Verwaltungsgericht Aachen, 8 K 4668/17

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist ein C. tätiges Telekommunikationsunternehmen und Eigentümerin eines von ihr betriebenen Telekommunikationsnetzes. Die Beklagte ist Trägerin der Straßenbaulast.

Mit Schreiben vom 19. April 2017 beantragte die Klägerin die Zustimmung zu einer Baumaßnahme in der I.----straße 52-55 in B. (SM-Nr. ). Gegenstand des Bauvorhabens sollte die Verlegung eines ca. 98m langen Teilstücks einer unterirdischen Telekommunikationslinie sein. Dem Antrag waren sowohl Skizzen als auch Lagepläne des Bauvorhabens beigefügt. In der Folge hörte die Beklagte ihre unterschiedlichen Fachbereiche zu der beabsichtigten Durchführung des Vorhabens an.

Mit Zustimmungsbescheid vom 27. Juli 2017, an die Klägerin übersandt am 28. Juli 2017, erteilte die Beklagte ihre Zustimmung zu der beantragten Maßnahme im Sinne von § 68 Abs. 3 des Telekommunikationsgesetzes (TKG). Der Bescheid enthält u.A. den folgenden Wortlaut:

„Bestandteil dieses Bescheides sind die folgenden Nebenbestimmungen:

7
1. Die anerkannten Regeln der Technik (ggf. die Begehungsniederschrift) sind zu beachten.
8
2. Mit der Zustimmungserteilung übernimmt die Stadt keine Gewähr dafür, dass die Trasse frei von anderen Leitungen ist.
9
3. Die Verpflichtung zur Einhaltung anderweitiger gesetzlicher Regelungen und ergangener Anordnungen (z.B. Naturschutz, Denkmalschutz, Verkehrsordnungsbehörde) bleibt hiervon unberührt.
10
4. Die Stadt behält sich den Widerruf dieses Bescheides vor, wenn gegen die in diesem Bescheid genannten Nebenbestimmungen oder die §§ 68 bis 77 TKG verstoßen wird.
11
5. Die beigefügten Anlagen sind Bestandteil dieses Bescheides.“

Dem Bescheid beigefügt waren mehrere Anlagen, darunter eine mit „Auflagen der Stadt B. für die Verlegung oder Veränderung von Telekommunikationslinien in öffentlichen Wegen“ bezeichnete Anlage und eine mit „maßnahmenbezogene Auflagen“ bezeichnete Anlage sowie eine mit der Bezeichnung „Auflagen Grün“ versehene Anlage.

Die Anlage „Auflagen der Stadt B. für die Verlegung oder Veränderung von Telekommunikationslinien in öffentlichen Wegen“ enthält dabei insbesondere die folgenden Unterpunkte:

„[…]

4. Vor Baubeginn ist durch Suchschachtungen die beantragte Trassenlage planerisch abzusichern. […]

6. Der Lizenznehmer hat die Anzahl und Abmessungen der Schächte in den öffentlichen Straßen der Stadt B. auf das für den bestimmungsgemäßen Betrieb erforderliche Maß zu beschränken. Kabelschächte und sonstige Betriebseinrichtungen sind grundsätzlich außerhalb der Fahrbahnflächen einzubauen. Hauszuführungen sind grundsätzlich mittels Unterflurabzweigungen herzustellen. Es sind Schachtabdeckungen zu verwenden, deren Oberfläche der umgebenden öffentlichen Wegefläche weitgehend entspricht.

7. Die Lagerung von Aushubmaterial im Straßenraum ist nicht zulässig.

8. In Ergänzung zu den Ziffern 1.4.3.5 und 1.5.4 der ZTV-Asphalt sind bei der Oberflächenwiederherstellung ab einer Länge von 30 m und einer Breite von 1,20 m für bituminöse Trag- und Binderschicht und 1,00 m für bituminöse Deckschicht Straßenfertiger einzusetzen; Ausnahmen erteilt E 18/5. Thermobehälter sind bei Asphalteinbau von Hand grundsätzlich vorgeschrieben. […]

12. Die vorhandenen Entwässerungseinrichtungen sind bei der Durchführung der Maßnahme zu beachten. Der horizontale Sicherheitsabstand von Straßenablaufkörpern beträgt mindestens 0,5 m, von Kanalleitungen und Kanalschächten ist ein horizontaler Abstand von mindestens 1,0 m in Bezug auf die Rohraußenkante der Abwasserleitung einzuhalten. […]

15. Ca. zwei Wochen vor Durchführung von Aufgrabungen der öffentlichen Wege ist beim Fachbereich Stadtentwicklung und Verkehrsanlagen, Straßenverkehrsbehörde, die erforderliche straßenverkehrsrechtliche Erlaubnis zu beantragen. Bei Gefahr im Verzug bedarf es keiner vorherigen Aufgrabegenehmigung. Grundsätzlich ist der Lizenznehmer verpflichtet, die Arbeiten auch dem Stadtbetrieb, Abteilung E 18/5, Straßenunterhaltung, rechtzeitig vor Baubeginn nach Möglichkeit elektronisch zu melden. Bei unumgänglichen Sofortmaßnahmen ist diese Meldung schnellstmöglich nachzureichen. Größere Maßnahmen bedürfen der vorherigen gemeinsamen Begehung. […]

17. Bauarbeiten sind so durchzuführen, dass die Sicherheit des Verkehrs nicht, und die Leichtigkeit des Verkehrs nur in geringstmöglichen Umfang beeinträchtigt werden. Falls erforderlich sind die Arbeiten auch in verkehrsarmen Zeiten auszuführen. Eine zeitgleiche Bauausführung auf beiden Straßenseiten ist grundsätzlich nicht zulässig.

18. Für das Aufstellen von Bauzäunen, Baugerüste, Baukränen, Containern, Plateauaufzügen o.Ä., sowie für das Lagern von Materialien im öffentlichen Bereich muss eine Ausnahmegenehmigung beim Fachbereich 61, Stadtentwicklung und Verkehrsanlagen, eingeholt werden. […]

20. Nach Verlegung oder Änderung von Telekommunikationslinien sind aufgegrabene Wegeflächen unverzüglich wiederherzustellen. Die bei der Oberflächenwiederherstellung zu verwendenden Beläge (z.B. taktile Leitelemente), Markierungen und Beschilderungen sind mit dem Aachener Stadtbetrieb abzustimmen. Die taktilen Materialien für die Leitelemente werden durch die Stadt B. zur Verfügung gestellt. Der Einbau erfolgt nach den Vorgaben der Stadt B. , Fachbereich Stadtentwicklung und Verkehrsanlagen. Die Flächen werden durch die von der Nutzungsberechtigten beauftragten Firma wiederhergestellt. Bauarbeiten dürfen generell nur von Fachfirmen ausgeführt werden, die aufgrund ihrer Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit geeignet sind, solche Arbeiten in öffentlichen Verkehrsflächen unter fachkundiger Bauleitung durchzuführen.

