Verwaltungsgericht Aachen, 6 L 327/20

G r ü n d e

Der gestellte Antrag,

der Beigeladenen aufzugeben, die Ausnutzung der Genehmigung vom 10. Februar 2020 bis zu einer Entscheidung über den Eilantrag zu unterlassen, insbesondere die Inbetriebnahme der genehmigten Windenergieanlagen,

hat nur im tenorierten Umfang Erfolg.

Auf der Grundlage der §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht zum vorläufigen Schutz der Rechtsstellung eines Beteiligten vor der Schaffung vollendeter Tatsachen bis zur abschließenden Entscheidung über den Antrag nach § 80a Abs. 3 VwGO eine Zwischenregelung (einen sog. "Hängebeschluss") treffen. Ein solcher Beschluss dient der Durchsetzung des nach Art. 19 Abs. 4 GG von den Gerichten zu sichernden effektiven Rechtsschutzes des von einem Verwaltungsakt Betroffenen für die Dauer einer angemessenen Prüfung des Vorbringens aller Beteiligten - also zur Überbrückung des Zeitraums zwischen dem Eingang eines Eilantrags und der endgültigen Entscheidung - im Eilverfahren nach §§ 80a, 80 Abs. 5 VwGO. Ob eine solche Zwischenregelung - bei fehlender Entscheidungsreife - erforderlich ist, ist im Wege einer Interessenabwägung zu ermitteln. Dabei sind die Folgen, die einträten, wenn der Verwaltungsakt vollzogen würde und der Eilantrag später Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die Vollziehung ausgesetzt und der Eilantrag später abgelehnt würde. Auf die Folgen der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes kann es dagegen nicht ankommen, wenn das Eilverfahren voraussichtlich deshalb erfolglos sein wird, weil der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18. Dezember 2015 - 3 S 2424/15 -, juris Rn. 8; Bay. VGH, Beschluss vom 28. Januar 2015 - 22 C 15.197 -, juris Rn. 2; OVG NRW, Beschluss vom 5. November 2008 - 8 B 1631/08 -, juris Rn. 8.

Gemessen hieran hat der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer Zwischenverfügung im tenorierten Umfang Erfolg.

Das am 13. Mai 2020 anhängig gemachte Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes 6 L 327/20 ist angesichts des Umfangs der (gerade erst vorgelegten) Verwaltungsvorgänge einschließlich Gutachten und fachbehördlicher Stellungnahmen sowie der von Antragstellerseite vorgelegten Unterlagen und elektronischen Dokumente, deren Durchsicht und erst recht (summarische) Prüfung über den Rahmen des vorliegenden Zwischenverfahrens hinausgehen würde, noch nicht entscheidungsreif.

Der Eilantrag des Antragstellers ist nicht offensichtlich unzulässig. Eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme von Rechtsschutz ergibt sich insbesondere nicht dadurch, dass nach der Darstellung der Beigeladenen Hintergrund die Durchsetzung privater Interessen unter dem Deckmantel des Artenschutzes sei. Vielmehr ist die interne Willensbildung, die den Antragsteller zu seinem Vorgehen bewegt, für den Ausgang des Rechtsstreits unerheblich.

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs ist auch nicht offensichtlich unbegründet. In der Sache wäre zur Feststellung der Erfolgsaussichten des Eilantrags insbesondere eine genauere Betrachtung der maßgeblichen tatsächlichen Umstände, namentlich der Antragsunterlagen und der eingereichten Gutachten, eine Auswertung der in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen fachbehördlichen und sonstigen Stellungnahmen sowie die Beantwortung schwieriger Tatsachen- und Rechtsfragen erforderlich, was den Prüfungsrahmen des vorliegenden Zwischenverfahrens übersteigen würde.

I. Die angesichts dessen - von den Erfolgsaussichten der Klage bzw. des Eilantrages losgelöst - vorzunehmende Interessenabwägung fällt hier hinsichtlich der Inbetriebnahme der WEA 3, 7 und 8 zugunsten des Antragstellers aus.

1. Wie aus der unter dem 22. April 2020 erfolgten Anordnung der sofortigen Vollziehung der Genehmigung hervorgeht, lassen sich für das Vorhaben der Beigeladenen - neben dem allgemeinen Interesse an der Förderung erneuerbarer Energien - vor allem private wirtschaftliche Interessen ins Feld führen, die gegen den Erlass einer Zwischenverfügung streiten. So führt die Beigeladene - nachvollziehbar - ins Feld, dass unter Berücksichtigung der erfolgten Kreditaufnahme jede Verzögerung der Errichtung und der Inbetriebnahme der Anlagen zwangsläufig zu hohen ökonomischen Einbußen führen würde. Hinzu kämen die Kosten für die Zwischenlagerung von Bauteilen und einer späteren Wiedereinrichtung der Baustelle sowie durch den Stillstand drohende Materialschäden. Diese finanziellen Auswirkungen einer Verzögerung des Baubeginns gehören aber zum unternehmerischen Risiko, mit dem ein Windparkprojekt regelmäßig, nicht zuletzt auch angesichts der Klagemöglichkeiten von Nachbarn und Umweltverbänden, ausgesetzt ist. Der Umstand, dass vorliegend mit einer Klage des Antragstellers oder anderer Verbände/Einzelpersonen zu rechnen war, konnte der Beigeladenen bei Eingehung der Kreditverbindlichkeiten nicht verschlossen bleiben. Die weitere Argumentation, hinsichtlich der WEA 5 sei mit dem am 2. März 2020 erhaltenen Zuschlag nach dem EEG eine Realisierungsfrist für die Inbetriebnahme vom 30 Monaten verbunden, vermag die Interessenabwägung im Hinblick auf eine Zwischenverfügung nicht zu beeinflussen, da mit dem Erlass eines Eilbeschlusses (auch unter Berücksichtigung einer Wiederanlaufphase von acht Monaten) deutlich vor Fristablauf zu rechnen ist.

2. Diesen wirtschaftlichen Auswirkungen stehen die von der Inbetriebnahme der WEA 3, 7 und 8 ausgehenden Auswirkungen auf die Umwelt gegenüber.

Es bestehen hinreichende Anhaltspunkte für artenschutzrechtliche Bedenken, weil die Erfüllung von Verbotstatbeständen des § 44 Abs. 1 BNatSchG im Hinblick auf den Rotmilan nicht ausgeschlossen werden kann. Es bestehen substantiierte Anhaltspunkte, die ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Rotmilan möglich erscheinen lassen, dessen Realisierung irreversible Folgen hätte.

So brütet nach den unbestritten gebliebenen Angaben des Antragstellers derzeit ein Rotmilanpaar - wie auch schon im Jahr 2019 - im Rotbachtal in ca. 640 m Entfernung zur WEA 2 und ca. 880 m bis 1.000 m (laut Avifaunistischem Fachgutachten Rotmilan) bzw. 780 m bis 1.010 m (Stellungnahme des Diplom-Biologen G. vom 18. Mai 2020, Bl. 216 der Gerichtsakte) Entfernung zu den anderen Anlagen.

Der Rotmilan ist nach derzeitigem Kenntnisstand eine kollisionsgefährdete und windenergieempfindliche Art. Dies ist nach der Einschätzung des Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen und des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (LANUV) im Leitfaden „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen“ vom 10. November 2017 (im Folgenden: Leitfaden 2017), der auf umfangreichen fachwissenschaftlichen und empirischen Erkenntnissen zu den Gefährdungen von u. a. Rotmilanen durch Windenergieanlagen beruht, in Fachkreisen allgemein anerkannt und durch Untersuchungen belegt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 6. August 2019 - 8 B 409/18 -, juris Rn. 22, undvom 1. April 2019 - 8 B 1013/18 -, juris Rn. 22.

Für Rotmilane, die im 1.000 m-Radius einer Windenergieanlage brüten, besteht durch deren Betrieb grundsätzlich ein Tötungsrisiko durch Kollisionen mit der Anlage. Diese Einschätzung entspricht den Annahmen im Leitfaden 2017 (vgl. dort S. 18, 42, 48). Dieser geht aufgrund verschiedener Untersuchungen davon aus, dass Rotmilane besonders häufig in Nestnähe fliegen, um ihre Jungen mit Nahrung zu versorgen. Wird in diesem Bereich, den die Rotmilane deutlich intensiver nutzen als andere Landschaftsbereiche, in denen sie auch anzutreffen sind, eine Windenergieanlage betrieben, ist das Risiko, mit dieser zu kollidieren, gegenüber dem Risiko, im allgemeinen Naturgeschehen oder an anderen menschlich geschaffenen Vorhaben zu Tode zu kommen, wegen der intensiven Nutzung signifikant erhöht, sofern diese Annahme nicht im Einzelfall durch weitergehende Erhebungen vor Ort wie etwa eine Raumnutzungsanalyse entkräftet wird.

Vgl. OVG NRW, Beschlussvom 1. April 2019 - 8 B 1013/18 -, juris Rn. 23 f.; VG Arnsberg, Urteil vom 29. Mai 2018 - 4 K 3836/17 -, juris Rn. 138 ff. und VG Düsseldorf, Urteil vom 7. März 2018 - 28 K 963/17 -, juris Rn. 84 ff.

Hierzu hat der Antragsgegner im Bescheid unter Berufung auf das Avifaunistische Fachgutachten Rotmilan - Fortschreibung 2019 - des Diplom-Biologen G. ausgeführt, 2019 sei ein Bruterfolg auf dem nördlichen Plateau oberhalb des Rotbachtals festgestellt worden. Die Raumnutzung des Paares und der ausfliegenden Jungvögel habe sich jedoch auf den Offenlandraum südlich und südwestlich der Ortschaft Hecken konzentriert. Eine erhebliche Störung und Zerstörung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten werde daher nicht gesehen. Ein signifikant erhöhtes Risiko sei ebenfalls ausgeschlossen.

Ob jedoch die Raumnutzung des Rotmilans tatsächlich ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko ausschließt, lässt sich im Rahmen des hiesigen Zwischenverfahrens nicht mit hinreichender Sicherheit abklären. Vielmehr verbleibt es dabei, dass der Eintritt irreversibler Schäden, sprich der Realisierung des Tötungsrisikos, nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann.

Dabei verkennt die Kammer nicht dass, bei der Beurteilung der Frage, ob das Tötungsrisiko signifikant erhöht ist, der Genehmigungsbehörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zusteht, weil die behördliche Beurteilung sich auf außerrechtliche Fragestellungen richtet, für die weithin allgemein anerkannte fachwissenschaftliche Maßstäbe und standardisierte Erfassungsmethoden fehlen. Die behördliche Einschätzungsprärogative bezieht sich sowohl auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der Gefahren, denen die Exemplare der geschützten Arten bei Realisierung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens ausgesetzt sein würden. Ist einer Behörde eine solche Einschätzungsprärogative eingeräumt, beschränkt sich die gerichtliche Kontrolle darauf zu überprüfen, ob die Behörde von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, ob sie die Grenzen der Einschätzungsprärogative eingehalten und allgemeine Bewertungsgrundsätze beachtet hat und ob sonst keine sachfremden Erwägungen für die Entscheidung bestimmend geworden sind. Das Gericht prüft, ob im Gesamtergebnis die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichen, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 4 C 1.12 -, juris Rn. 15; OVG NRW, Beschluss vom 6. August 2019 - 8 B 409/18 -, juris Rn. 14; zum naturschutzfachlichen Einschätzungsspielraum im Rahmen von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG siehe auch BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 - 1 BvR 2523/13, BvR 295/14 -, juris Rn. 28.

Die Kammer lässt dahinstehen, ob eine solche Einschätzungsprärogative auch bei der Folgenabwägung im Rahmen der Entscheidung über eine Zwischenverfügung zugrunde zu legen ist. Denn dies unterstellt kann die Kammer jedenfalls in dem eingeschränkten zeitlichen Rahmen, der für eine Entscheidung über einen Antrag auf eine Zwischenregelung zur Verfügung steht, nicht feststellen, dass die grundsätzliche Gefährdung des Rotmilans im 1.000 m-Radius einer Windenergieanlage aufgrund der Begutachtung des Diplom-Biologen G. mit hinreichender Sicherheit einzelfallbezogen entkräftet wäre.

Im Avifaunistischen Fachgutachten Rotmilan - Fortschreibung 2019 - des Diplom-Biologen G. wurde eine regelmäßige Nutzung des in Teilen freigestellten Rotbachtals in den Jahren 2015 und 2018 festgestellt. Insbesondere wurde für das Jahr 2018 ausgeführt, das Rotbachtal und dessen südliche Umgebung hätten durch die Freistellung von Waldflächen im Zuge des Windenergieanlagenbaus deutlich an Attraktivität gewonnen. Diese Raumnutzung werde von nicht brütenden Einzeltieren erzeugt. Betrachtet man das Jahr 2018 isoliert, so ergibt sich laut Abb. 17 des Gutachtens eine Nutzung des Anlagenbereichs durch Rotmilane an drei bis fünf von zehn Tagen. Im Jahr 2019 hingegen, als der Horst im Rotbachtal bebrütet war, habe sich nachhaltig ein Raumnutzungsmuster gezeigt, welches klar auf den Nahrungserwerb im Offenland ausgerichtet gewesen sei. Das Rotbachtal mit seinen freigestellten Flächen sowie die offenen Bereiche um die Kranstellflächen der WEA seien hingegen so gut wie nicht beflogen worden. Der Gutachter zieht hieraus die Schlussfolgerung, zum einen seien bei Inbetriebnahme der WEA die 2018 vorhandenen großen unbewachsenen Flächen im Wald zu guten Teilen wieder bepflanzt und somit unattraktiv für den Rotmilan und zum anderen lasse das Verhalten im Jahr 2019 auf ein sehr zielgerichtetes Verhaltensmuster der Rotmilane bei der Aufzucht schließen, bei der das Rotbachtal für den Nahrungserwerb keine Bedeutung habe. Darauf basierend gehen Antragsgegner und Beigeladene davon aus, dass aktuell angesichts eines brütenden Paares wie im Jahr 2019 eine Raumnutzung im Wesentlichen in Richtung nördliches Offenland zu erwarten und demgemäß kein Schlagrisiko anzunehmen sei.

Hinsichtlich des Jahres 2018 verweist der Antragsteller jedoch auf die Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 22. Juli 2019, in der deutliche Einwände gegen die Begutachtung durch den Diplom-Biologen G. vorgebracht werden. So weist die Untere Naturschutzbehörde zum einen darauf hin, dass es sich bei den Freistellungen von Waldflächen um vor einigen Jahren durchgeführte Forstmaßnahmen gehandelt habe, während sich die Attraktivität für den Rotmilan gerade nicht aus den nur vorübergehenden angelegten Splitt-/Schotterflächen für die WEA ergebe. Zum anderen stuft sie es als widersprüchlich ein, wenn der Gutachter einerseits festhalte, die Raumnutzung, z.B. in das Rotbachtal (S. 17 f.) stamme nicht von einem Brutpaar, sondern von nicht brütenden Einzeltieren, andererseits aber auf S. 4 erkläre, dass bei Raumnutzungen Brutvögel von unverpaarten Exemplaren nicht unterschieden werden könnten, wenn kein direkter Horstbezug festgestellt werde oder individuelle Merkmale ein Tier kennzeichnen. Diese Aussage sei widersprüchlich und fachlich in Zusammenhang mit den artenschutzrechtlichen Verboten nicht vertretbar.

Der Fortschreibung des Gutachters für das Jahr 2019 schließt sich die Untere Naturschutzbehörde zwar unter dem 9. Dezember 2019 (sehr knapp gehalten) an. Es verbleibt aber die vom Antragsteller aufgeworfene Frage, ob das unterschiedliche Verhalten der Rotmilane in den Jahren 2018 und 2019 tatsächlich grundsätzlich mit der unterschiedlichen Raumnutzung brütender und nicht brütender Paare hinreichend erklärt ist, wenn andererseits die Aussagen des Gutachters zum Jahr 2018 dazu, ob von brütenden Exemplaren auszugehen ist, möglicherweise in Frage zu stellen sind. Hinzu kommt, dass der Antragsteller umfangreiche Materialien zur Nutzung des Anlagenbereichs durch den Rotmilan (brütende und revierfremde Exemplare) im Jahr 2019 vorgelegt hat, sodass ihre Darstellung - ohne das im jetzigen Verfahrensstadium eine abschließende qualitative Beurteilung der Unterlagen möglich wäre - jedenfalls nicht von vornherein als unsubstantiiert einzuordnen ist. Zuletzt ist festzuhalten, dass sich der Rotmilanhorst in nur 780 m bis 1.010 m Entfernung von den WEA 3, 7 und 8 befindet. Nach der Raumnutzungskartierung durch den Diplom-Biologen G. (Abb. 23) erfolgte selbst im Jahr 2019 eine Annäherung an die Anlagen auf wenige 100 m und dabei wurde nahezu der gesamte Raum rund um die Anlagen genutzt. Ob in der Gesamtbetrachtung eine derart windkraftnahe Brutaufzucht und Raumnutzung, die dazu noch deutlich von der Raumnutzung im Vorjahr abweicht, einen Ausschuss eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos methodisch rechtfertigt, bedarf der näheren Überprüfung.

Vor diesem Hintergrund kann die Gefahr eines derzeit bestehenden signifikant erhöhten Tötungsrisikos nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden. Die Realisierung wäre irreversibel. Demgegenüber wiegen die wirtschaftlichen Interessen der Beigeladenen, die wie aufgezeigt regelmäßig dem unternehmerischen Risiko eines Vorhabenträgers zuzuordnen und damit einzukalkulieren sind, nach Auffassung der Kammer weniger schwer, sodass vorliegend das Interesse des Antragstellers gegenüber demjenigen der Beigeladenen und des Antragsgegners als höher zu bewerten ist.

II. Hinsichtlich der Inbetriebnahme der WEA 2 und WEA 6 sowie der weiteren Errichtung der WEA 2, 3, 6 und 8 bedarf es hingegen keiner Zwischenverfügung.

Bei den WEA 2 und 6 sind zum gegenwärtigen Zeitpunkt jeweils nur die Fundamente errichtet. Die Beigeladene plant zunächst noch eine Änderung des Anlagentyps, welche einen Antrag auf Umgenehmigung erforderlich macht, sodass mit der Inbetriebnahme dieser beiden WEA nicht vor Ende 2020 zu rechnen ist.

Dass aufgrund weiterer Errichtungsmaßnahmen irreparable Schäden zu befürchten sind, kann die Kammer nicht feststellen. Insbesondere ist der in ca. 500 m Entfernung zum Windpark gelegene Urftquellenhorst des grundsätzlich störempfindlichen Schwarzstorches derzeit nicht bebrütet, sodass - vorbehaltlich der Frage, wie sich der geringe Abstand des Horstes grundsätzlich auf die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Genehmigung auswirkt - jedenfalls momentan keine Störung droht. Dass hinsichtlich des aktuell genutzten Brutplatzes des Schwarzstorches am Simmeler Bach in 1,9 km Entfernung zur nächstgelegenen WEA 3 allein durch die Bautätigkeit eine Störung zu befürchten wäre, ist weder durch den Antragsteller vorgetragen noch anderweitig feststellbar. Eine Störung des brütenden Rotmilanpaars im Rotbachtal ist ebenfalls weder hinreichend dargetan noch anderweitig ersichtlich, da der Rotmilan laut Leitfaden 2017 zwar als schlaggefährdet, nicht jedoch als störanfällig einzustufen ist.

Die Kostenentscheidung bleibt, da es sich vorliegend um ein unselbständiges Zwischenverfahren handelt, der abschließenden Sachentscheidung vorbehalten.

Vgl. HessVGH, Beschluss vom 12. Februar 2020 - 9 B 3008/19 -, juris Rn. 11; OVG NRW, Beschluss vom 5. November 2008 - 8 B 1631/08 -, juris Rn. 19.