Verwaltungsgericht Aachen, 7 L 214/21

G r ü n d e :

Der Antrag hat in der Sache Erfolg.

Er ist zulässig. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO statthaft, da einer Klage gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 00. 0000 0000 gemäß § 28 Abs. 3 i.V.m. § 16 Abs. 8 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045) in der seinerzeit gültigen Fassung vom 16. Dezember 2020 (BGBl. I S. 3136) – Ziffer 1 der Ordnungsverfügung – bzw. gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 112 JustG NRW (Ziffer 2 der Ordnungsverfügung) keine aufschiebende Wirkung zukommt.

Der Antrag ist auch begründet.

Die in materieller Hinsicht vorzunehmende Interessenabwägung fällt zugunsten des Antragstellers aus. Maßgebliches Kriterium innerhalb der Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, überwiegt das Aussetzungsinteresse das Vollzugsinteresse. Denn an einer sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kann kein öffentliches Interesse bestehen kann. Erweist sich nach der genannten Überprüfung der angefochtene Bescheid als offensichtlich rechtmäßig, so führt dies in Fällen des gesetzlich angeordneten Sofortvollzuges regelmäßig dazu, dass der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen ist.

Gemessen daran überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Vollziehungsinteresse des Antragsgegners. Denn die in Rede stehenden Maßnahmen erweisen sich bei summarischer Prüfung als (nunmehr) offensichtlich rechtswidrig.

1.) Absonderung

a) Die zeitlich unbefristete Absonderung des Antragstellers durfte nicht auf der Grundlage der §§ 28 Abs. 1, 30 Abs. 1 IfSG angeordnet werden.

Zwar kann zu Gunsten der Antragsgegnerin unterstellt werden, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Absonderung dem Grunde nach vorgelegen haben. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG trifft die zuständige Behörde, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a Absatz 1 und in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.

Die zuständige Behörde hat gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 IfSG anzuordnen, dass Personen, die an Lungenpest oder an von Mensch zu Mensch übertragbarem hämorrhagischem Fieber erkrankt oder dessen verdächtig sind, unverzüglich in einem Krankenhaus oder einer für diese Krankheiten geeigneten Einrichtung abgesondert werden. Bei sonstigen Kranken sowie Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen und Ausscheidern kann nach § 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG angeordnet werden, dass sie in einem geeigneten Krankenhaus oder in sonst geeigneter Weise abgesondert werden, bei Ausscheidern jedoch nur, wenn sie andere Schutzmaßnahmen nicht befolgen, befolgen können oder befolgen würden und dadurch ihre Umgebung gefährden.

Aus § 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG ergibt sich, dass Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige und Ausscheider einer Quarantänemaßnahme nach dieser Vorschrift unterzogen werden dürfen. Diese Adressatenkreise sind in § 2 Nr. 4 bis Nr. 7 IfSG legaldefiniert. Danach ist ein „Krankheitsverdächtiger“ eine Person, bei der Symptome bestehen, welche das Vorliegen einer bestimmten übertragbaren Krankheit vermuten lassen; ein „Ausscheider“ ist eine Person, die Krankheitserreger ausscheidet und dadurch eine Ansteckungsquelle für die Allgemeinheit sein kann, ohne krank oder krankheitsverdächtig zu sein. „Ansteckungsverdächtiger“ ist schließlich eine Person, von der anzunehmen ist, dass sie Krankheitserreger aufgenommen hat, ohne krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider zu sein.

Die Aufnahme von Krankheitserregern i.S.d. § 2 Nr. 7 IfSG ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anzunehmen, wenn der Betroffene mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Kontakt zu einer infizierten Person oder einem infizierten Gegenstand hatte. Die Vermutung, der Betroffene habe Krankheitserreger aufgenommen, muss naheliegen. Eine bloß entfernte Wahrscheinlichkeit genügt nicht. Demzufolge ist die Annahme eines Ansteckungsverdachts nicht schon gerechtfertigt, wenn die Aufnahme von Krankheitserregern nicht auszuschließen ist. Andererseits ist auch nicht zu verlangen, dass sich die Annahme geradezu aufdrängt. Erforderlich und ausreichend ist, dass die Annahme, der Betroffene habe Krankheitserreger aufgenommen, wahrscheinlicher ist als das Gegenteil. Für die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit einer Ansteckungsgefahr gilt dabei allerdings kein strikter, alle möglichen Fälle gleichermaßen erfassender Maßstab. Es ist der allgemeine polizeirechtliche Grundsatz heranzuziehen, dass an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist, wobei insbesondere auch das Ansteckungsrisiko einer Krankheit und die Schwere des Krankheitsverlaufes in den Blick zu nehmen sind. Ob gemessen daran ein Ansteckungsverdacht im Sinne von § 2 Nr. 7 IfSG zu bejahen ist, beurteilt sich unter Berücksichtigung der Eigenheiten der jeweiligen Krankheit und der verfügbaren epidemiologischen Erkenntnisse und Wertungen sowie anhand der Erkenntnisse über Zeitpunkt, Art und Umfang der möglichen Exposition der betreffenden Person und über deren Empfänglichkeit für die Krankheit.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16.11 –, juris Rn. 28 ff.

Das Robert-Koch-Institut, dessen Einschätzungen als nationaler Behörde zur Vorbeugung übertragbarer Krankheiten sowie zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 IfSG) besonderes Gewicht zukommt, stellt es in das Ermessen des Gesundheitsamtes, auch Personen mit Aufenthalt mit einem bestätigten COVID-19-Fall in einem Raum (auch für eine Dauer von weniger als 10 Minuten) oder in schwer zu überblickenden Kontaktsituation (z.B. Schulklassen oder Gruppenveranstaltungen) und unabhängig von der individuellen Risikoermittlung als Kontaktperson I einzustufen.

Vgl. Robert-Koch-Institut, Kontaktpersonen-Nachverfolgung bei SARS-CoV-2-Infektionen (Stand: 07. April 2021), Ziffer 3.1.1, abrufbar unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/ Kontaktperson/Management.html.

Ob gemessen daran die Einstufung des Antragstellers als Ansteckungsverdächtiger i.S.d. § 2 Abs. 7 IfSG zu Unrecht erfolgt ist, lässt sich aufgrund der Feststellungen in der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung nicht abschließend beurteilen. Denn sie beschränkt sich auf die Aussage, dass der Antragsteller Kontakt mit einem positiv getesteten Kind gehabt habe, und überlässt so die konkreten Umstände des Falles der Phantasie des Lesers. Der vom Robert-Koch-Institut befürwortete Verzicht auf eine individuelle Risikoermittlung entbindet die Behörde nicht davon, die dieser Einschätzung zugrunde liegenden Tatsachen zu ermitteln.

Vgl. zu den Kindern einer Kita-Gruppe: VG Cottbus, Beschluss vom 18. Februar 2021 – 8 L 70/21 – juris Rn. 16.

Da der Antragsteller nach Angaben seiner Eltern mit dem positiv getesteten Kind dieselbe Kindergartengruppe besucht hat, kann ein Ansteckungsverdacht i.S.d. § 2 Nr. 7 IfSG freilich unterstellt werden.

Allerdings stellt sich die Anordnung einer Absonderung auf unbefristete Zeit als unverhältnismäßig dar.

Ist eine Kontaktperson der Kategorie I festgestellt, empfiehlt das Robert-Koch-Institut in seiner oben zitierten Handreichung die Anordnung einer häuslichen Quarantäne für 14 Tage.

Vgl. Robert-Koch-Institut, Kontaktpersonen-Nachverfolgung bei SARS-CoV-2-Infektionen (Stand: 07. April 2021), Ziffer 3.2.2, abrufbar unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/ Kontaktperson/Management.html.

Diese Empfehlung steht in Einklang mit den gültigen Empfehlungen der Weltgesundheitsorganisation (WHO), des Europäischen Zentrums für die Prävention und die Kontrolle von Krankheiten (ECDC), des US Centers for Disease Control (US CDC) und der Mehrzahl der europäischen und asiatischen Länder.

Vgl. Robert-Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin Nr. 39/2020 vom 24. September 2020, S. 5.

Hintergrund ist, dass die Erkrankung eine Inkubationszeit von bis zu 14 Tagen aufweist, während derer potentielle Infektiosität besteht. Die Inkubationszeit gibt die Zeit von der Ansteckung bis zum Beginn der Erkrankung an. Die mittlere Inkubationszeit (Median) wird in den meisten Studien mit 5-6 Tagen angegeben. In verschiedenen Studien wurde berechnet, zu welchem Zeitpunkt 95% der Infizierten Symptome entwickelt hatten, dabei lag das 95. Perzentil der Inkubationszeit bei 10-14 Tagen.

Vgl. Robert-Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19 (Stand: 18. März 2021), Ziffer 5, abrufbar unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html.

Angesichts dieser Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts wird in der Begründung der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin schon nicht deutlich, weshalb ein Enddatum der angeordneten Absonderung des Antragstellers nicht benannt worden ist. Zur Beendigung wird vielmehr lediglich ausgeführt, eine Aufhebung könne erst nach Vorlage eines negativen PCR-Testergebnisses erfolgen; dabei wird die Aufhebung nicht nur von dem Testergebnis, sondern auch davon abhängig gemacht, dass „nach Wertung der Gesamtumstände“ eine Weiterverbreitung der Krankheit nicht mehr zu befürchten sei.

Diese Begründung ist unzureichend.

Zum einen ist nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin den Ermessensspielraum überhaupt erkannt hat, der ihr auch in Bezug auf die Regelung der Dauer der Absonderung zukommt. Die Durchführung eines PCR-Tests wird als alternativlos dargestellt. Das steht mit den gesetzlichen Vorgaben nicht in Einklang. Schreibt § 30 Abs. 1 Satz 1 IfSG die Anordnung einer Absonderung noch zwingend vor, so ist sie nach dem hier einschlägigen § 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG ausdrücklich in das Ermessen der Behörde gestellt, wenn es heißt, dass bei sonstigen Kranken sowie Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen und Ausscheidern eine Absonderung angeordnet werden „kann“. Aussagen darüber, wann die Absonderung zu beenden ist, trifft § 30 IfSG zwar nicht. Dem Sinn und Zweck der Norm lässt sich allerdings entnehmen, dass eine Absonderung nur so lange erfolgen darf, wie die mit der Absonderung einzudämmenden Risiken überhaupt bestehen. Mit welchen Mitteln die zuständige Behörde zu der relevanten Risikobewertung gelangt, gibt das IfSG hingegen nicht vor. Vor diesem Hintergrund ist § 17 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung zur Testung in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 und zur Regelung von Absonderungen nach § 30 IfSG (Corona-Test- und Quarantäneverordnung – CoronaTestQuarantäneVO) vom 11. März 2021 auszulegen. Danach „können“ die örtlichen Ordnungs- und Gesundheitsbehörden einen vorsorglichen PCR- oder Coronaschnelltest anordnen. Warum aus Sicht der Antragsgegnerin ausschließlich ein PCR-Test in Frage kommt, ergibt sich aus der Ordnungsverfügung mit keinem Wort.

Zum anderen ist die für die Verhältnismäßigkeit gebotene Erforderlichkeit nicht gewahrt, weil aufgrund des Verweises auf die nicht näher erläuterte „Wertung der Gesamtumstände“ völlig unklar ist, ab welchem Zeitpunkt die Antragsgegnerin 1.) von einer Symptomfreiheit ausgeht und 2.) diese als so relevant einstuft, dass die Absonderungsverpflichtung aufgehoben wird. Kontaktpersonen der Kategorie I weisen grundsätzlich keine Symptome einer COVID-19 Krankheit auf. Will man die Aufhebung der Absonderung deshalb an eine solche Symptomfreiheit knüpfen, müsste darüber hinaus ein Zeitpunkt bestimmt werden, ab welchen die Symptomfreiheit für eine fehlende Ansteckungsgefahr spricht. Andernfalls ist für den Betroffenen nicht nachvollziehbar, unter welchen Voraussetzungen eine Absonderungspflicht endet. Das Beenden der Maßnahme ist nicht in das Belieben der Behörde gestellt.

Zugleich macht der nebulöse Verweis auf die „Wertung der Gesamtumstände“ die Ordnungsverfügung unbestimmt. Dies widerspricht der Vorgabe des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW.

b) Ungeachtet dessen ist die Absonderungsanordnung jedenfalls aufgrund des Zeitablaufs als nunmehr unverhältnismäßig und damit rechtswidrig anzusehen. Denn für die Anordnung eines PCR-Tests würde es zum jetzigen Zeitpunkt tatbestandlich an dem erforderlichen Ansteckungsverdacht i.S.d. § 2 Nr. 7 IfSG fehlen.