21. Die Stadt B. hat in Wahrnehmung der öffentlichen Interessen das Recht die Ausführung der Arbeiten zu kontrollieren. Insbesondere sind die in der Rahmenvereinbarung aufgeführten technischen Vorschriften und Normen in der jeweils geltenden Fassung zu beachten. Sofern die Stadt nicht verzichtet, findet unverzüglich nach Beendigung der im Auftrage der Nutzungsberechtigten den öffentlichen Wegen ausgeführten Bauarbeiten eine gemeinsame Besichtigung statt. Über die Besichtigung wird eine Niederschrift angefertigt, in die etwaige Vorbehalte wegen festgestellter Mängel aufgenommen werden. Festgestellte Mängel sind vom Nutzungsberechtigten innerhalb einer Frist von acht Werktagen auf seine Kosten nachzubessern. Im Falle des Verzuges ist die Stadt B. berechtigt, die Mängel auf Kosten des Nutzungsberechtigten beseitigen zu lassen. Bei wesentlichen Mängeln findet nach deren Beseitigung eine nochmalige Abnahmebesichtigung statt. Die Verkehrssicherungspflicht verbleibt bis zur Abnahme bei der Nutzungsberechtigten. Spätestens drei Monate nach Anzeige der Fertigstellung geht die Verkehrssicherungspflicht auf die Stadt über. […]

23. Bei geplanten Baumaßnahmen der Stadt B. oder anderer Sondernutzer, zu denen auch alle Nutzungsberechtigten im Sinne des TKG gehören, gibt die Nutzungsberechtigte Auskünfte über das Leitungsnetz.

24. Die Nutzungsberechtigte verpflichtet sich gegenüber der Stadt B. , bei entsprechendem Bedarf auf Anforderung diese Bestandspläne in digitalisierter Form auf Datenträger zur Verfügung zu stellen.

25. Die Belastungen durch Eingriffe in den Straßenkörper sind so gering wie möglich zu halten. Daher ist die Maßnahme mit den anderen im öffentlichen Straßenraum der Stadt tätigen Telekommunikations- und Versorgungsunternehmen abzustimmen. Mitverlegungswünsche der v.g. Unternehmen sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Bestehen Gründe, die gegen eine gemeinsame Verlegung sprechen, so sind diese vor Baubeginn schriftlich dem Straßenbaulastträger mitzuteilen. In diesem konkreten Fall ist die Baufreigabe der Stadt abzuwarten. Im Rahmen der Baubeginnanzeige (siehe Nr. 1 der maßnahmebezogenen Auflagen) ist dem B. Stadtbetrieb schriftlich zu bestätigen, dass eine Abstimmung mit den anderen Telekommunikations- und Versorgungsunternehmen erfolgt ist.

26. Der Linienverkehr des AVV darf durch die Baumaßnahme nicht beeinträchtigt werden. Es ist in jedem Fall eine frühzeitige Abstimmung (mindestens vier Wochen vor Baubeginn) mit der B1. erforderlich.

27. Gehwegabsenkungen sind nach Aufbrüchen barrierefrei wiederherzustellen. Bei der Wiederherstellung von Gehwegsabsenkungen sind in Absprache mit E 18/5 taktile Platten bzw. Pflaster mit Noppen einzubauen. Eventuelle Mehrkosten sind mit E 18/5 abzustimmen. […].“

Die Anlage „maßnahmenbezogene Auflagen“ enthält insbesondere die folgenden Unterpunkte:

„ […]

3. Gegen die Arbeiten […] bestehen seitens der Straßenverkehrsbehörde keine Bedenken, solange keine Vollsperrung eingerichtet wird. Die Maßnahme ist als Wanderbaustelle durchzuführen. Die Arbeiten in der Fahrbahn sind halbseitig durchzuführen und eine Restfahrbahnbreite von 3,00 m ist jederzeit zu gewährleisten. Für Fußgänger ist eine Restgehwegsbreite von 1,20 m vorzuhalten. Die Feuerwehr- und Rettungsdiensterschließung ist in allen Bereichen jederzeit zu gewährleisten. Drei Wochen vor Beginn der Arbeiten ist bei der Straßenverkehrsbehörde von der durchführenden Baufirma ein entsprechender Antrag auf eine Verkehrsanordnung nach § 45 Abs. 6 StVO zu stellen.

4. Im Rahmen der Gehwegswiederherstellung sind neben den Standardbedingungen auch die taktilen Leitelemente (Rippen und Noppenplatten, anthrazit) gemäß dem aktuellen Regelwerk der Stadt B. anzuwenden. An den Absenkungen für Fußgängerquerungen sind besondere Einbauten erforderlich. Als Anlage wird ein Musterplan beigefügt. Die konkrete Ausführung der Wiederherstellung ist mit dem Team „Aufbruchmanagement“ beim B. Stadtbetrieb abzustimmen. Die erforderlichen Sondermaterialien können bei vorgenannter Stelle angemeldet und von dort zur Verfügung gestellt werden. […]“

Die Anlage „Auflagen Grün“ enthält u.a. folgenden Wortlaut:

„Beginn und Ende der Bauarbeiten sind dem Fachbereich Umwelt zu melden. […] Auf die Einhaltung der notwendigen Verkehrssicherungspflichten nach RSA wird ausdrücklich hingewiesen. Bei Schäden gehen die Reparaturkosten auf den Antragsteller über und müssen zu 100% ersetzt werden. […] Der Antragsteller hat auf eigene Kosten für eine qualifizierte Fachaufsicht (versierter Baumkontrolleur) zu sorgen. Diese Fachaufsicht hat die Aufgrabungen in der Nähe von Bäumen (Kronentraufbereich +1,50m) nach den geltenden Regeln der DIN 18920(2002) und RAS-LP4 (1999) zu überwachen und zu dokumentieren. Sie ist einem Ansprechpartner des Fachbereichs Umwelt namentlich zu benennen. […] Baumpflegerische Maßnahmen vor, während und nach der Baumaßnahme, die im Zusammenhang mit der Baumaßnahme notwendig sind, müssen durch einen anerkannten Baumpflegebetrieb auf Kosten des Antragstellers durchgeführt werden.“

Gegen mehrere in der Zustimmungsverfügung enthaltenen Auflagen hat die Klägerin am 29. August 2017 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor: Die in § 68 Abs. 3 TKG vorgesehene Möglichkeit, die Zustimmungsentscheidung mit Auflagen zu versehen beziehe sich allein auf die dort genannten Gegenstände. Zulässig seien somit nur solche Auflagen, die sich auf die Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie, die dabei zu beachtenden Regeln der Technik, die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, die im Bereich des jeweiligen Wegebaulastträgers übliche Dokumentation der Lage der Telekommunikationslinie nach geographischen Koordinaten und die Verkehrssicherungspflichten. Nicht umfasst von der Aufzählung seien Fragen der Art und Weise der Wiederherstellung des Verkehrsweges und der Schadentragung. Diese seien spezialgesetzlich in § 71 Abs. 3 TKG geregelt. Die Beklagte verkenne die koordinierende Funktion des § 68 Abs. 3 TKG und habe den Antrag der Klägerin in einem ordnungsbehördlichen Verständnis des allgemeinen Straßenrechts behandelt. Der umfangreiche Nachweis- und Mitwirkungsaufwand verursache bei der Klägerin einen nicht unerheblichen personellen und finanziellen Mehraufwand, der die Klägerin ungerechtfertigt belaste. Im Einzelnen führt die Klägerin zu den streitgegenständlichen Auflagen wie folgt aus:

