt sich demgegenüber als offensichtlich rechtmäßig dar, überwiegt in der Regel das Vollzugsinteresse. Darüber hinaus bedarf es im Falle einer behördlichen Anordnung des Sofortvollzugs nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO eines besonderen öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung.

Gemessen daran überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das öffentliche Vollziehungsinteresse des Antragsgegners. Denn die streitgegenständliche Verfügung erweist sich bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig. Die Voraussetzungen des § 3a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung zum Aufbau einer Angebotsstruktur zur Ermöglichung von Testungen auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronateststrukturverordnung – CoronaTestStrukturVO) dürften nicht erfüllt sein. Danach ist eine Beauftragung gemäß § 3 Abs. 3 CoronaTestStrukturVO zu widerrufen, wenn der Betreiber der Teststelle die gewerberechtliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt. Als Gründe für einen Widerruf der Beauftragung können gemäß § 3a Abs. 3 Satz 1 CoronaTestStrukturVO Tatsachen herangezogen werden, die die zuständigen Behörden im Rahmen von eigenen Kontrollen feststellen oder die ihnen durch andere Stellen mitgeteilt werden.

Die danach geforderte Tatsachengrundlage ist nicht dargetan:

aa) Der streitgegenständliche Widerrufsbescheid erweist sich in dieser Hinsicht als ausgesprochen dürftig. Die Antragsgegnerin stellt ausschließlich auf die durch das Hauptzollamt C. am 00.00.0000 durchgeführte Durchsuchung ab und hebt hier die von diesem sichergestellte Kommunikation über den Messengerdienst „WhatsApp“ hervor. Das ist keine tragfähige Begründung. Zum einen ist der Antragsgegnerin vom Hauptzollamt C. nur (auszugsweise) der Chatverlauf aus dem Smartphone des Herrn T. S. vorgelegt worden, der aber seit B. 0000 nicht mehr Geschäftsführer der Antragstellerin ist, so dass geklärt werden müsste und mithin noch nicht geklärt ist, inwieweit seine Aussagen ihr zugerechnet werden können (wobei das Hauptzollamt C. ihn immerhin als faktischen Geschäftsführer einstuft). Zum anderen ist die Antragsgegnerin eine Begründung für die Aussage schuldig geblieben, die Chatverläufe hätten gezeigt, dass die Arbeitsweise grundsätzlich nicht den Vorgaben entsprochen habe. Die Warnungen, dass das Gesundheitsamt unterwegs sei, können nicht gemeint sein. Denn in dem Bescheid heißt es vielmehr, die Warnungen würden das „bestätigen“. Überdies belegen sie im Umkehrschluss noch lange nicht, dass derjenige, der gewarnt hat, oder der Gewarnte grundsätzlich nicht bereit sind, sich an die einschlägigen Vorschriften zu halten. Im Übrigen ist zu konstatieren, dass die Nachrichten zum Teil auch nur allgemeine Dienstanweisungen oder etwa den Hinweis enthalten, die WhatsApp-Gruppe nur für wichtige Nachrichten zu nutzen.

bb) Soweit die Antragsgegnerin erstmals mit Schriftsatz vom 00.00.0000 erhebliche Abweichungen zwischen der Zahl der vor Ort festgestellten und den tatsächlich gemeldeten Testungen geltend macht, vermag auch dieser Vortrag nicht zu überzeugen. Erneut wird vielmehr deutlich, dass die Argumentation der Antragsgegnerin „unausgegoren“ ist, weil nicht klar ist, auf welche Tatsachen sie sich stützt. Sie hat sich darauf beschränkt, dem Gericht eine Übersicht zu übermitteln, in der – aufgeschlüsselt nach den verschiedenen Teststellen – die Zahl der Testungen laut Kontrollbogen und die Zahl der Testungen laut Meldeportal gegenübergestellt werden. Indes ist schon nicht klar, wie diese Zahlen zustande gekommen sind. Zudem wird in keiner Weise deutlich, wie die zum Teil festgestellten Abweichungen zu bewerten sind. Mit der Aussage, die Zahlen würden in regelmäßigen Abständen zugunsten der Antragstellerin abweichen, insinuiert die Antragsgegnerin, dass jene sich einen – mutmaßlich finanziellen – Vorteil verschaffen wollte. Klar gesagt wird das freilich nicht. Überdies drängt sich die Fragen auf, warum der Widerruf nicht von vornherein mit den Abweichungen begründet worden ist. Fraglich ist ferner, warum die Antragsgegnerin diese augenscheinlich bis heute nicht zum Anlass genommen hat, intern zu prüfen, ob ein Abrechnungsbetrug vorliegt, und ggf. bei der Staatsanwaltschaft ein entsprechendes Ermittlungsverfahren zu initiieren.

