Verwaltungsgericht Aachen, 1 L 709/21

Gründe:

Der gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige sinngemäße Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die drei für die Besetzung mit den Beigeladenen vorgesehenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A9_vz BBesO auf der Beförderungsliste "TPS BA_JC_nT" mit diesen zu besetzen, bis erneut über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist,

ist begründet.

Die Antragstellerin hat einen nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Denn die Antragsgegnerin beabsichtigt, die Beigeladenen nach A9_vz BBesO zu befördern und ihnen die streitgegenständlichen Beförderungsplanstellen zu übertragen.

Die Antragstellerin hat auch einen nach den genannten Vorschriften erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ihr Bewerbungsverfahrensanspruch ist durch die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen verletzt, und es erscheint möglich, dass sie im Rahmen eines neu durchzuführenden Auswahlverfahrens ausgewählt würde.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Leistungsgrundsatz). Einfachgesetzlich hat dies seinen Niederschlag in den Regelungen der §§ 9 und 22 Abs. 1 BBG gefunden. Dieser Geltungsanspruch ist unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Für die Bewerber um ein öffentliches Amt begründet Art. 33 Abs. 2 GG einen Bewerbungsverfahrensanspruch in Form eines grundrechtgleichen Rechts auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung um ein öffentliches Amt darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris, Rn. 31; BVerwG, Beschlüsse vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris, Rn. 31, und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris, Rn. 19; Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, juris, Rn. 18; OVG NRW, Beschlüsse vom 8. August 2016 - 6 B 646/16 -, juris, Rn. 5, und vom 6. April 2016 - 1 B 221/16 -, juris, Rn. 5.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene Bewerber zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinem Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Ein Anordnungsanspruch ist in den Fällen der vorliegenden Art schon dann zu bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand gemessen an den vorgenannten Prüfungsmaßstäben nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, was bereits der Fall ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, NVwZ 2016, 764; OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Juli 2021 - 1 B 1072/21 -, juris, Rn. 11, vom 31. Mai 2021 - 1 B 430/21 -, juris, Rn. 13, sowie vom 16. April 2021, juris, Rn. 11, jeweils m.w.N.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin durch die getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt.

Die Auswahlentscheidung ist in erster Linie anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstliche Beurteilungen vorzunehmen. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, eine Grundlage für die Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Gebots, Beamte nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzustellen, einzusetzen und zu befördern (Art. 33 Abs. 2 GG), zu bieten.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, a.a.O., Rn. 70, und vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, juris, Rn. 11; BVerwG, Beschlüsse vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, a.a.O., Rn. 22, und vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, juris, Rn. 22 ff.

Dienstliche Beurteilungen sind von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt überprüfbar. Es ist in erster Linie Aufgabe des Dienstherrn oder des für ihn handelnden jeweiligen Vorgesetzten, ein persönlichkeitsbezogenes Werturteil darüber abzugeben, ob und inwieweit der zu beurteilende Beamte den - ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen Akt wertender Erkenntnis steht dem Dienstherrn eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Insoweit hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, anzuwendende Begriffe oder den rechtlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Erlässt der Dienstherr zur Ergänzung der gesetzlichen Vorgaben verwaltungsinterne Richtlinien, so hat er grundsätzlich nach dem Gleichheitssatz ihre gleichmäßige Anwendung hinsichtlich des vorgesehenen Verfahrens und der einzuhaltenden Maßstäbe auf alle Beamten durchzusetzen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, a.a.O., Rn. 70; BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 -, juris, Rn. 14; OVG NRW, Beschlüsse vom 14. September 2015 - 6 A 1128/13 -, juris, Rn. 10, vom 4. August 2015 - 6 B 661/15 - juris, Rn. 14, vom 10. Juli 2015 - 1 B 1474/14 -, juris, Rn. 28, und vom 24. April 2015 - 6 A 2748/13 -, juris, Rn. 6, jeweils m.w.N.