Die Auflage Ziff. 4 der Auflagen zum Bescheid sei unbestimmt, da unklar sei, in welchem sachlichen und räumlichen Umfeld die Suchschachtungen genau vorzunehmen seien. Zudem sei sie unverhältnismäßig, da der Tiefbauunternehmer nach der einschlägigen zivilgerichtlichen Rechtsprechung zunächst Auskünfte der zuständigen Stellen über Versorgungsleitungen einholen und dann auf diese vertrauen dürfe. Der Beklagten sei es verwehrt, im Auflagenwege hier einen strengeren Maßstab anzulegen. Es sei zwar für die Beklagte möglicherweise wünschenswert, dass für ihr Kanalnetz ein möglichst hoher Schutzstandard bestehe, es sei jedoch nicht dargelegt worden, weshalb die Suchschachtungen im konkreten Einzelfall erforderlich seien.

Die Auflage Ziff. 6 Satz 4 der Auflagen zum Bescheid sei unbestimmt und verstoße gegen das Übermaßverbot. Für die Klägerin sei nicht eindeutig erkennbar, welche Ausführungsart der Schachtabdeckung im Einzelfall gefordert werde. Es kämen grundsätzlich mehrere Möglichkeiten der Schachtabdeckung in Betracht, darunter solche mit einer Betonoberfläche und solche mit einer auspflasterbaren Oberfläche. Bei kleineren Abdeckungen komme zudem Gusseisen, Edelstahl oder Kunststoff in Betracht. Eine auspflasterbare Abdeckung sei nach Ansicht der Klägerin nur dann erforderlich, wenn es sich um Schmuckpflaster handele. In „normalem“ Pflaster könnten auch Betonabdeckungen verwendet werden.

Die Auflage Ziff. 7 der Auflagen zum Bescheid widerspreche dem Gedanken des § 68 Abs. 3 TKG. Dieser erlaube alle erforderlichen Arbeiten an dem öffentlichen Verkehrsweg einschließlich etwaiger Begleitarbeiten wie der zeitweiligen Lagerung von Baumaschinen und Erdaushub. Wenn die Beklagte dies per Auflage untersage, handele sie jedenfalls unverhältnismäßig, da auch kurze Zwischenlagerungen von Geräten oder Aushub nicht möglich seien. Auch sei nicht nachvollziehbar, weshalb für die Errichtung von Bauzäunen eine Sondergenehmigung erforderlich sein solle.

Die Auflage Ziff. 8 der Auflagen zum Bescheid widerspreche den Anforderungen der ZTV-Asphalt. Letztere gebe den anerkannten Stand der Technik wider und die Beklagte könne insoweit keine verschärften Anforderungen stellen, ohne unverhältnismäßig zu handeln. Im konkreten Fall seien die ZTV-Asphalt A-StB 12 maßgeblich, da es sich nicht um die Neuerrichtung einer Straße sondern um eine Wiederherstellung handele. Demzufolge sei der Einsatz von Fertigern nur bei Splittmastixasphalt zwingend. Bei dem hier verwendeten Asphaltbeton sei ein solcher nicht vorgeschrieben.

Die Ziff. 12 der Auflagen zum Bescheid sei vom Gesetz nicht gedeckt, da ein Mindestabstand nirgendwo vorgeschrieben sei, sondern nur ein „rücksichtsvolles Miteinander“. Auch bestünde für die Beklagte kein Anlass für eine solche Regelung, da er nur das Verhältnis der Spartenträger untereinander regele; dies sei jedoch in § 74 f. TKG spezialgesetzlich geregelt.

Ziff. 15 der Auflagen zum Bescheid sei sprachlich missverständlich und daher unbestimmt. Es sei unklar, was mit der Aufgrabegenehmigung gemeint sei. Eine Sondernutzungserlaubnis käme nicht in Betracht, da diese dem Nutzungsberechtigten i.S.d. TKG nicht auferlegt werden könne.

Die Ziff. 17 der Auflagen zum Bescheid regele verkehrsrechtliche Anordnungen, die erst Gegenstand einer Anordnung nach § 45 Abs. 6 StVO sein könnten. Eine vorherige Verpflichtung der Klägerin scheide insoweit aus.

Die Ziff. 20 bzw. Ziff. 27 Satz 2 der Auflagen zum Bescheid bzw. die Ziff. 4 der maßnahmenbezogenen Auflagen sei bereits formal unzulässig, da sie über den Anwendungsbereich von § 68 Abs. 3 TKG hinausgehe. Sie verpflichte die Klägerin zum Einbau taktiler Leitelemente, die vor der Maßnahme nicht vorhanden waren. Geschuldet sei jedoch nur die Wiederherstellung des vormaligen Zustandes. Verbesserungen des vorgefundenen Zustandes könnten nicht im Auflagenwege auferlegt werden. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass die Beklagte die benötigten Elemente selbst zur Verfügung stelle, da durch den Einbau ebenfalls erhöhte Kosten entstünden, die nicht im Verantwortungsbereich der Klägerin lägen.

Ziff. 21 Satz 1 der Auflagen zum Bescheid sei unbestimmt. Zudem seien Kontrollaufgaben des Straßenbaulastträgers bei § 68 TKG nicht vorgesehen. Die Klägerin befürchte insoweit eine weitergehende Kontrollbefugnis durch die Beklagte, mithilfe derer auf die Auflage gestützte Anordnungen ergehen könnten.

Ziff. 21 Satz 2 der Auflagen zum Bescheid sei unbegründet. Eine pauschale Pflicht zu Ortsterminen sei zudem für die Klägerin mit hohem administrativen Aufwand verbunden. Eine gesetzliche Grundlage bestünde nicht, die Regelung widerspreche zudem § 68 Abs. 3 TKG, da ein Bezug zur Verlegung der Leitung nicht bestünde.

Ziff. 21 Satz 3f. der Auflagen zum Bescheid gehe über die allgemeine gesetzliche Verkehrssicherungspflicht hinaus und sei daher unzulässig. Die Beklagte könne die Sicherungspflichten der Klägerin nicht bis zu einer von ihr durchzuführenden Abnahme ausdehnen, da § 68 Abs. 3 TKG eine solche Regelung nicht vorsehe. Die Haftung für Schäden sei spezialgesetzlich in § 71 Abs. 3 Satz 2 TKG geregelt. Eine darüber hinausgehende Haftung bestehe nicht. Für Ziff. 21 Satz 7 der Auflagen zum Bescheid gelte dasselbe.

Ziff. 23 der Auflagen zum Bescheid gehe ebenfalls über den in § 68 Abs. 3 TKG genannten Katalog an möglichen Nebenbestimmungen hinaus, da nicht die Dokumentation selbst, sondern die Art und Weise der Übermittlung betroffen seien. Zudem sei die Auflage unbestimmt, da nicht klar sei, in welche Weise die Daten genau übermittelt werden sollten.