Im Übrigen hat die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 00.00.0000 klargestellt, dass zwischen dem Meldeportal des Landes NRW und dem Abrechnungsportal der Kassenärztlichen Vereinigung NRW zu unterscheiden ist und dass die Meldungen gegenüber dem Land NRW nichts mit der Abrechnung zu tun haben. Die Antragstellerin ist auch dem Vorwurf entgegengetreten, es seien falsche Fallzahlen gemeldet worden. Hierzu hat sie konkret geltend gemacht, dass die in der Übersicht genannten Kontrollbögen nicht von ihr erstellt worden seien, sondern mutmaßlich im Zuge von Kontrollen durch Mitarbeiter der Antragsgegnerin. Diesem Vorbringen ist die Antragsgegnerin nicht entgegengetreten.

cc) Die Antragsgegnerin wird sich voraussichtlich nicht auf die nicht ordnungsgemäße Durchführung von Testverfahren in den einzelnen Teststellen berufen können. Insbesondere der Verweis auf die Anlage 0.0 in Band X der Verwaltungsakte – „Beschwerden“ – führt nicht weiter. Die Anlage erhält zwar einige Beschwerden. Sie sind indes mit Blick auf den Zeitraum (00 0000 bis 00 0000) und die Anzahl der in Rede stehenden Teststellen – elf – schon zahlenmäßig kaum beeindruckend, da es sich lediglich um rund zehn Meldungen handelt. In keinem einzigen Fall lässt sich anhand der Verwaltungsvorgänge feststellen, dass die Antragsgegnerin dem Vorbringen nachgegangen ist. So aber sind es bloße Behauptungen, die einen Widerruf nicht rechtfertigen können:

Zu der in dem Schriftsatz vom 00.00.0000 beispielhaft angeführten Eingabe des Rektors der H.-Schule Z. vom 00.00.0000 lässt sich nachvollziehen, dass diese noch am selben Tag an den Dezernenten III für B, H. und C. der Antragsgegnerin weitergeleitet worden ist, verbunden mit der Frage, ob es möglich wäre, „dort mal überprüfen zu lassen“. Ob das geschehen ist und ggf. mit welchem Ergebnis, bleibt offen.

Der Anzeige, dass in einem Testzentrum in H. Testzertifkate ohne Abstrich ausgestellt würden, wollte die Antragsgegnerin nicht nachgehen, weil es sich um eine anonyme Beschwerde gehandelt habe (E-Mail vom 00.00.0000).

Zu der Mitteilung des Kreises I. vom 00.00.0000, in einer Teststelle in C. würden PCR-Tests falsch abgerechnet, heißt es in einer E-Mail vom 00.00.0000 lapidar, eine Recherche oder Antwort sei „untergegangen“.

Auch die in dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 00.00.0000 erwähnten Berichte von Besuchern „des Testzentrums“ – welches ist gemeint? – über nicht korrekt durchgeführte Tests sind wenig aussagekräftig. Denn es bleibt durchweg offen, auf welcher persönlichen Expertise diese Einschätzungen beruhen. Auch nach zwei Jahren Corona-Krise ist nicht jeder Laie in der Lage zu beurteilen, ob ein Corona-Test ordnungsgemäß durchgeführt worden ist oder nicht. Dass die Antragsgegnerin mit den Beschwerden konfrontiert worden ist, so dass sie zu den Vorwürfen hätte Stellung nehmen können, lässt sich den Verwaltungsvorgängen nicht entnehmen. Und schließlich ist unklar, ob die Antragsgegnerin das Vorbringen zum Anlass genommen hat, die Vorgehensweise bei den Testungen gezielt zu überprüfen.

(3) Zuletzt kann auch der vage Hinweis auf „belastende Ermittlungsergebnisse“ des Hauptzollamts in dem Schriftsatz vom 00.00.0000 den Widerruf nicht tragen. Dass die Akten der Antragsgegnerin nicht zur Verfügung gestellt werden können, ist mangels näherer Begründung nicht plausibel, zumal wenn es heißt, dass das Gericht sehr wohl unterrichtet werden könnte. Können ihm die Akten zugänglich gemacht werden, so ist nicht klar, warum die Antragsgegnerin keinen Zugriff erhalten sollte. Nach § 24 Abs. 1 VwVfG NRW ist die Behörde zur Ermittlung des für ihre Entscheidung maßgeblichen Sachverhalts von Amts wegen verpflichtet. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, schon gar nicht in einem Eilverfahren, etwaige Versäumnisse der Verwaltung in diesem wesentlichen Punkt nachzuholen. Dabei muss berücksichtigt werden, dass es nicht damit getan ist, sich Kenntnis über die „belastenden Ermittlungsergebnisse“ zu verschaffen. Vielmehr ist auf dieser Grundlage die Frage zu beantworten, ob die Erkenntnisse von Staatsanwaltschaft und/oder Hauptzollamt einen Rückschluss auf die hier allein relevante gewerberechtliche Zuverlässigkeit erlauben. Es muss zur Überzeugung der zuständigen Amtsträger in der öffentlichen Verwaltung feststehen, dass der Gewerbetreibende ein Verhalten an den Tag gelegt hat, das den Schluss rechtfertigt, er werde seinen beruflichen Pflichten künftig (weiterhin) nicht nachkommen.

Vgl. zu § 35 GewO OVG NRW, Beschluss vom 30. November 2016 – 4 A 880/14 –, juris, Rn. 6 f., m.w.N.; ferner Brüning, in: BeckOK GewO, § 35 Rn. 23e (Stand: 01. Januar 2022); Ennuschat, in: Ennuschat/Wank/Winkler, GewO, 9. Auflage 2020, § 35 Rn. 37, jeweils m.w.N.

Diese Prüfung obliegt der Antragsgegnerin. Sofern sie im Zuge dessen relevante Erkenntnisse gewinnen sollte, steht ihr der Weg gemäß § 80 Abs. 7 VwGO offen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 GKG i.V.m. Ziffer 54.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai /1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen.