Verwaltungsgericht Aachen, 8 L 466/20

G r ü n d e :

I. Der wörtlich gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage vom 6. Juli 2020 - 8 K 1659/20 - gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 4. Juni 2020 anzuordnen,

ist bereits unzulässig.

Zwar ist ein Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO im vorliegenden Fall grundsätzlich statthaft. Denn die Klage gegen die Änderung oder Aufhebung einer Nebenbestimmung, die die Ausübung einer Erwerbstätigkeit betrifft, und damit auch die Klage gegen den mit der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung verfügten „Widerruf“ ‑ richtig wohl Rücknahme - der zu einer Duldung erteilten Beschäftigungserlaubnis, entfaltet gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG keine aufschiebende Wirkung.

Vgl. hierzu Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand: April 2020, § 84 AufenthG, Rn. 44, 46 und 49.

Für einen solchen Antrag fehlt es im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung jedoch an dem für jeden Rechtsbehelf erforderlichen allgemeinen Rechtsschutzinteresse. Denn der Antragsteller könnte durch die begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Widerruf der Beschäftigungserlaubnis keine Verbesserung seiner Rechtsposition erlangen, da die Beschäftigungserlaubnis bereits aus einem anderen Grund erloschen ist. Die Beschäftigungserlaubnis, die dem Antragsteller zusammen mit der letzten Duldung am 29. Mai 2020 erteilt wurde, ist inzwischen schon durch Ablauf ihrer Geltungsdauer erloschen, da sie – wie die Duldung – lediglich bis zum 28. Juli 2020 befristet war. Damit hat sich aber zugleich auch deren Widerruf durch Zeitablauf erledigt (vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG NRW).

Bei der Beschäftigungserlaubnis, die zu einer Duldung erteilt wird, handelt es sich nämlich um eine Nebenbestimmung im weiteren Sinne, die jeweils mit Ablauf der Duldung als Hauptverwaltungsakt erlischt. Eine über die Duldung in zeitlicher Hinsicht hinausreichende Erlaubnis, wie sie nach dem früheren selbständigen Arbeitserlaubnisverfahren denkbar war, ist dem Aufenthaltsgesetz fremd. Mit diesem ist das Verfahren des sog. one-stop-government eingeführt worden, bei dem mit der Erteilung eines Aufenthaltstitels bzw. einer Duldung zugleich auch die Erlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung geregelt wird, und zwar – mit Wirkung im Verhältnis zum Ausländer – allein durch die Ausländerbehörde, und nicht – wie früher – auch durch das Arbeitsamt. Das bedeutet, dass mit jeder Duldung eine neue Beschäftigungserlaubnis zu erteilen ist und sich grundsätzlich bei jeder Duldungserteilung die Erlaubnisfrage hinsichtlich der Beschäftigung neu stellt.

Vgl. zu § 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG in der bis zum 29. Februar 2020 geltenden Fassung: OVG NRW, Beschluss vom 21. Juli 2020 - 18 B 746/19 -, juris, Rn. 7 ff. m.w.N.

An dieser Rechtslage hat sich mit der Neuregelung des Zugangs zur Erwerbstätigkeit in § 4a AufenthG zum 1. März 2020 durch das Fachkräfteeinwanderungsgesetz nichts geändert. Die Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis zu einer Duldung findet nunmehr ihre Rechtsgrundlage in § 4a Abs. 4 i.V.m. § 42 Abs. 2 Nr. 4 AufenthG. Ausweislich der Gesetzesbegründung zu § 4a Abs. 4 AufenthG soll für Ausländer ohne Aufenthaltstitel durch die Verschiebung und geänderten Formulierungen in § 4a AufenthG keine Rechtsänderung – gegenüber § 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG a.F. – erfolgen; diese sollen nach wie vor einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt unterliegen. Soweit bereits nach geltender Rechtslage auch ohne Besitz eines Aufenthaltstitels die Erwerbstätigkeit durch die Ausländerbehörde erlaubt werden kann – z.B. Duldung oder Aufenthaltsgestattung –, soll dies weiter gelten (vgl. BT-Drs. 19/8285, S. 87). Aus diesen Erwägungen folgt zugleich, dass sich auch an der grundsätzlichen Gesetzeskonstruktion der Beschäftigungserlaubnis als in zeitlicher Hinsicht von der Duldung abhängige Nebenbestimmung im weiteren Sinne nichts geändert hat (vgl. auch § 84 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG).

Eine andere Beurteilung dahin, dass es sich bei der Beschäftigungserlaubnis um einen eigenständigen, von der Duldung unabhängigen Verwaltungsakt handelt, ergibt sich auch nicht aus § 32 Abs. 2 Nr. 5 BeschV. Danach bedarf die Erteilung einer Erlaubnis zur Ausübung jeder Beschäftigung nach einem ununterbrochen vierjährigen erlaubten, geduldeten oder gestatteten Aufenthalt im Bundesgebiet keiner Zustimmung. Diese Vorschrift regelt lediglich eine Ausnahme von der nach § 32 Abs. 1 BeschV i.V.m. §§ 39 ff. AufenthG grundsätzlich erforderlichen – verwaltungsinternen – Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zu der von der Ausländerbehörde zu erteilenden Beschäftigungserlaubnis zu einer Duldung (vgl. auch § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BeschV). Eine Aussage zur Rechtsnatur der Beschäftigungserlaubnis als eigenständiger Verwaltungsakt lässt sich dieser Regelung daher nicht entnehmen.

Will der Antragsteller, dass die Antragsgegnerin ihm für die von ihm seit dem 29. Juli 2019 – zunächst über die Fa. A. und nunmehr direkt bei der Fa. M. – ausgeübte Beschäftigung weiterhin eine Beschäftigungserlaubnis zur Duldung erteilt, kann er dieses Begehren nach Ablauf ihrer Geltungsdauer daher im Hauptsacheverfahren nur im Wege einer Verpflichtungsklage und im Eilverfahren nur im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO geltend machen.

Vgl. so schon: OVG NRW, Beschluss vom 18. Januar 2006 - 18 B 1772/05 -, juris, Rn. 13.

II. Die Kammer versteht bei sachgerechter Auslegung des Antragsbegehrens (vgl. §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO), die mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG auch bei anwaltlich vertretenen Antragstellern geboten ist, wenn das Rechtsschutzziel – wie hier – klar zu erkennen ist,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2007 - 2 BvR 254/07 -, juris, Rn. 17,

den ausdrücklich gestellten Antrag dahin, dass der Antragsteller hilfsweise auch beantragt,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig - bis zur Entscheidung in der Hauptsache - zu verpflichten, die vom Antragsteller im Parallelverfahren - 8 L 468/20 - begehrte Duldung dahin zu erweitern, dass ihm die Fortsetzung der Beschäftigung bei der Fa. M. erlaubt wird.

Der so verstandene Hilfsantrag bleibt jedoch ebenfalls ohne Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung treffen, wenn der Antragsteller darlegt, dass ein Anspruch auf ein bestimmtes Handeln zusteht (Anordnungsanspruch) und dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, weil ihm ansonsten unzumutbare Nachteile entstehen (Anordnungsgrund). Der Antragsteller hat Anordnungsanspruch und glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis gemäß §§ 4a Abs. 4, 42 Abs. 2 Nr. 4 AufenthG i.V.m. § 32 Abs. 2 Nr. 5 BeschV nicht glaubhaft gemacht.

Der Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis steht der Versagungsgrund des § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 AufenthG entgegen. Nach dieser Vorschrift darf einem Ausländer, der eine Duldung besitzt, die Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht erlaubt werden, wenn er Staatsangehöriger eines sicheren Herkunftsstaates nach § 29a AsylG ist und sein nach dem 31. August 2015 gestellter Asylantrag abgelehnt oder zurückgenommen wurde, es sei denn, die Rücknahme erfolgte auf Grund einer Beratung nach § 24 Abs. 1 AsylG beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, oder ein Asylantrag nicht gestellt wurde.

Der Antragsteller erfüllt die Voraussetzungen dieser Bestimmung. Er ist albanischer Staatsangehöriger. Albanien gilt gemäß § 29a Abs. 2 AsylG i.V.m. der Anlage II i.d.F. vom 20. Oktober 2015 (BGBl. I, S. 122) seit dem 24. Oktober 2015 als sicherer Herkunftsstaat. Dass Albanien im Zeitpunkt der Einreise des Antragstellers in das Bundesgebiet am 10. November 2014 noch nicht als sicherer Herkunftsstaat eingestuft war, ist unerheblich. Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob der Ausländer einen Anspruch auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis hat bzw. die Ausschlussgründe des § 60a Abs. 6 AufenthG erfüllt sind, ist – wie bei grundsätzlich allen Verpflichtungsklagen im Aufenthaltsrecht – der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der Entscheidung des Tatsachengerichts.

Vgl. ebenso zu § 60a Abs. 6 AufenthG direkt: OVG NRW, Beschluss vom 13. März 2017 - 18 B 148/17 -, juris, Rn. 26.

Der Asylantrag des Antragstellers wurde mit Bescheid vom 2. Juni 2017 als offensichtlich unbegründet abgelehnt. Der Antragsteller hat den Asylantrag auch erst nach dem 31. August 2015, nämlich am 15. September 2016 gestellt. Dass er bereits am 24. November 2014 um Asyl nachgesucht und eine Bescheinigung über die Meldung als Asylsuchender erhalten hat, lässt den Versagungsgrund nicht entfallen. Nach dem klaren Wortlaut des § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 AufenthG – und auch der Parallelvorschrift des § 61 Abs. 2 Satz 4 AsylG – genügt es nicht, dass ein Ausländer (formlos) i.S.v. § 13 Abs. 1 AsylG um Asyl nachgesucht hat. Vielmehr verlangt die Vorschrift ausdrücklich, dass der Asylantrag auch „gestellt“ worden ist. Gestellt werden kann der Antrag nach § 14 Abs. 1 Satz 1 AsylG grundsätzlich aber nur beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge bzw. dessen Außenstelle. Das Asylgesetz unterscheidet klar zwischen den Begriffen des „Nachsuchens“ und der (förmlichen) „Stellung des Asylantrags“ (vgl. zum „Nachsuchen um Asyl“ z.B. § 16 Abs. 1 Satz 1 AsylG, § 18 Abs. 1 AsylG, § 18a Abs. 1 AsylG, § 19 Abs. 1 AsylG und zur „Asylantragstellung“ § 23 Abs. 1 AsylG und § 24 Abs. 1 Satz 2 AsylG). Das Nachsuchen ist, wie insbesondere auch § 63a Abs. 1 AsylG bestätigt, nicht gleichzusetzen mit der Asylantragstellung. Es ist auch nicht ersichtlich, dass Sinn und Zweck der Regelung oder Gründe der Verhältnismäßigkeit eine vom eindeutigen Wortlaut der Vorschrift abweichende Auslegung erfordern.

Vgl. ebenso: Hamburgisches OVG, Beschluss vom 15. November 2017 - 3 Bs 252/17 -, juris, Rn. 9; OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2017 - 18 B 792/17 -, juris, Rn. 5; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 8. Dezember 2016 - 8 ME 183/16 -, juris, Rn. 4; a.A: VG Freiburg, Beschluss vom 17. August 2017 - 3 K 5875 -, juris, Rn. 10 ff.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 AufenthG auch nicht wegen Subsidiarität gegenüber § 32 Abs. 2 Nr. 5 BeschV unanwendbar. Diese Vorschrift regelt – wie dargelegt – lediglich eine Ausnahme von dem in § 32 Abs. 1 BeschV i.V.m. §§ 39 ff. AufenthG grundsätzlich vorgesehenen Erfordernis einer ‑ verwaltungsinternen – Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zu einer von der Ausländerbehörde zu erteilenden Beschäftigungserlaubnis zu einer Duldung (vgl. auch § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BeschV). Sie enthält jedoch keine Regelung betreffend die Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis durch die Ausländerbehörde. Deren Voraussetzungen ergeben sich vielmehr allein aus den allgemeinen Bestimmungen der §§ 4a Abs. 4, 42 Abs. 2 Nr. 4 und 60a Abs. 6 AufenthG. Aufgrund des unterschiedlichen Regelungsgehalts der Vorschriften kann § 32 Abs. 2 Nr. 5 BeschV dem § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 AufenthG daher nicht als Spezialnorm vorgehen.

Die Ausführungen des Antragstellers zu einer unzureichenden Berücksichtigung des Vertrauensschutzes und zum „venire contra factum proprium“ wegen Untätigkeit der Antragsgegnerin bis zum Erreichen der Volljährigkeit seines Sohnes bei der Rücknahme der Beschäftigungserlaubnis nach § 48 Abs. 1 VwVfG NRW gehen ins Leere. Denn – wie unter I. dargelegt – ist die mit der letzten Duldung vom 29. Mai 2020 erteilte Beschäftigungserlaubnis bereits durch Ablauf ihrer Geltungsdauer am 28. Juli 2020 erloschen, so dass sich auch deren „Widerruf“ – richtig Rücknahme – durch Zeitablauf erledigt hat (vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG NRW).

Im Rahmen der Prüfung der Neuerteilung einer Beschäftigungserlaubnis kann der Antragsteller sich nicht auf Vertrauensschutz berufen. Denn es besteht kein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass die Ausländerbehörde eine ursprünglich rechtswidrig, nämlich unter Verkennung von § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 AufenthG erteilte Beschäftigungserlaubnis erneut (rechtswidrig) erteilt. Einen Anspruch auf Fehlerwiederholung bzw. Gleichbehandlung im Unrecht (Art. 3 Abs. 1 GG) gibt es nicht. Auch der Verweis des Antragstellers auf ein „venire contra factum proprium“ geht insofern fehl. Zum einen ist – wie die Antragsgegnerin zutreffend ausgeführt hat – vor Erreichen der Volljährigkeit des Sohnes des Antragstellers am 4. Mai 2020 ein erfolgreicher vierjähriger Schulbesuch nach § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG mit den vorgelegten Zeugnissen nicht nachgewiesen worden. Ausweislich des Zeugnisses des 2. Halbjahres 2016/17 (7a) hat die Klassenkonferenz die Nichtversetzung des Sohnes in die nächste Klasse (8a) beschlossen, da dieser in drei Fächern ein „mangelhaft“ hatte, die Versetzung erfolgte trotz nicht erbrachter Leistungen lediglich aufgrund von § 22 Abs. 3 APO-SI. Ein erfolgreicher Schulbesuch konnte daher erst mit dem Schulhalbjahr 2017/18 beginnen. Zum anderen hätte dem Antragsteller eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ohnehin nur bis zum Erreichen der Volljährigkeit des Sohnes – ein Erlaubnisanspruch in dessen Person unterstellt – erteilt werden können. Denn die Vorschrift verlangt nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an die Eltern eines gut integrierten jungen Ausländers, der eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25a Abs. 1 AufenthG besitzt, dass dieser noch minderjährig ist. Nach Erreichen der Volljährigkeit des Sohnes des Antragstellers wäre auch eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nicht mehr möglich gewesen (vgl. § 8 Abs. 1 AufenthG).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 und 2 GKG. Die Kammer bemisst den Wert eines allein auf die Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis nach § 4a Abs. 4 AufenthG gerichteten Begehrens eines geduldeten Ausländers in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit 1.250,00 € (vgl. ebenso OVG NRW, Beschluss vom 18. Januar 2006 - 18 B 1772/05 -, juris, Rn. 75).