Die Ziff. 25 der Auflagen zum Bescheid sei rechtswidrig, da § 68 Abs. 3 TKG spezielle Fristen für die Zustimmung vorsehe. Diese könne die Beklagte nicht dadurch umgehen, dass für den Fall von Mitverlegungswünschen eine speziellere Zustimmung gefordert werde.

Die Ziff. 2 der maßnahmebezogenen Auflagen sei widersprüchlich, da in dieser eine dreiwöchige Frist verfügt worden sei und in Ziff. 15 der Auflagen zum Bescheid eine zweiwöchige Frist.

Die sog. „Auflagen Grün“ seien ebenfalls rechtswidrig. Soweit darin eine Meldung an den Fachbereich Umwelt der Beklagten gefordert werde, sei dies unverhältnismäßig, da die zentralen Fachstellen der Beklagten ohnehin über die Maßnahme informiert seien. Eine darüberhinausgehende Information eines bestimmten Fachbereichs sei der Klägerin nicht zumutbar. Soweit die Klägerin verpflichtet werde, „entstandenen Schaden zu 100 % zu ersetzen, sei dies ebenfalls rechtswidrig, da eine Anknüpfung an eines der Merkmale des § 68 Abs. 3 TKG nicht erkennbar sei. Zudem werde das Haftungsregime der §§ 71 ff. TKG in unzulässiger Weise modifiziert, da eine umfassende und undifferenzierte Ersatzpflicht dort nicht vorgesehen sei. Die weiterhin verfügte Pflicht, einen Baumkontrolleur zu beauftragen, sei zunächst unbestimmt, da nicht klar sei, was unter einem „versierten Baumkontrolleur“ zu verstehen sei. Zudem sei es auch nicht Aufgabe der Klägerin die Einhaltung der Baumschutzvorschriften zu kontrollieren. Auch die weiterhin vorgesehene Verpflichtung, zur Wiederherstellung eventueller Schäden einen anerkannten Baumpflegebetrieb einzusetzen, sei unbestimmt. Die Klägerin könne nicht erkennen, was für ein Betrieb genau gefordert sei. Zudem sei es nicht notwendig, in jedem Fall einen derartigen Betrieb einzusetzen.

In der mündlichen Verhandlung vom 27. November 2019 haben die Beteiligten das Verfahren hinsichtlich der Klageanträge zu 1., 2., 3., 4., 6., 7., 9., 13., und 16. bzw. der Auflagen Ziff. 4, 6 Satz 4, 7, 8, 15, 17, 21 Satz 1, und 23 der Auflagen zum Bescheid, Ziff. 2 der maßnahmebezogenen Auflagen und Ziff. 8 der „Grün“ insoweit, als eine 100%ige Ersatzpflicht vorgesehen war für erledigt erklärt.

Die Klägerin beantragt daher sinngemäß:

Der Zustimmungsbescheid der Beklagten gemäß § 68 Abs. 3 TKG vom 27. Juli 2017, wird aufgehoben, soweit er Nebenbestimmungen enthält, nach denen

56
1. gemäß Ziff. 12 der Auflagen zum Bescheid zu den vorhandenen Entwässerungseinrichtungen bei der Durchführung der Maßnahme ein horizontaler Sicherheitsabstand von Straßenablaufkörpern von 0,5 m und von Kanalleitungen und Kanalschächten von mindestens 1,0 m in Bezug auf die Rohraußenkante der Abwasserleitung einzuhalten ist, sowie gemäß Ziff. 13 der Auflagen zum Bescheid Kreuzungen von Versorgungsleitungen und Kanalisationsleitungen möglichst rechtwinklig auszuführen sind und eine Ausführung von schleifenden Schnitten (Leitungskreuzungen mit Abwinklungen kleiner 30°) sowie einer Längsverlegung in der Kanaltrasse die Zustimmung versagt ist,
57
2. gemäß Ziff. 20. und Ziff. 27 Satz 2 der Auflagen zum Bescheid bzw. gemäß Ziff. 4 der maßnahmebezogenen Auflagen bei der Wiederherstellung taktile Leitelemente einzubauen sind, die bei der Oberflächenwiederherstellung zu verwendenden Beläge, Markierungen und Beschilderungen mit der Beklagten abzustimmen sind, taktile Materialien für die Leitelemente nach den Vorgaben der Beklagten durch die von der Nutzungsberechtigten beauftragten Firma eingebaut werden müssen, wobei gemäß Ziff. 4 der Maßnahmebezogenen Auflagen unter anderem besondere Einbauten erforderlich sind,
58
3. gemäß Ziff. 21 S. 2 der Auflagen zum Bescheid auf Wunsch der Beklagten stets eine gemeinsame Besichtigung nach Abschluss der Arbeiten sowie gemäß S. 6 erneut nach einer Nachbesserung stattfindet,
59
4. gemäß Ziff. 21 S. 3f. der Auflagen zum Bescheid ferner festgestellte Mängel, die in einer Niederschrift aufgenommen worden sind, innerhalb einer Frist von acht Werktagen nachzubessern sind,
60
5. gemäß Ziff. 21 S. 7 der Auflagen zum Bescheid die Verkehrssicherungspflicht bis zur endgültigen Abnahme bei der Klägerin verbleibt,
61
6. gemäß Ziff. 25 der Auflagen zum Bescheid für den Fall, dass Mitverlegungsgründe von anderen Telekommunikations- und Versorgungsunternehmen billigerweise nicht berücksichtigt werden können, gleichwohl eine weitere Baufreigabe der Beklagten erforderlich und abzuwarten ist,
62
7. gemäß Ziff. 8 „Auflagen Grün“ der „Maßnahmenbezogenen Auflagen“ Beginn und Ende der Bauarbeiten dem Fachbereich Umwelt zu melden sind,
63
8. gemäß Ziff. 8 „Auflagen Grün“ der „Maßnahmenbezogenen Auflagen“ die Antragstellerin auf eigene Kosten für eine qualifizierte Fachaufsicht durch einen „versierten Baumkontrolleur“ zu sorgen hat, dieser Dokumentationspflichten vorzunehmen hat und dem Fachbereich Umwelt als Ansprechpartner zu benennen ist,
64
9. gemäß Ziff. 8 „Auflagen Grün“ der „Maßnahmenbezogenen Auflagen“ baumpflegerische Maßnahmen durch einen anerkannten Baumpflegebetrieb durchgeführt werden müssen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die angegriffenen Nebenbestimmungen seien rechtmäßig. Ermächtigungsgrundlage sei § 68 Abs. 3 Satz 4 TKG. Danach seien solche Nebenbestimmungen zulässig, die die Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie, die dabei zu beachtenden Regeln der Technik, die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, die im Bereich des jeweiligen Straßenbaulastträgers übliche Dokumentation der Lage der Telekommunikationslinie nach geographischen Koordinaten und die Verkehrssicherungspflichten beträfen.

Im Einzelnen:

Soweit die Klägerin sich gegen die auferlegten Suchschachtungen wende, entsprächen diese dem anerkannten Stand der Technik. Sie dienten dazu, die Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie so zu bestimmen, dass die Beschädigung anderer Leitungen vermieden werde. Zudem seien sie erforderlich, da sich aus den Lageplänen in vielen Fällen die exakte Lage einer anderen Leitung nicht ergebe.

Die weiterhin angegriffene Nebenbestimmung Nr. 6 sei so zu verstehen, dass in Asphalt-, Platten- und unbefestigten Wegen Standardabdeckungen verwendet werden dürften. In Pflasterwegen solle eine auspflasterbare Abdeckung verwendet und mit entsprechendem Pflaster versehen werden.

Soweit sich die Klägerin gegen das Verbot der Lagerung von Aushubmaterial im Straßenraum wende, sei die Nebenbestimmung Nr. 7 sowohl bestimmt genug als auch verhältnismäßig. Sie diene der Leichtigkeit und Sicherheit des Verkehrs, da nur auf diese Weise sichergestellt werden könne, dass keine unzumutbaren Einschränkungen für diesen entstünden. Zudem dürfe Aushubmaterial nicht auf Schachtabdeckungen und im Bereich von Bäumen gelagert werden, da im ersten Fall eine Zugänglichkeit bestehen müsse und im zweiten Fall diese geschädigt werden könnten.

Soweit mit dem Klageantrag zu 4. der vorgeschriebene Einsatz von Fertigern gerügt werde, handele es sich hierbei um eine bloße Präzisierung von Ziff. 2.4.1 der ZTV-Asphalt. Der Einsatz von Thermobehältern sei auch nach der ZTV-Asphalt vorgeschrieben, da es beim Einbau von Hand zwingend zu Verweilzeiten komme.

Die mit dem Klageantrag zu 5. angegriffenen Nebenbestimmungen Nr. 12 und 13 stelle eine reine Präzisierung des von der Klägerin zurecht angeführten Gedankens des rücksichtsvollen Miteinanders dar. Sollte die Klägerin diese nicht einhalten, könnten kostenintensive Reparaturarbeiten am städtischen Kanal die Folge sein.

Mit der in Auflage Nr. 15 als Aufgrabegenehmigung bezeichneten Genehmigung sei die verkehrsrechtliche Anordnung und nicht die straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis gemeint.

Die mit Klageantrag Nr. 7 angegriffene Nebenbestimmung Nr. 17 sei ebenfalls zulässig. Sie diene der Verkehrssicherung und falle daher unter die Ermächtigungsgrundlage des § 68 Abs. 3 Satz 4 TKG. Zudem sei die Beklagte auch gleichzeitig Straßenverkehrsbehörde und könne daher auch eine verkehrsrechtliche Anordnung treffen.

Soweit sich die Klägerin gegen die Verpflichtung zum Einbau taktiler Leitelemente wehrt, habe sie eine Rechtsverletzung nicht dargelegt, da ihr durch den Einbau keine Kosten entstünden. Die Mitarbeiter der Klägerin könnten das Material am Bauhof der Beklagten kostenfrei abholen und durch den Einbau entstünden ebenfalls keine erhöhten Kosten, da es sich um Standardmaße handele.

Die in Auflage Nr. 21 vorgesehenen Kontrollbefugnisse seien ebenfalls von §§ 68 ff. TKG gedeckt. Es gebe lediglich eine Verpflichtung, für derartige Kontrollen keine Gebühren zu erheben. Soweit sich die Klägerin auch gegen die gemeinsame Abnahme wendet, sei eine solche aus Gründen der Verkehrssicherheit ebenfalls erforderlich. Gebühren würden hierfür nicht erhoben. Zudem habe sich die Klägerin gegenüber der Beklagten zu einer solchen Vorgehensweise verpflichtet, daher sei eine Rechtsverletzung nicht erkennbar.

Die in Auflage Nr. 21 vorgesehene Frist zur Mängelbeseitigung entspreche ebenfalls der zwischen den Beteiligten geschlossenen Vereinbarung. Zudem sei nicht erkennbar, weshalb eine solche nicht auf § 68 Abs. 3 Satz 4 TKG gestützt werden könne. Dieser sei gegenüber dem Haftungsregime des TKG und der allgemeinen zivilrechtlichen Haftung die speziellere Ermächtigungsgrundlage. Die im Übrigen in der Auflage vorgesehene Verkehrssicherungspflicht entspreche allgemeinen Grundsätzen, nach denen der Verursacher einer Gefahr für den daraus entstandenen Schaden haftet.

Eine Unbestimmtheit der Auflage Nr. 24 könne nicht erkannt werden.

Auflage Nr. 25 diene ebenfalls der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, da es in solchen Fällen auf eine möglichst schnelle Verlegung ankomme und vermieden werden könne, dass mehrere Leitungen zeitlich gestaffelt statt gemeinsam verlegt werden.

Soweit sich die Klägerin noch gegen eine widersprüchliche Antragsfrist von drei bzw. zwei Wochen (für die verkehrsrechtliche Anordnung) wendet, stellt die Beklagte klar, dass die dreiwöchige Frist gelte, da die maßnahmenbezogenen Nebenbestimmungen spezieller seien.

Die sog. „Auflagen Grün“ seien ebenfalls rechtmäßig. Sie seien zunächst bestimmt genug. Unter einem versierten Baumkontrolleur verstehe die Beklagte jemanden mit der Ausbildung zum zertifizierten Baumkontrolleur, European Treeworker oder Fachagrarwirt für Baumpflege. Ein anerkannter Baumpflegebetrieb sei ein solcher mit mindestens einem Mitarbeiter mit einer Ausbildung zum Fachagrarwirt für Baumpflege.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend hinsichtlich der Auflagen Ziff. 4, 6 Satz 4, 7, 8, 15, 17, 21 Satz 1, und 23 der Auflagen zum Bescheid, Ziff. 2 der maßnahmebezogenen Auflagen und Ziff. 8 der Auflagen Grün hinsichtlich einer 100%igen Ersatzpflicht für erledigt erklärt haben, war das Verfahren einzustellen.

Die zulässige Klage ist – im noch rechtshängigen Umfang – im tenorierten Umfang begründet.

Die gemeinsam mit der Zustimmungsentscheidung vom 27. Juli 2017 verfügten Nebenbestimmungen Ziff. 12, 20, 21 Satz 3, 21 Satz 5, 21 Satz 8 und 25 der Auflagen zum Bescheid sowie Ziff. 8 der Auflagen Grün hinsichtlich des Klageantrags zu 8. sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Zunächst war der Klageantrag Nr. 3 dahingehend i.S.v. § 88 VwGO auszulegen, dass die Ziff. 21 Satz 3 der Auflagen zum Bescheid Gegenstand des Verfahrens sein sollte, da diese den inhaltlich in Bezug genommenen Sachverhalt regelt. Klageantrag Nr. 4 bezieht sich offensichtlich auf Ziff. 21 Satz 5 der Auflagen zum Bescheid, da hierauf Bezug genommen wird. Klageantrag Nr. 5 bezieht sich inhaltlich auf Ziff. 21 Satz 8 der Auflagen zum Bescheid.

Das klägerische Begehren ist als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zulässig. Die angegriffenen Nebenbestimmungen sind selbständig anfechtbar. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts die Anfechtungsklage statthaft ist. Ob diese zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann. Dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens,

ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Februar 1984 – 4 C 70.80 – juris Rn. 14; vom 19. März 1996 – 1 C 34.93 – juris Rn. 14; Urteil vom 22. November 2000 – 11 C 2.00 – juris Rn. 25, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet, so BVerwG, Urteil vom 17. Juli 1985 – 1 B 23.95 – juris Rn. 10.

Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet. Die Nebenbestimmungen Ziff. 12, 20, 21 Satz 3, 21 Satz 5, 21 Satz 8 und 25 der Auflagen zum Bescheid finden keine Stütze im Gesetz. Nach § 68 Abs. 3 Satz 8 TKG kann die Zustimmung nach § 68 Abs. 3 TKG mit Nebenbestimmungen versehen werden, die diskriminierungsfrei zu gestalten sind. Danach dürfen die Nebenbestimmungen nur die Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinien sowie die dabei zu beachtenden Regeln der Technik, die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, die im Bereich des jeweiligen Wegebaulastträgers übliche Dokumentation der Lage einer Telekommunikationslinie nach geographischen Koordinaten und die Verkehrssicherungspflichten regeln. Die Zustimmungsbedürftigkeit nach dieser Vorschrift dient der Gewährleistung der Interessen derjenigen, die für Bau und Unterhaltung der öffentlichen Wege Verantwortung tragen. Dies wird auch aus dem Zusammenspiel der hier einschlägigen Norm des § 68 Abs. 3 TKG mit den vorstehenden Absätzen 1 und 2 dieser Vorschrift verdeutlicht. Nach § 68 Abs. 1 TKG ist der Bund - und nach § 69 Abs. 1 TKG auch die Klägerin - befugt, Verkehrswege für öffentlichen Zwecken dienende Telekommunikationslinien unentgeltlich zu benutzen, soweit dadurch nicht der Widmungszweck der Verkehrswege dauernd beschränkt wird.

§ 68 Abs. 2 TKG schreibt die Verpflichtung fest, die Telekommunikationslinien den Anforderungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, sowie den anerkannten Regeln der Technik entsprechend zu errichten und zu unterhalten. Die Zustimmung nach § 68 Abs. 3 S. 1 TKG ist ein gebundener Verwaltungsakt, der keinen Ermessensspielraum eröffnet. Sie ist zwingend zu erteilen, wenn die in § 68 Abs. 1 und 2 TKG normierten besonderen Voraussetzungen der Nutzungsberechtigung gegeben sind. Planerische Gesichtspunkte und Fragen der Zweckmäßigkeit der Führung der unterirdisch verlegten Telekommunikationslinie dürfen daher vom Träger der Wegebaulast nicht in eigener Zuständigkeit geprüft werden. Der Rahmen seiner Prüfungskompetenz wird allein durch seine Rechtsstellung als Unterhaltspflichtiger der Straßen und Wege bestimmt. Nur die Aspekte, für die er als Straßenbaulastpflichtiger zuständig ist, unterliegen in dem Verfahren nach § 68 Abs. 3 S. 1 TKG seiner Prüfungskompetenz. Durch die Zustimmungspflichtigkeit soll erreicht werden, dass der Träger der Wegebaulast Kenntnis darüber erhält, wo Telekommunikationslinien im öffentlichen Straßenraum verbaut sind und hiervon Pläne fertigen kann. Zu diesem Zweck muss er die konkrete Lage der Telekommunikationslinie kennen und auch ihre Dimensionierung. Nicht notwendig ist jedoch beispielsweise, dass der Träger der Wegebaulast weiß, wie viele einzelne Kabel in einer zugestimmten Telekommunikationslinie verlaufen und wer der Nutzer eines jeden einzelnen Kabels ist. Dies sind nämlich keine Belange, die für die Wegebaulast von Bedeutung sind,

vgl. dazu: VG Gießen, Urteil vom 7. November 2016 - 4 K 570/16.GI -, juris.

Bedeutsam für die Wegebaulast ist allein die örtliche Lage der Telekommunikationslinie im Straßengrundstück und die Gesamtdimensionierung, damit bei etwaigen Baumaßnahmen an der Straße hierauf reagiert werden kann,

vgl. VG Magdeburg, Urteil vom 14. Januar 2019 - 3 A 257/18 -, juris.

Danach verstoßen die Nebenbestimmungen Ziff. 12, 20, 21 Satz 3, 21 Satz 5, 21 Satz 8 und 25 der Auflagen zum Bescheid gegen diese Grundsätze. Im Einzelnen:

98
1. Klageantrag Nr. 1 „Einhaltung von Sicherheitsabständen“

Die in Ziff. 12 der Auflagen zum Bescheid geregelte Pflicht der Klägerin, bei der Verlegung einen horizontalen Sicherheitsabstand von 0,5m zu Kanalleitungen und Kanalschächten bzw. 1,0m in Bezug auf Rohraußenkanten der Abwasserleitung einzuhalten ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. In Betracht kommende Ermächtigungsgrundlage ist § 68 Abs. 3 Satz 8,9 TKG. Danach können Anforderungen an die Errichtung der Telekommunikationslinie und den Stand der Technik im Auflagenwege gefordert werden. Die streitgegenständliche Auflage knüpft zwar sowohl an die Art und Weise der Verlegung als auch an den Stand der Technik an, bleibt jedoch hinsichtlich der Erforderlichkeit hinter den gesetzlichen Anforderungen zurück. Soweit die Klägerin hiergegen einwendet, dass die Auflage dem Regelungsregime des § 74 TKG widerspreche, demzufolge alle Anlagen gleichgeordnet und –berechtigt seien, steht dies dem Erlass der streitgegenständlichen Auflage jedoch nicht entgegen. Die Auflage regelt lediglich, dass zwischen den jeweiligen Anlagen ein entsprechender Abstand einzuhalten ist; damit wird keine bestimmte Anlage bevorzugt, da der entsprechende Abstand von jeder (zu errichtenden) Anlage gefordert wird. Allerdings hat die Beklagte nicht zur Überzeugung der Kammer darlegen können, dass die vorgesehenen Mindestabstände zu den Kanalleitungen erforderlich i.S.d. einzuhaltenden Verhältnismäßigkeit sind. Die Beklagte hat insoweit selbst ausgeführt, dass es sich bei dem verfügten Mindestabstand vielmehr um allgemeine Erfahrungswerte handelt, nicht jedoch um festgeschriebene Normen oder sonstige Regeln der Technik. Es ist nicht erkennbar, dass dieser Mindestabstand wie von der Auflage vorgesehen in jedem Fall einzuhalten wäre. Im Gegenteil sind sogar problemlos Fälle denkbar, in denen der Mindestabstand wegen der örtlichen Gegebenheiten überhaupt nicht eingehalten werden kann, da bspw. der Gehweg, bzw. die Straße, in dem/der die Telekommunikationsleitung verlegt wird viel zu schmal ist.

100

101
2. Klageantrag Nr. 2: „Einbau taktiler Leitelemente“

102

Die in Ziff. 20 i.V.m. Ziff. 27 Satz 2 der Auflagen zum Bescheid verfügte Pflicht der Klägerin, bei der Wiederherstellung der Straßenoberfläche sog. taktile Leitelemente einzubauen, die von der Beklagten zur Verfügung gestellt werden, ist rechtswidrig. Zunächst findet sie keine Stütze in § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG. Einzig in Betracht kommt eine Anknüpfung an das Merkmal der Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie. Allerdings betrifft die Auflage nicht die Telekommunikationslinie selbst bzw. deren Errichtung, sondern stellt demgegenüber zusätzliche Anforderungen auf. Geschuldet ist nach dem System des § 68 Abs. 3 TKG jedoch nur die Wiederherstellung des vorgefundenen Zustands. Zwar mag der Einbau taktiler Leitelemente aus Sicht der Beklagten wünschenswert und auch im Einvernehmen mit der Klägerin durchsetzbar sein, eine Durchsetzung als Verpflichtung im Auflagenwege scheidet jedoch aus. Auch kann sich die Beklagte nicht darauf zurückziehen, dass der Klägerin durch den Einbau keine zusätzlichen Kosten entstehen. Zunächst bleibt dies eine bloße Behauptung. Zudem erscheint es auch wenig nachvollziehbar, da jedenfalls für die Abholung und ggf. auch für die veränderte Planung des Einbaus durchaus (wenn auch möglicherweise niedrige) Kosten entstehen können.

103

104
3. Klageantrag Nr. 3

105

Soweit mit Ziff. 21 Satz 3 der Auflagen zum Bescheid der Klägerin die Pflicht auferlegt wurde, auf Wunsch der Beklagten stets eine gemeinsame Besichtigung nach Abschluss der Arbeiten sowie ggf. nach einer erfolgten Nachbesserung durchzuführen, stellt sich dies ebenfalls als rechtswidrig dar. Inhaltlich betrifft die Nebenbestimmung nicht die Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationsleitung, sondern regelt die Verpflichtung zu einer gemeinsamen Abnahme. Diese – eher zivilrechtlich gedachte – Verpflichtung findet keine Stütze in § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG. Auch die anerkannten Regeln der Technik verpflichten die Klägerin nicht zu einer derartigen Abnahme. Selbstverständlich bleibt es der Beklagten unbenommen, im Sinne ihrer allgemeinen Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung i.S.v. § 24 VwVfG NRW selbstständig Ermittlungen anzustellen, falls Anhaltspunkte hinsichtlich einer unsachgemäßen Wiederherstellung der Wegeoberfläche bestehen sollten. In diesem Fall bestünde auch der Schadensersatzanspruch des § 71 Abs. 3 Satz 2 TKG.

106

107
4. Klageantrag Nr. 4

108

Soweit nach Ziff. 21 Satz 5 der Auflagen zum Bescheid eine Pflicht der Klägerin zur Mängelbeseitigung binnen acht Tagen nach Feststellung besteht, findet dies ebenfalls keine Grundlage in § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG. Die betroffene Nebenbestimmung regelt eine spezielle Frist zur Mängelbeseitigung und greift somit in das zwischen den Beteiligten entstandene Schuldverhältnis ein. Nach der insoweit einschlägigen Rechtsprechung des OVG NRW zur Vorgängerregelung des § 2 Abs. 3 des Telegraphenwegegsetzes (TWG) handelt sich bei § 71 Abs. 3 TKG um ein zwischen dem Nutzungsberechtigten und dem Träger der Wegebaulast entstehendes öffentlich-rechtliches Schuldverhältnis,

109

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 19. September 1996 – 20 A 5470/95 –, juris.

110

In diesem Schuldverhältnis sind die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergänzend und entsprechend anwendbar,

111

vgl. OVG NRW, a.a.O.

112

Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht darauf berufen, dass die Regelung der in § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG in Bezug genommenen Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs diene. Die Möglichkeit, nach § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG Auflagen mit Blick auf die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs zu treffen, ist mit Blick auf die (ergänzend erforderliche) straßenverkehrsrechtliche Anordnung nach § 45 Abs. 6 StVO zu verstehen,

113

vgl. Stelkens, in: Stelkens, TKG-Wegerecht, 1. Auflage 2010, § 68 Rn. 272f.

114

Somit sind hier Auflagen möglich, die den während der Bauzeit eingeschränkten oder unterbrochenen Straßenverkehr betreffen. Die Frist, innerhalb derer Mängel zu beseitigen sind, weist hierzu keinen hinreichenden Zusammenhang auf. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass eine möglichst zeitnahe Beseitigung von Mängel sinnvoll ist, allerdings kann insoweit keine konkrete Frist vorgegeben werden. Die Frist, binnen derer eventuelle Mängel – gefahrenabwehrrechtlich – zu beseitigen sind, wird die Beklagte in diesem Fall bei den in Betracht kommenden gefahrenabwehrrechtlichen Maßnahmen festzusetzen haben. Soweit die Beklagte weiter vorträgt, dass ein zwischen den Beteiligten geschlossener Vertrag die Klägerin zu eben dieser Mängelbeseitigung verpflichte, ermächtigt dies die Beklagte noch nicht, entsprechendes auch im Auflagenwege durchzusetzen. Hierdurch wird – wie die Klägerin zutreffend anmerkt – eine selbstständige Vollstreckungsgrundlage geschaffen, für die sich im Gesetz, genauer in § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG, keine hinreichende Grundlage findet.

115

116
5. Klageantrag Nr. 5

117

Das in Ziff. 21 Satz 8 der Auflagen zum Bescheid geregelte Verbleiben der Verkehrssicherungspflicht bis zur endgültigen Abnahme der Baustelle durch die Beklagte ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in eigenen Rechten. Zwar knüpft die Auflage an die in § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG geregelten Verkehrssicherungspflichten an, sie verändert jedoch das zwischen den Beteiligten bestehende deliktische Haftungsverhältnis und ist daher nicht mehr vom Umfang der Ermächtigungsgrundlage gedeckt, da diese nur die genaue Ausgestaltung der Verkehrssicherungspflichten regelt, nicht aber das Haftungsverhältnis,

118

vgl. Stelkens, in: Stelkens, TKG-Wegerecht, 1. Auflage 2010, § 68 Rn. 279.

119

120
6. Klageantrag Nr. 6

121

Die in Ziff. 25 der Anlagen zum Bescheid geregelte Pflicht zur Einholung einer Baufreigabe der Beklagten bei Nichtberücksichtigung von Mitverlegungswünschen anderer Versorgungsunternehmen konnte ebenfalls nicht auf § 68 Abs. 3 Satz 8,9 TKG gestützt werden. Zwar betrifft diese Regelung die Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationsleitung, zudem wird in der Gesetzesbegründung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es (auf dieser Grundlage nunmehr) zulässig sein soll, die Zustimmung von einer Koordinierung mit anderen unmittelbar bevorstehen Bauvorhaben abhängig zu machen,

122

vgl. BT-DRs. 15/2316, S. 83,

123

allerdings hat die Beklagte hier eben gerade nicht die Zustimmung nach § 68 Abs. 3 TKG von der Berücksichtigung der Verlegungswünsche anderer Versorgungsunternehmen abhängig gemacht, sondern eine zusätzlich erforderliche Genehmigung für den Fall einer Nichtberücksichtigung per Auflage in den Zustimmungsbescheid aufgenommen. Hierdurch wird jedoch – wie die Klägerin zutreffend anmerkt – die Zustimmungsfiktion des § 68 Abs. 3 Satz 2 TKG umgangen.

124

125
7. Klageantrag Nr. 8

126

Die Auflage Ziff. 8 der „Auflagen Grün“ ist im mit dem Klageantrag Nr. 8 angefochtenen Umfang rechtswidrig und verletzt die Klägerin in eigenen Rechten. Sie konnte nicht auf die einschlägige Ermächtigungsgrundlage § 68 Abs. 3 Satz 8,9 TKG gestützt werden. Zwar ist die Beachtung des Schonungsgebotes des § 73 Abs. 1 S. 1 TKG Voraussetzung für die Erteilung einer Zustimmung nach § 68 Abs. 3 TKG, dem kann ggf. auch durch Nebenbestimmungen zum Zustimmungsbescheid Rechnung getragen werden,

127

vgl. Stelkens, in: Stelkens TKG-Wegerecht, 1. Auflage 2010, § 73 Rn. 41,

128

allerdings ist die hier getroffene Auflage nicht erforderlich. Die Klägerin führt insoweit zutreffend aus, dass es nach dem Haftungsregime des § 73 TKG ihre Verpflichtung sei, für eine Beachtung des Schonungsgebotes Sorge zu tragen. Spiegelbildlich ist es allerdings auch Aufgabe der Beklagten, bei eventuellen Verstößen ordnungsrechtlich gegen die Klägerin vorzugehen bzw. bei Schäden eventuelle Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Diese Aufgabenverteilung konnte die Beklagte nicht in der Weise modifizieren, dass auf Kosten der Klägerin eine „unabhängige“ Institution in Form eines zertifizierten Baumkontrolleurs geschaffen wird.

129

Hinsichtlich der ebenfalls auf die Auflagen Grün bezogenen Klageanträge zu 7. und 9. ist der Bescheid der Beklagten jedoch rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in eigenen Rechten. Im Einzelnen:

130

131
1. Klageantrag Nr. 7

132

Diese Auflage Ziff. 8 der „Auflagen Grün“ ist im mit dem Klageantrag Nr. 7 angefochtenen Umfang rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in eigenen Rechten. Die Pflicht zur Benachrichtigung des Fachbereichs Umwelt der Beklagten über den anstehenden Baubeginn ist zwar ebenfalls nicht direkt im Gesetz geregelt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass schon mangels gesetzlicher Vorgaben eine derartige Nebenbestimmung unzulässig ist. Denn auch aus den wechselseitigen Beziehungen, die zwischen dem Wegebaulastträger einerseits und dem die öffentlichen Wege mitbenutzenden Leitungsbetreiber andererseits bestehen, folgen insbesondere im Hinblick auf das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme und auf die im Interesse der Allgemeinheit zu beachtenden Anforderungen der Sicherheit und Ordnung weitere Rechte und Pflichten, die gleichfalls zu beachten sind und die als Nebenbestimmung in einen Zustimmungsbescheid nach § 68 TKG Eingang finden können. Eine derartige Pflicht stellt auch die Verpflichtung zur Information des Fachbereichs Umwelt der Beklagten dar, es entspricht allgemeinen Rechtsgrundsätzen und ist im Hinblick auf das Gebot der Rücksichtnahme nicht unangemessen, diese Verpflichtung zur Information, die im Interesse sämtlicher von den Baumaßnahmen unmittelbar oder mittelbar Betroffenen geboten ist, der den Zeitpunkt des Baubeginns festlegenden und damit im Vergleich zum Straßenbaulastträger sachnäheren Klägerin aufzuerlegen,

133

vgl. ebenso VG Düsseldorf, Urteil vom 20. November 2002 – 16 K 7179/00 -, juris.

134

135
2. Klageantrag Nr. 9

136

Die Auflage Ziff. 8 „Auflagen Grün“ ist im mit dem Klageantrag Nr. 9 angefochtenen Umfang rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in eigenen Rechten. Sie konnte auf die einschlägige Ermächtigungsgrundlage des § 68 Abs. 3 Satz 8,9 TKG gestützt werden. Die Beachtung des Schonungsgebotes des § 73 Abs. 1 S. 1 TKG ist Voraussetzung für die Erteilung einer Zustimmung nach § 68 Abs. 3 TKG, dem kann ggf. auch durch Nebenbestimmungen zum Zustimmungsbescheid Rechnung getragen werden,

137

vgl. Stelkens, in: Stelkens TKG-Wegerecht, 1. Auflage 2010, § 73 Rn. 41.

138

Eine solche Nebenbestimmung muss insbesondere erforderlich sein und darf die grundsätzliche Aufgabenverteilung zwischen Wegebaulastträger und Nutzungsberechtigtem nicht modifizieren. Dies ist hier nicht der Fall. Die Auflage stellt in zulässiger Weise eine Anforderung an die Zuverlässigkeit bzw. Qualifikation der die Arbeiten ausführenden Unternehmen. Unabhängig davon, dass es im Interesse der Klägerin sein dürfte, wenn die Arbeiten fachgerecht ausgeführt werden, ist die Auflage auch nicht so zu verstehen, dass das ausführende Unternehmen alleinig auf Baumpflege spezialisiert sein müsste. Es wird insoweit lediglich ein Mitarbeiter gefordert, der auf die Pflege von Bäumen spezialisiert ist.

139

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1 und § 161 Abs. 2 VwGO. Die vormalig gestellten 18 Klageanträge sind hinsichtlich ihrer Wertigkeit gleich zu behandeln. Soweit die Beklagte die streitgegenständlichen Auflagen Ziff. 7, 17, 21 Satz 1 und 23 der Auflagen zum Bescheid sowie Ziff. 2 der maßnahmenbezogenen Auflagen im Verfahren aufgehoben bzw. abgeändert hat, waren ihr die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Diese Auflagen betrafen die vormaligen Klageanträge zu 3, 7, 9, 13 und 16 und betreffen daher insgesamt 5 von 18 Klageanträgen. Mit den vormaligen Klageanträgen zu 5, 8, 10,11,12, 14 und 17 ist die Beklage nach den obigen Ausführungen unterlegen. Hinsichtlich der vormaligen Klageanträge zu 1, 2, 4 und 6 haben die Beteiligten das Verfahren nach Klarstellung der entsprechenden Auflagen übereinstimmend für erledigt erklärt. Insofern waren die Verfahrenskosten hälftig zu teilen. Hinsichtlich der vormaligen Klageanträge zu 15. und 18. ist die Klägerin nach den obigen Ausführungen unterlegen. Zusammengefasst trägt also die Beklagte die Kosten des Verfahrens im Umfang von 14/18, die Klägerin im Umfang von 4/18.

140

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.