Verwaltungsgericht Aachen, 1 L 480/21

G r ü n d e

Der gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige, unter Berücksichtigung der erteilten Einstellungszusage dahingehend auszulegende sinngemäße Antrag des Antragstellers,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf im September 2021 in den mittleren Polizeivollzugsdienst der Bundesrepublik Deutschland einzustellen,

hat in der Sache keinen Erfolg; er ist unbegründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes treffen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Im Hinblick auf die durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Garantie effektiven Rechtsschutzes ist der Antrag begründet, wenn der geltend gemachte Anspruch hinreichend wahrscheinlich ist (Anordnungsanspruch) und es dem Antragsteller schlechthin unzumutbar ist, das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abzuwarten (Anordnungsgrund).

Das Begehren des Antragstellers zielt auf eine mit dem Sinn und Zweck der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nicht zu vereinbarende Vorwegnahme der Hauptsache ab. Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sind deshalb strenge Anforderungen sowohl an den Anordnungsgrund als auch an den Anordnungsanspruch zu stellen.

Eine Vorwegnahme der dem Hauptsacheverfahren vorbehaltenen Entscheidung ist nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn ein wirksamer Rechtsschutz im ordentlichen Verfahren nicht erreichbar ist, dem Antragsteller ohne Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen (Anordnungsgrund) und er nach dem von ihm glaubhaft gemachten Sachverhalt im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen würde (Anordnungsanspruch), wobei an die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens ein strenger Maßstab anzulegen ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2021 - 1 B 1102/21 -, juris, Rn. 7, m.w.N.; VG Aachen, Beschlüsse vom 21. Juni 2019 - 1 L 505/19 - und vom 21. August 2019 - 1 L 887/19 -, beide nicht veröffentlicht.

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt: Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht; es ist nicht davon auszugehen, dass er in einem späteren Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen würde, da er einen Anspruch auf Ernennung zum Beamten auf Widerruf weder aus der Einstellungszusage vom 29. März 2021 noch aus Art. 33 Abs. 2 GG herleiten kann.

Ein Ernennungsanspruch ergibt sich nicht aus einer rechtswirksamen Zusicherung. Der Antragsteller stützt seinen Antrag maßgeblich auf die mit Bescheid vom 29. März 2021 ausgesprochene Einstellungszusage. Es handelt sich hierbei zwar um eine Zusicherung gemäß § 38 Abs. 1 VwVfG, diese hat jedoch durch die zu Tage getretenen Aktivitäten des Antragstellers auf den Social-Media-Plattformen "Facebook" und "Instagram" ihre Bindungswirkung nach § 38 Abs. 3 VwVfG verloren.

Das Schreiben vom 29. März 2021 ist als Zusicherung im Sinne des § 38 VwVfG einzuordnen mit dem Inhalt, den Antragsteller als Beamten auf Widerruf zum Polizeimeisteranwärter einzustellen. § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG definiert die Zusicherung als eine von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen. Sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Form. Die Zusicherung stellt eine verbindliche Selbstverpflichtung der Behörde dar, unter den angegebenen Voraussetzungen einen im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG hinreichend bestimmten künftigen Verwaltungsakt (nicht) zu erlassen. Ob der Inhalt einer behördlichen Erklärung die Voraussetzungen einer Zusicherung erfüllt, ist durch Auslegung nach dem objektiven Sinngehalt, wie er für den Adressaten unter Berücksichtigung aller Umstände erkennbar ist (objektiver Empfängerhorizont), zu ermitteln. Von einer Zusicherung abzugrenzen sind Auskünfte, Hinweise und informelle Absprachen, die für das künftige Verhalten der Behörde von Bedeutung sind oder sein können.

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 21. Auflage 2020, § 38, Rn. 7 ff.