Dienstliche Beurteilungen sind zu begründen. Dies ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) sowie aus der Funktion der dienstlichen Beurteilung, eine tragfähige Grundlage für eine an den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Auswahlentscheidung zu vermitteln. Welches Gewicht den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien im konkreten Einzelfall zukommt, ist dieser Bestimmung nicht zu entnehmen. Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens ist es daher Sache des Dienstherrn festzulegen, welches Gewicht er den einzelnen Eignungskriterien zumessen will. Das abschließende Gesamturteil ist dementsprechend durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden. Gesamturteil und Einzelbewertungen müssen dabei in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt. Dies erfordert aber keine Folgerichtigkeit nach rechnerischen Gesetzmäßigkeiten, etwa in der Art, dass die Gesamtwertung das arithmetische Mittel aus den Einzelnoten sein muss. Vielmehr ist die rein rechnerische Ermittlung des Gesamturteils ohne eine entsprechende Rechtsgrundlage sogar unzulässig.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 -, juris, Rn. 59 ff., vom 28. Januar 2016 - 2 A 1.14 -, juris, Rn. 30, und vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris, Rn. 33.

Einer Begründung des Gesamturteils bedarf es insbesondere dann, wenn sich dieses nicht ohne weiteres aus den Einzelbegründungen herleiten lässt. Dies gilt vor allem, wenn - wie hier - für die Benotung der Einzelmerkmale und die Bildung der Gesamtnote unterschiedliche Beurteilungsskalen vorgesehen sind; für die Einzelbewertungen gilt eine fünfstufige Skala mit den Bewertungsstufen "In geringem Maße bewährt" bis "Sehr gut". Die Gesamtbewertung erfolgt hingegen nach einer sechsstufigen Skala, die zusätzlich die Höchstnote "Hervorragend" vorsieht. Die sechs Notenstufen sind ihrerseits in je drei Ausprägungsgrade ("Basis", "+" und "++") unterteilt.

Vgl. zur Kritik an diesem Beurteilungssystem OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Mai 2021 - 1 BB 430/21 -, a.a.O., Rn. 24ff., vom 23. September 2019 - 1 B 1428/18 -, juris, Rn. 8f., und vom 23. Oktober 2018 - 1 B 666/18 -, juris, Rn. 17ff., m.w.N.

Liegen unterschiedliche Beurteilungsskalen für die Benotung der Einzelmerkmale und die Bildung des Gesamturteils vor, muss erläutert werden, wie sich die unterschiedlichen Bewertungsskalen zueinander verhalten und wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen gebildet wurde. Denn das verwendete Beurteilungssystem erscheint nur dann widerspruchsfrei, wenn bereits "sehr gute" Bewertungen der Einzelkriterien im Ergebnis auf ein Gesamturteil im Bereich "Hervorragend" führen können (was sie freilich nicht müssen). Ebenso müssen auch schon "gute" Einzelbewertungen im Gesamtergebnis gegebenenfalls eine Einstufung innerhalb der Notenstufe "Sehr Gut" rechtfertigen können (usw.). Zudem erschließt sich in diesem Zusammenhang nicht schon aus sich heraus die Bedeutung der vergebenen Einzelbewertungen für den im Sinne einer Binnendifferenzierungsmöglichkeit in der Notenskala vorgesehenen Ausprägungsgrad (Basis, + bzw. ++) der Notenstufe. Schon die Art und Weise der Vornahme der vorerwähnten Zuordnungen bedarf einer - nicht nur pauschalen - Begründung. Dies gilt erst recht, wenn zusätzlich in die Gesamtbewertung einzustellen und zu gewichten ist, dass der zu Beurteilende in dem Beurteilungszeitraum eine gemessen an seinem Statusamt höherwertige Tätigkeit verrichtet hat. Denn in diesem Fall müssen die auf dem höherwertigen Arbeitsposten erbrachten und an dessen Anforderungen gemessenen Leistungen zunächst zu den abstrakten Anforderungen des von dem Beamten inngehabten Statusamts in Beziehung gesetzt, und sodann den in den fünf- bzw. sechsstufigen Notenskalen für die Einzelmerkmale und das Gesamturteil zugeordnet werden. Die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil sind umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist. Gänzlich entbehrlich ist eine Begründung für das Gesamturteil jedoch nur dann, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note - vergleichbar einer Ermessensreduzierung "auf Null" - geradezu aufdrängt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2016 - 2 A 1.14 -, a.a.O., Rn. 31 ff., und vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, a.a.O., Rn. 33 ff., vgl. explizit zu den Beförderungsrunden der Telekom AG: OVG NRW, Beschlüsse vom OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Mai 2021 - 1 B 430/21 -, a.a.O., Rn. 15, vom 16. April 2021, a.a.O., Rn. 21, und vom 28. August 2019 - 1 B 593/19 -, juris, Rn. 10 ff., m.w.N., VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 20. Juni 2018 - 12 L 3561/17 -, n. v.; VG Düsseldorf, Beschluss vom 28. März 2018 - 10 L 3571/17 -, n. v.

Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung der Antragstellerin für den Zeitraum 1. September 2018 bis 31. August 2020 als rechtswidrig. Zwar konnte diese Beurteilung für die Beförderungsauswahlentscheidung herangezogen werden, obwohl die Antragstellerin Widerspruch gegen sie eingelegt hat, da eine dienstliche Beurteilung kein Verwaltungsakt ist und daher nicht bestandskräftig werden kann. Die Beurteilung der Antragstellerin ist jedoch im Vergleich mit den Beurteilungen der Beigeladenen nicht widerspruchsfrei, sondern erscheint willkürlich.

Ein Mangel folgt schon daraus, dass die von der Antragsgegnerin erwähnte Übersetzungsmatrix, um die von der Bundesagentur für Arbeit genutzten Leistungs- und Entwicklungsdialoge (LEDi) an die Beurteilungsformulare der Telekom AG anzupassen, fehlerhaft angewandt wurde. Die Arbeitsqualität und Arbeitsquantität der Antragstellerin wurde von der Bundesagentur mit "B - übertrifft die Anforderungen" bewertet; dies gilt gleichfalls für die Beigeladenen zu 2. und 3., während die Beigeladene zu 1. bei der Arbeitsquantität nur ein "C - entspricht den Anforderungen in jeder Hinsicht" erreichte und damit schlechter bewertet wurde als die Antragstellerin. Gleichwohl führte die Übersetzung in die Bewertungsskala der Telekom AG dazu, dass die Antragstellerin beim Merkmal Arbeitsergebnisse ein "Gut" erhielt, während alle Beigeladenen mit "Sehr Gut" beurteilt wurden. Eine nachvollziehbare Begründung für diesen Übersetzungsschritt findet sich nicht. In den Beurteilungen ist allein ein inhaltsleerer Füllsatz zu finden: Das Ergebnis ist in Anbetracht der erzielten Leistungen der Beamtinnen und Beamten, die auf derselben Beurteilungsliste zu vergleichen sind, zu verbessern und daher mit "Sehr Gut" zu bewerten. Dieser Satz fehlt bei der Antragstellerin.

Auch die Übersetzung der Kompetenzbeurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1. ist nicht nachvollziehbar. Die Antragstellerin weist viermal "++" auf und zweimal "+"; übersetzt wird dies jeweils mit einem "Gut" bei der Praktischen Arbeitsweise sowie bei der Fachlichen und Sozialen Kompetenz und dem Wirtschaftlichen Handeln. Bei der Allgemeinen Befähigung folgt aus den zwei Bewertungen mit "+" ein "Rundum Zufriedenstellend". Die Beigeladene zu 1. weist ebenfalls viermal "++" und zweimal "+" auf, kommt nach der Übersetzung jedoch auf drei "Sehr Gut" und zwei "Gut", jeweils begründet mit dem oben genannten Füllsatz. Die Kompetenzbeurteilungen der Beigeladenen zu 2. und 3. fallen besser aus, so dass die Übersetzungen hier nicht zu bemängeln sind.

