G r ü n d e :

Der nach § 88 VwGO als einheitliches Aussetzungsbegehren zu verstehende Antrag mit dem sinngemäßen Inhalt,

die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 3 K 2838/19 erhobenen Klage gleichen Rubrums gegen die Bauordnungsverfügung vom 03. September 2019 hinsichtlich der Nutzungsuntersagung wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen,

hat Erfolg.

Der Antrag ist zulässig.

Insbesondere ist der Antrag als Aussetzungsantrag statthaft. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Klage beantragt werden, wenn diese keine aufschiebende Wirkung besitzt. Die gegen die Bauordnungsverfügung vom 3. September 2019 erhobene Klage besitzt keine aufschiebende Wirkung. Die Antragsgegnerin hat in Ziffer 2 ihrer Ordnungsverfügung die sofortige Vollziehung der Nutzungsuntersagung angeordnet, vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Die Zwangsgeldandrohungen in Ziffer 3 der Ordnungsverfügung ist schon kraft Gesetzes sofort vollziehbar, vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 des JustG NRW

Der Antrag ist auch begründet.

Zwar begegnet die behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung keinen Bedenken in formeller Hinsicht. Insbesondere erfüllt ihre Begründung die Anforderungen an das Begründungserfordernis in § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Die Antragsgegnerin hat einzelfallbezogen dargelegt, warum aus es aus ihrer Sicht im vorliegenden Fall gerechtfertigt ist, die festgestellte Wohnnutzung von Kellerräumen im streitbefangenen Mehrfamilienhaus sofort zu unterbinden.

Die in materieller Hinsicht gebotene gerichtliche Interessenabwägung geht aber zu Lasten der Antragsgegnerin aus.

Bei der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu treffenden Entscheidung über die beantragte Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage ist maßgeblich, welche Erfolgsaussicht diesem Rechtsbehelf bei summarischer Prüfung beizumessen ist. Ergibt die Prüfung, dass die Klage nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO Erfolg haben wird, ist ihre aufschiebende Wirkung wiederherzustellen bzw. anzuordnen.

So liegt der Fall hier. Die Klage des Antragstellers dürfte nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO Erfolg haben. Die damit angegriffene Bauordnungsverfügung vom 3. September 2019 ist bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung als rechtswidrig anzusehen.

Zwar liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für das bauaufsichtliche Einschreiten vor (dazu unter 1.1). Die Antragsgegnerin dürfte aber das ihr zustehende Ermessen bei der Inanspruchnahme des Antragstellers fehlerhaft ausgeübt haben (dazu unter 1.2).

1.1 Die angegriffene Bauordnungsverfügung enthält unter Ziffer 1 das an den Antragsteller gerichtete Verbot, die in seinem Sondereigentum stehenden Kellerräume des Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück Gemarkung F.        , Flur, Flurstück (U.         T.     ) weder selbst zu Wohnzwecken zu nutzen noch eine solche Nutzung durch Dritte zuzulassen.

Die Rechtmäßigkeit dieser bauaufsichtlichen Nutzungsuntersagung ist an der dafür einschlägigen Ermächtigungsgrundlage in § 82 Satz 2 BauO NRW zu messen. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung von Anlagen untersagen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich‑rechtlichen Vorschriften genutzt werden.

Letzteres ist hier der Fall. Die von der Bauaufsichtsbehörde der Antragsgegnerin in drei Kellerräumen des streitbefangenen Mehrfamilienhauses festgestellte Wohnnutzung durch den Mieter des Antragstellers verstößt gegen § 60 Abs. 1 BauO NRW über die Baugenehmigungspflicht und ist daher jedenfalls „formell illegal“.

Eine Baugenehmigung, welche die beanstandete Nutzung umfasst und damit legalisiert, besteht nicht.

Vgl. zur Legalisierungswirkung der wirksam erteilten Baugenehmigung: VG Aachen, Urteil vom 1. April 2020 ‑ 3 K 1357/16 -, juris Rn. 60 m.w.N.

Nach den beigezogenen Baugenehmigungsakten hat die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 10. April 2000 eine Baugenehmigung für den „Neubau eines Dreifamilienhauses als Doppelhaushälfte mit 2 Garagen und 1 Stellplatz“ erteilt. Die Baugenehmigung deklariert die streitbefangenen Räume nicht etwa als Wohnung, sondern als „Kellerräume 4, 5 und 6“.

Die gleichwohl darin ausgeübte Wohnnutzung ist formell illegal; sie ist genehmigungsbedürftig, aber nicht genehmigt. Gemäß § 60 Abs. 1 BauO NRW bedürfen die Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und Beseitigung von Anlagen der Baugenehmigung, soweit ‑ wie hier ‑ in den §§ 61 bis 63 und 78 bis 79 BauO NRW nichts anderes bestimmt ist. Eine Nutzungsänderung im Sinne der Vorschrift liegt schon dann vor, wenn die bloße Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit des geänderten Vorhabens nach den bauordnungs- oder bauplanungsrechtlichen Vorschriften anders beurteilt werden kann als die bislang genehmigte Nutzung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. März 2007 ‑ 7 B 134/07 ‑, juris, Rn. 9 sowie Dürr/Middeke/Schulte Beerbühl, Baurecht Nordrhein-Westfalen, 4. Aufl. 2012, Rdnr. 184.

Für Kellerräume gelten andere baurechtliche Anforderungen als für Wohnräume. Das Bedarf keiner weiteren Erläuterung. Das Gericht beschränkt sich auf den Hinweis, dass die vom Antragsteller und seinem Mieter faktisch geschaffene „4. Wohnung“ in einem als Dreifamilienhaus genehmigten Gebäude insbesondere den von der Bauaufsichtsbehörde festzustellenden Bedarf an notwendigen Stellplätzen (§ 48 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW) erhöhen kann.

Vgl. schon zur früheren Rechtslage Nr. 1.1 der Anlage zu Nr. 51.11 [Richtzahlen für den Stellplatzbedarf] der (inzwischen ausgelaufenen) Verwaltungsvorschrift zur Landesbauordnung vom 12. Oktober 2000 (BauO NRW 2000).

1.2 Die Antragsgegnerin dürfte das ihr in § 82 Satz 2 BauO NRW eingeräumte behördliche Ermessen ("kann") rechtsfehlerhaft ausgeübt haben, vgl. § 114 VwGO.

Zwar dürfte sie den Antragsteller zu Recht zusätzlich in Anspruch genommen haben (1.2.1); es bestehen allerdings Bedenken daran, ob sich die Antragsgegnerin dabei in hinreichendem Maße am Zweck der Ermächtigungsgrundlage orientiert hat (1.2.2). Darüber hinaus bestehen auch im Übrigen Bedenken an den von der Antragsgegnerin angestellten Ermessenserwägungen (1.2.3).

1.2.1 Die Antragsgegnerin hat neben dem Mieter als Handlungsstörer (§ 17 Abs. 1 OBG NRW) zusätzlich den Antragsteller als Wohnungseigentümer und Zustandsstörer (§ 18 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW) auf Nutzungsuntersagung in Anspruch genommen. Die vom Antragsteller dagegen erhobenen Einwände greifen nicht durch.

Für die Auswahl und Inanspruchnahme derjenigen Personen, die aufgrund ihrer Störereigenschaft nach §§ 17, 18 OBG NRW zur Beseitigung eines baurechtswidrigen Zustandes in Betracht kommen, gibt es keine starre Regel. Insbesondere besteht kein genereller Vorrang der Inanspruchnahme des Handlungsstörers (§ 17 OBG NRW). Vielmehr muss sich die Bauaufsichtsbehörde im Einzelfall ein Bild darüber verschaffen, wie sie unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit am besten in der Lage ist, die illegale Nutzung einer baulichen Anlage effektiv zu unterbinden.

Vgl. Oberverwaltungsgericht (OVG) NRW, Beschluss vom 8. Mai 2020 - 2 B 461/20 -, juris Rn. 19 m.w.N.

Gesichtspunkte der Effektivität lassen es regelmäßig geboten erscheinen, dass eine bauaufsichtliche Nutzungsuntersagung gegenüber demjenigen ergeht, der die tatsächliche Verfügungsgewalt über die bauliche Anlage besitzt. Ist diese vermietet, führt dies zur Inanspruchnahme des Mieters.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Februar 2016 ‑ 7 B 1506/15 -, juris m.w.N.

Eine zusätzliche Nutzungsuntersagung gegen den Vermieter bzw. Eigentümer ist aber damit keineswegs ausgeschlossen. Insbesondere ist eine – flankierende – Inanspruchnahme des Vermieters bzw. Eigentümers von der Rechtsprechung als ermessensgerecht anerkannt, wenn der Gefahr (präventiv) begegnet werden soll, dass nach dem (erzwungenen) Auszug des Mieters die illegale Nutzung vom Eigentümer dergestalt fortgesetzt wird, indem dieser die bauliche Anlage einem Dritten überlässt oder selbst nutzt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. November 1988 ‑ 7 B 2677/88 ‑, juris und Beschluss vom 13. Januar 1993 ‑ 7 B 4794/92 -, NWVBl. 1993, 232.

Die Antragsgegnerin musste daher – anders als der Antragsteller meint – mit dem Einschreiten gegen ihn als Vermieter bzw. Eigentümer nicht etwa zuwarten, bis sein Mieter die untersagte Nutzung (ggfls. nach behördlicher Räumung) aufgegeben hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. März 2017 ‑ 7 B 46/17 ‑, juris Rn. 4 m.w.N.

1.2.2 Dass sich die Antragsgegnerin allein am Zweck der Ermächtigungsgrundlage orientiert hat, lässt sich indes weder der Begründung der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung noch den ergänzenden Erwägungen im Gerichtsverfahren entnehmen.

Die gesetzliche Ermächtigung zum Erlass einer Nutzungsuntersagung in § 82 Satz 2 BauO NRW und zur Bestimmung ihrer Adressaten nach §§ 17, 18 OBG NRW dient allein der Abwehr von Gefahren. Die Nutzungsuntersagung ist ein Mittel des Bauordnungsrechts, das allein dem Zweck zu dienen hat, eine baurechtswidrige Nutzung für die Zukunft zu unterbinden. Für eine Bestimmung des Maßes der persönlichen Schuld an einem festgestellten Rechtsverstoß, wie sie in einem Bußgeldbescheid der Bauaufsichtsbehörde üblich sein mag, ist im Gefahrenabwehrrecht hingegen kein Raum. Subjektive Handlungselemente wie Vorsatz oder Fahrlässigkeit dürfen daher keine Rolle spielen, wenn die Bauaufsichtsbehörde zur Beseitigung des baurechtswidrigen Zustands bestimmte Personen als Störer heranziehen will.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. März 2013 – 2 B 219/13 –, juris Rn. 20.

Die Antragsgegnerin hat ihr Einschreiten gegen den Antragssteller sowohl im Verwaltungs- als auch im Gerichtsverfahren allerdings tragend auf solche Handlungselemente gestützt: Er sei in der Lage gewesen, den baurechtswidrigen Zustand von vornherein zu vermeiden und habe außerdem vorsätzlich und wider bessere Rechtskenntnis, über die er aus seiner rechtsanwaltlichen Tätigkeit verfüge, gehandelt.

1.2.3. Als fehlerhaft dürfte sich darüber hinaus auch die Erwägung erweisen, wonach der Antragsgegner deshalb in Anspruch zu nehmen sei, weil bei Kellerwohnungen häufig mit einem Mieterwechsel zu rechnen sei.

Ermessensfehlerhaft sind nämlich auch solche Verwaltungsakte, bei deren Erlass die Behörde von nicht vorliegenden Tatsachen oder rechtlichen Voraussetzungen ausgeht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 ‑ 6 C 24/15 ‑, juris Rn. 33.

Die von der Antragsgegnerin angesprochene Fallgruppe der rechtmäßigen Inanspruchnahme eines Vermieters bei einer Nutzungsuntersagung wegen häufigen Mieterwechsels dürfte nicht vorliegen. In diese Fallgruppe gehören etwa bordellartige Betriebe, in denen die Mieter die Räume nur tage- oder gar stundenweise mieten und deshalb nicht oder nur schwer greifbar sind. Eine derart kurze Vermietungszeit dürfte bei Kellerwohnungen jedenfalls typischerweise nicht gegeben sein. Unabhängig davon kam es im vorliegenden Fall gerade nicht zu einem häufigen Mieterwechsel: Die streitgegenständliche Kellerwohnung wurde immerhin acht Jahre lang an den gleichen Mieter vermietet.

Nach alledem war die aufschiebende Wirkung der Klage hinsichtlich der Nutzungsuntersagung in Ziffer 1 der Bauordnungsverfügung wiederherzustellen.

Ferner war die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Androhung des Zwangsgeldes in Ziffer 2 der Bauordnungsverfügung anzuordnen, weil für die sofortige Vollziehung von Vollstreckungsmaßnahmen zur Durchsetzung einer als rechtswidrig anzusehenden Nutzungsuntersagung kein Raum ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

2. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Bei der Bemessung der sich aus dem Antrag des Antragstellers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache hat sich das Gericht an der jährlichen Nettokaltmiete der betroffenen Kellerwohnung in Höhe von insgesamt 3.000 Euro orientiert.

Vgl. Nr. 11 a) des Streitwertkataloges der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 22. Januar 2019, BauR 2019, 610.

Wegen des lediglich vorläufigen Charakters der begehrten Aussetzungsentscheidung setzt das Gericht diesen Betrag nur zur Hälfte (= 1.500 Euro) an.