Gemessen daran ist das Schreiben der Antragsgegnerin als verbindliche Erklärung einzustufen. Es ist mit dem Betreff "Einstellung in den mittleren Polizeivollzugsdienst in der Bundespolizei" überschrieben und deutet hierdurch den Erhalt einer gesicherten Rechtsposition an. Dem Antragsteller wird bereits nach der Anrede mitgeteilt, dass er für die Einstellung als Polizeimeisteranwärter vorgesehen sei. Die Antragsgegnerin erklärt überdies, dass bei Dienstantritt im September 2021 seine Ernennung erfolge und wünscht bereits einen "guten Start bei der Bundespolizei". Das Schreiben lässt den eindeutigen Willen erkennen, den Antragsteller im September 2021 zum Polizeimeisteranwärter zu ernennen, ohne dass es dazu noch weiterer Prüfungen, Zwischenschritte oder Voraussetzungen bedürfte.

Der Hinweis darauf, dass für die geplante Einstellung zudem Voraussetzung sei, dass die beamtenrechtlichen Grundlagen vorlägen, u.a. die Polizeidiensttauglichkeit, spiegelt lediglich den gesetzlichen Gedanken des § 38 Abs. 3 VwVfG wider und wiederholt den insoweit bereits gesetzlich vorgesehenen möglichen Wegfall der Bindungswirkung bei veränderter Sachlage. Er rechtfertigt daher nicht die Annahme, es handle sich bei diesem Schreiben nicht bereits selbst um eine verbindliche Zusage.

Vgl. Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 6. September 2017 - 12 B 34/17 -, juris, Rn. 8.

Die Bindungswirkung der Zusicherung ist aber nachträglich gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG entfallen. Hiernach ist die Behörde an die Zusicherung nicht mehr gebunden, wenn sich die Sach- oder Rechtslage nach Abgabe der Zusicherung derart ändert, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte. § 38 Abs. 3 VwVfG enthält einen spezialgesetzlich geregelten Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Diese Regelung geht den Widerrufsgründen des § 49 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwVfG vor. Sie gibt - insoweit ähnlich wie § 49 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwVfG und § 60 VwVfG - in Abwägung des individuellen Vertrauens des Bürgers auf den Bestand einer einmal gegebenen Zusicherung einerseits und des öffentlichen Interesses an der Berücksichtigung nachträglicher Veränderungen der objektiven Sach- oder Rechtslage andererseits dem letztgenannten Gesichtspunkt den Vorrang. Insofern enthält § 38 Abs. 3 VwVfG im Falle nachträglicher Veränderungen der Sach- oder Rechtslage weitere spezielle Grenzen für den Schutz von Vertrauen auf Wirksamkeit und Fortbestand einer einmal gegebenen behördlichen Zusicherung. Die Bindungswirkung entfällt nach dieser Vorschrift unabhängig von der Bekanntgabe einer Aufhebungsentscheidung bereits mit der objektiven Änderung der Sach- oder Rechtslage. Maßgebend dafür, ob solche nachträglichen, rechtsvernichtenden Umstände eingetreten sind, ist ein Vergleich der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der ursprünglichen Zusicherung mit denjenigen im Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung. Es kommt dabei nicht auf die subjektiven Vorstellungen des einzelnen Bediensteten an, der die Zusicherung gegeben hat, sondern darauf, ob bei objektiver Betrachtung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Rechtssätze, deren Vollzug oder Wahrung der zugesicherte Verwaltungsakt dient, zu erwarten wäre, dass die Zusicherung auch in Ansehung der veränderten Umstände erneut gegeben worden wäre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1995 - 11 C 29/93 -, juris, Rn. 26.

Vorliegend hat sich die Sachlage durch die Ende Juni 2021 bekannt gewordenen Aktivitäten des Antragstellers auf "Facebook" und "Instagram" geändert. Bei objektiver Betrachtung kann davon ausgegangen werden, dass die Behörde bei Kenntnis der maßgeblichen Umstände die Einstellungszusage nicht erteilt hätte, da in einer Gesamtschau ihre Einschätzung, es bestünden Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers, rechtlich nicht zu beanstanden ist.