Den aufgezeigten Mängeln kann auch nicht entgegen gehalten werden, die Beigeladenen übten eine höherwertige Tätigkeit aus als die Antragstellerin, und dies bedürfe bei der Beurteilung der Berücksichtigung. Zwar ist der Ansatz zutreffend, dass die auf einem höheren Dienstposten erzielte Note auf eine bessere Leistung schließen lässt als die identische Note, die auf einem niedriger bewerteten Dienstposten erzielt wurde.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Mai 2021 - 1 B 430/21 -, a.a.O., Rn. 15, m.w.N.

Vorliegend sind jedoch sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladenen nach A 8 BBesO besoldet, und dieser Besoldungsgruppe entspricht laut dienstlicher Beurteilung im Wesentlichen auch ihre im Beurteilungszeitraum ausgeübte Tätigkeit. Dass die Antragstellerin erst zum 1. Dezember 2018 nach A 8 BBesO befördert wurde, ist angesichts des sich anschließenden Beurteilungszeitraums von 21 Monaten im Vergleich zu 24 Monaten bei den Beigeladenen nicht von Belang. Entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung haben die Beigeladenen danach ihre Leistungen gerade nicht in einer höherwertigen Tätigkeit verglichen mit ihrem Statusamt erbracht. Dass die LEDis der Beigeladenen zu 3. diese durchgehend mit der Besoldungsgruppe A 7 BBesO aufführt, obwohl die Beigeladene zu 3. bereits 2014 zur Posthauptsekretärin (A 8 BBesO) befördert wurde, ist hier nicht von Bedeutung.

Schließlich kann sich die Antragsgegnerin zur Rechtfertigung ihrer Auswahlentscheidung - soweit man dies im Wege der Auslegung dem Vortrag entnehmen könnte - auch nicht darauf berufen, dass der LEDi der Antragstellerin vom Oktober 2018 ihre Tätigkeit in einem Amt der Besoldungsgruppe A 7 BBesO betraf und daher von einer höherwertigen Tätigkeit der Beigeladenen auszugehen sei. Die Bundesagentur für Arbeit hat durch Fortschreibungserklärungen vom 21. Oktober 2019, vom 18. November 2019 und vom 19. August 2020 die dort getroffenen Beurteilungsaussagen für den danach liegenden Zeitraum bestätigt und damit auch die Tätigkeit der Antragstellerin nach ihrer Beförderung mit den entsprechenden Bewertungen versehen, ohne einen Verschlechterung vorzunehmen. Demzufolge weist die Begründung des Gesamtergebnisses in der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin durch die Telekom AG ausdrücklich darauf hin, dass die Aussagen für den Zeitraum, für den der LEDi erstellt worden sei, durch die Fortschreibungserklärungen auch für den nachfolgenden, den Beurteilungszeitraum umfassenden Zeitraum zuträfen.

Schließlich sind die Aussichten der Antragstellerin, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen. Übersetzt man ihre Bewertung der Bundesagentur für Arbeit nach den gleichen Maßstäben wie die der Beigeladenen, ist nicht ersichtlich, warum man ihr nicht auch ein "Sehr Gut - Basis" zusprechen könnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladenen keine Anträge gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben, entspricht es der Billigkeit, ihre etwaigen außergerichtlichen Kosten nicht für erstattungsfähig zu erklären.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 S. 4 GKG und berücksichtigt mit einem Betrag von einem Viertel der Jahresbezüge des angestrebten Amtes den vorläufigen Charakter des Verfahrens.