Die vom Robert-Koch-Institut aufgrund wissenschaftlicher Studien für maßgeblich erachtete Inkubationszeit von 14 Tagen ist mittlerweile deutlich überschritten. Ausgehend von dem 15. März 2021 als Tag des Primärkontakts sind 25 Tage vergangen. Besondere Umstände, die es ausnahmsweise rechtfertigen könnten, die übliche Dauer einer Quarantäne (deutlich) zu überschreiten, sind weder dargetan noch ersichtlich. Angesichts dessen ist auch ohne Durchführung eines Tests die Annahme eines Ansteckungsverdachts i.S.d. § 2 Nr. 7 IfSG nicht mehr gerechtfertigt. Unabhängig von dem im Einzelfall erforderlichen Grad der Wahrscheinlichkeit einer Aufnahme von Krankheitserregern hat der Gesetzgeber den Begriff des „Ansteckungsverdächtigen“ jedenfalls krankheits- und personenbezogen definiert: Entscheidend für einen Ansteckungsverdacht ist ausschließlich die Wahrscheinlichkeit eines (in der Vergangenheit liegenden) Infektionsvorgangs. Im Hinblick auf eine Infektion mit SARS-CoV-2 erscheint es aus Sicht des Bayerischen VGH naheliegend, einen solchen Ansteckungsverdacht jedenfalls in solchen Konstellationen zu bejahen, in denen nach Einschätzung des Bundes ein Testungsanspruch nach Maßgabe der §§ 2 und 3 der Verordnung zum Anspruch auf Testung in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronavirus-Testungsverordnung – TestV) besteht.

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 02. März 2021 – 20 NE 21.353 –, juris Rn. 16 m.N.

Legt man dieses Kriterium zugrunde, so ist ein Ansteckungsverdacht zu verneinen. § 2 Abs. 1 Satz 1 TestV setzt voraus, dass es in den letzten zehn Tagen einen Kontakt zu einer mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infizierten Person gegeben hat. Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 TestV besteht der Anspruch bis zu 21 Tage nach dem Kontakt zu einer mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infizierten Person, wenn die Testung zur Aufhebung der Absonderung erfolgt. Dieselben Fristen sind in § 3 Abs. 1 Satz 1 und 2 TestV normiert. Vorliegend ist indes selbst die 21-Tage-Frist abgelaufen.

Ein PCR-Test kann auch nicht mehr aus Vorsorge angeordnet bzw. als Bedingung für die Beendigung der Absonderung aufrechterhalten werden. Ein verpflichtender Test bedarf einer Rechtsgrundlage. Dieses Erfordernis ergibt sich aus dem Umstand, dass die obligatorische Testung jedenfalls als ein Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG einzustufen ist. Der Standard einer Testung auf eine Infektion mit SARS-CoV-2 ist derzeit noch die Untersuchung einer auf der Grundlage einer mittels eines Nasen-Rachen-Abstrichs gewonnenen Probe.

Vgl. Robert-Koch-Institut, Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 (Stand: 12. März 2021), abrufbar unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html.

Dabei handelt es sich per se um eine unangenehme Prozedur, auch wenn sich das Gesundheitsamt des Kreises Euskirchen gegenüber den Eltern des Antragstellers in der E-Mail vom 06. April 2021 noch so sehr bemüht hat, die Untersuchungsmethode als „eine der mildesten“ darzustellen. Die Nasen-Rachen-Abstriche können zudem selbst bei stets fachgerechter Ausführung – insbesondere bei häufiger und fortlaufender Wiederholung – zu nicht nur unerheblichen Schleimhautreizungen führen.

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 02. März 2021 – 20 NE 21.353 – juris Rn. 22 zur Einordnung als Nachteil von hinreichendem Gewicht i.S.d. § 47 Abs. 6 VwGO jedenfalls bei Anordnung einer mehrmals wöchentlichen Testung.

Zwar mag eine Rechtsgrundlage für die Anordnung eines PCR-Tests in den §§ 25 Abs. 1, 28 Abs. 1 oder 29 Abs. 1 IfSG bestehen. Indes ist allen Normen gemein, dass sie zumindest einen Ansteckungsverdacht voraussetzen, der in der vorliegenden Konstellation, wie dargelegt, aber nicht mehr angenommen werden kann.

Untermauert wird diese Annahme durch den ärztlich durchgeführten Antigen-Schnelltest vom 29. März 2021 mit negativem Ergebnis.

Es gibt nach alledem keine Rechtfertigung, den Antragsteller in der theoretisch endlosen häuslichen Absonderung zu belassen und ihn so erheblich in seiner grundgesetzlich garantierten Freiheit zu beschränken.

2.) Zwangsgeldandrohung

Vor diesem Hintergrund erhellt zugleich, dass auch die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 2 der Ordnungsverfügung vom 23. März 2012 keinen Bestand mehr haben kann. Mit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 23. März 2021 fehlt es an einem vollstreckbaren – bestandskräftigen oder sofort vollziehbaren – Grundverwaltungsakt gemäß § 55 Abs. 1 VwVG NRW.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

II.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Von einer Reduzierung des Regelstreitwerts wird abgesehen, da die Entscheidung im Eilverfahren die Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorwegnehmen wird.