Nach der für Einstellungsbegehren und auch den Fall der Einstellungszusage einschlägigen Norm des Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Diese Vorschrift gewährt allerdings keinen unbedingten Einstellungsanspruch, sondern vermittelt dem Bewerber lediglich ein grundrechtsgleiches Recht darauf, dass über seinen Antrag auf Zugang zu öffentlichen Ämtern nur nach Maßgabe seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ermessensfehlerfrei entschieden wird. Die von dem Dienstherrn dabei vorzunehmende Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das angestrebte Amt – hier der charakterlichen Eignung des Antragstellers für das Amt eines Polizeimeisters im Polizeivollzugsdienst des Bundes – ist ein Akt wertender Erkenntnis und unterliegt daher nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Das Gericht hat nur zu überprüfen, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2021 - 1 B 1102/21 -, a.a.O., Rn. 9, m.w.N.

Dabei darf der Dienstherr die Einstellung eines Bewerbers bereits dann ablehnen, wenn berechtigte Zweifel an dessen Eignung bestehen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Dezember 2016 – 1 B 1194/16 –, juris, Rn. 15 f., m.w.N., vom 2. November 2016 – 6 B 1172/16 –, juris, Rn. 9, und vom 18. Oktober 2013 – 1 B 1131/13 –, juris, Rn. 7 ff.

Die prognostische Entscheidung der Antragsgegnerin, nach der begründete Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers für das angestrebte Amt bestehen, erweisen sich vor diesem Hintergrund als vertretbar und beruht auf einer gesicherten und zutreffenden Tatsachengrundlage.

Bereits das Posten eines Fotos einer gegen den Antragsteller gerichteten Fahrverbotsverfügung mit dem Titel: "Da is das ding", nebst zwei Lachsmileys und einem "Mittelfinger-Emoji" ist ausreichend, um Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers zu erwecken. Die Zurschaustellung des Fahrverbotes unter Einsatz von Lachsmileys zieht die Sanktion ins Lächerliche und zeigt, dass der Antragsteller den Bußgeldbescheid weder ernst nimmt, noch dessen Besinnungsfunktion erkannt hat. Durch die Nutzung des "Mittelfinger-Emojis" suggeriert der Antragsteller, der als Polizeimeister selbst rechtliche Verstöße ahnden müsste, dass er rechtliche Vorgaben nicht respektiert. Da der entsprechende Post auf dem Account des Antragstellers immer noch gespeichert war, ist dessen Hinweis darauf, das zugrundeliegende verkehrswidrige Verhalten liege mehr als 1,5 Jahren zurück, ohne Belang. Zumal die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Begründung nicht auf das Fahrverbot selbst abstellte, sondern auf die beschriebene Darstellung in den sozialen Netzwerken.

Auch der "Like" einer Karikatur, die einen Mann zeigt, der sich mit der Regenbogenfahne, die als Symbol der LGBTQ-Szene (Sammelbezeichnung für Personen mit unterschiedlicher sexueller Orientierung oder Geschlechtsidentität) verwendet wird, das Gesäß abwischt, reicht für sich genommen aus, um Zweifel an der charakterlichen Eignung zu wecken. Der Beruf des Polizeimeisters ist im besonderen Maße durch den Kontakt mit Menschen unterschiedlicher ethnischer Herkunft, Religionen und Weltanschauungen, aus allen Gesellschaftsschichten und unterschiedlicher sexueller Orientierungen geprägt. Durch das Klicken auf den zugehörigen "Gefällt-mir-Button" eines Bildes, mit eindeutig homophobem Inhalt, wird deutlich, dass dem Antragsteller die nötige Toleranz und Neutralität fehlt, um seine Dienstpflicht ohne Ansehung der Person auszuüben.

Der Antragsteller kann auch objektive Anhaltspunkte, die erkennen lassen, dass in der hypothetischen Situation der Kenntnis der Behörde von den dargelegten Ereignissen diese die Einstellungszusage gleichfalls erlassen hätte, nicht vorweisen; dies geht zu seinen Lasten. Er hat hierzu schon nichts vorgetragen, sondern stützt seine Argumentation maßgeblich auf eine fehlende Sachverhaltsaufklärung und die Behauptung, er habe weder eine rassistische noch homophobe Gesinnung. Unter Berücksichtigung eines objektiven Maßstabs folgt aber bereits aus der rechtlich nicht zu beanstandenden Feststellung der Antragsgegnerin, dass Zweifel an der charakterlichen Eignung bestünden, dass die Behörde bei Kenntnis der zugrundeliegenden Social-Media-Aktivitäten die Zusicherung nicht gegeben hätte. Auch bei einer Orientierung am Wortlaut des § 38 Abs. 3 VwVfG und unterstellter Darlegungslast der Behörde ergäbe sich demnach kein für den Antragsteller günstigeres Ergebnis. Letztlich spricht für eine Nichterteilung der Zusicherung bei Kenntnis der Sachlage auch das von der Antragsgegnerin nur wenige Tage nach Kenntniserlangung erklärte Abstandnehmen von der Einstellungszusage.

Da die Bindungswirkung gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG ohne weitere Erklärung ipso iure mit Wirkung ex nunc entfällt, ist die vom Antragsteller monierte fehlende ausreichende Begründung und Mitteilung des konkreten Sachverhaltes irrelevant. Der streitige Wegfall der Bindungswirkung der Einstellungszusage hing nicht davon ab, dass die Antragsgegnerin sie als - unterstellt - rechtswidrigen Verwaltungsakt unter den eingeschränkten Voraussetzungen des § 48 VwVfG zurückgenommen hätte.

Der Antragsteller hat auch keinen Rechtsanspruch auf Einstellung in den mittleren Polizeivollzugsdienst aus Art. 33 Abs. 2 GG. Der bei Einstellungen in ein Beamtenverhältnis zu beachtende Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers (Art. 33 Abs. 2 GG) beschränkt sich auf das formelle subjektive Recht auf eine sachgerechte Auswahl der Bewerber nach Eignung, Befähigung sowie fachlicher Leistung und führt nicht zu einem Anspruch auf Einstellung - gleiches gilt für die zur Konkretisierung des Art. 33 Abs. 2 GG ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften. Der Beamtenbewerber hat demgemäß in der Regel lediglich einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung trifft. Ein Ernennungsanspruch kommt somit nur in Betracht, falls gemäß Art. 3 Abs. 1 GG oder Art. 33 Abs. 2 GG eine Ermessensreduzierung auf null gegeben ist oder die Ernennung dem Bewerber rechtswirksam zugesichert wurde.

Vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 10. Auflage 2020, § 3, Rn. 31 ff., zur Beamtenernennung auf Probe.

Dafür, dass dem Antragsteller ein Ernennungsanspruch aufgrund einer Ermessensreduzierung auf null zusteht, ist nichts geltend gemacht worden oder ersichtlich. Die berechtigten Zweifel an der charakterlichen Eignung stehen letztlich einer Ermessensreduzierung und damit einhergehend der Anordnung einer vorläufigen Zulassung zum mittleren Polizeivollzugsdienst im Eilverfahren entgegen.

Andere Anspruchsgrundlagen, aus denen der Antragsteller einen Rechtsanspruch auf Ernennung zum Beamten auf Widerruf herleiten könnte, sind nicht ersichtlich.

Soweit sich der ursprüngliche Neubescheidungsantrag des Antragstellers auf die ebenfalls am 6. Juli 2021 erklärte Ablehnung seiner Bewerbung bezog, ergibt sich angesichts der obigen Ausführungen zu den Zweifeln an der charakterlichen Eignung kein anderes Ergebnis.

Da ein Anordnungsanspruch nach alledem nicht glaubhaft gemacht ist, ist der Antrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen, ohne dass es noch darauf ankommt, ob dem Antragsteller ein Anordnungsgrund zur Seite steht.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 6 GKG. Eine Ermäßigung im Hinblick auf den Umstand, dass es sich vorliegend um ein einstweiliges Anordnungsverfahren handelt, ist nicht geboten, weil das Begehren des Antragstellers entsprechend seinem Antrag auf Einstellung in den mittleren Polizeivollzugsdienst und damit auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist.