Verwaltungsgericht Aachen, 6 L 957/19

Gründe

Das Gericht entscheidet im Verfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 101 Abs. 3 VwGO ohne die von dem Antragsteller beantragte Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Eine solche war in Anbetracht der umfangreichen Schriftsätze der Beteiligten nicht geboten. Für eine Beweiserhebung, insbesondere durch Vernehmung der Herren L. und F. , bestand keine Veranlassung.

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage gleichen Rubrums 6 K 2365/19 gegen die Tierseuchenverfügung der Antragsgegnerin vom 18. Juli 2019 in Bezug auf Ziffer 1. und 5. anzuordnen,

ist zulässig.

Der Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft, weil einer Klage gegen Ziffer 1. (Tötungsanordnung) und 5. (Androhung der Ersatzvornahme) der Verfügung der Antragsgegnerin gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 37 Satz 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Vorbeugung vor und Bekämpfung von Tierseuchen (Tiergesundheitsgesetz - TierGesG) (Ziffer 1.) und § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 Satz 1 JustG NRW (Ziffer 3.) keine aufschiebende Wirkung zukommt.

Der Antrag ist jedoch nur im tenorierten Umfang begründet.

Maßgebliches Kriterium innerhalb der Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Vollzugsinteresse. Stellt der Verwaltungsakt sich dagegen als offensichtlich rechtmäßig dar, überwiegt in der Regel das Vollzugsinteresse. Lässt sich hingegen bei summarischer Überprüfung eine Offensichtlichkeitsbeurteilung nicht treffen, kommt es entscheidend auf eine Abwägung zwischen den für eine sofortige Vollziehung sprechenden Interessen einerseits und dem Interesse des Betroffenen an einer Aussetzung der Vollziehung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren andererseits an. Hat der Gesetzgeber - wie vorliegend - durch eine gesetzliche Regelung einen grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses angeordnet, ist eine Aussetzung nur gerechtfertigt, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids bestehen oder andere gleichermaßen gewichtige besondere Umstände vorliegen, die ausnahmsweise für den Vorrang des privaten Aussetzungsinteresses sprechen. "Ernstliche Zweifel" an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung sind anzunehmen, wenn ein Erfolg des Rechtsbehelfs in der Hauptsache wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg.

Vgl. VG Aachen, Beschluss vom 9. Dezember 2003 ‑ 6 L 1161/03 ‑, juris Rn. 22 f. m.w.N.

Davon ausgehend lässt sich bei der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage nicht feststellen, dass die Rechtmäßigkeit von Ziffer 1. der Tierseuchenverfügung (hierzu I.) ernstlichen Zweifeln begegnet. In Bezug auf die Androhung der Ersatzvornahme (Ziffer 5.) erweist sich der Bescheid hingegen bei summarischer Bewertung als rechtswidrig (hierzu II.).

Die Tierseuchenverfügung ist zunächst in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Zwar fehlte es vor ihrem Erlass an der nach § 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) erforderlichen Anhörung des Antragstellers. Eine solche war nicht wegen der von der Antragsgegnerin angenommenen, aber tatsächlich nicht vorliegenden Gefahr im Verzug nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW entbehrlich.

Eine Heilung dieses formellen Fehlers ist nur teilweise eingetreten. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2019 (Bl. 323 des Verwaltungsvorgangs) hat die Antragsgegnerin die Anhörung teilweise nachgeholt und den formellen Fehler nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW insoweit geheilt. Dass das Anhörungsschreiben sich auf die angefochtene Tierseuchenverfügung bezieht und nicht auf eine neu zu erlassende, ergibt sich unzweifelhaft daraus, dass diese "in Ergänzung des bisherigen Schriftverkehrs" ergangen ist. Insoweit ist es unschädlich, dass die Antragsgegnerin in dem Anhörungsschreiben unter anderem auf die Rechtsgrundlage des § 4 Abs. 3 der Verordnung zum Schutz der Rinder vor einer Infektion mit dem Bovinen Herpesvirus Typ 1 (BHV1-VO) abgestellt hat. Jedenfalls hat sie auch die Vorschrift des § 7 BHV1-VO zitiert und zu erkennen gegeben, dass die Tötung des gesamten Rinderbestands mit Ausnahme einzelner Tiere in Betracht kommen soll. Im Übrigen unterfallen auch Reagenten - also Rinder bei denen durch serologische Untersuchungsverfahren Antikörper gegen das gE-Glykoprotein des Virus der BHV1-Infektion nachgewiesen sind (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 b) BHV1-VO) - dem Begriff eines seuchenverdächtigen Tieres im Sinne des § 2 Nr. 7 TierGesG, da sich an ihnen Erscheinungen (Antikörper) zeigen, die den Ausbruch einer Seuche befürchten lassen. Die Vorschrift des § 7 BHV1-VO ist eine Spezialvorschrift zur Regelung des § 4 Abs. 3 BHV1-VO, die zusätzlich die amtliche Feststellung eines Ausbruchs oder Verdachts eines Ausbruchs der BHV1-Infektion voraussetzt. Zudem war dem Antragsteller aufgrund der angefochtenen Verfügung und ihrer Begründung bekannt, dass diese auf § 7 BHV1-VO gestützt werden sollte. Mit den Ausführungen des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers im Schreiben vom 21. Oktober 2019 hat die Antragsgegnerin sich inhaltlich auseinandergesetzt und mitgeteilt, gleichwohl an ihrer getroffenen Entscheidung festzuhalten.

Vgl. hierzu Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Aufl. 2016, § 45 Rn. 26.

Die nachgeholte Anhörung ist gleichwohl unzureichend, da weder das Schreiben der Antragsgegnerin vom 9. Oktober 2019 noch die angefochtene Verfügung sich zu § 9 Abs. 3 BHV1-VO verhalten. Insoweit kann eine ordnungsgemäße Anhörung gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG NRW noch bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz nachgeholt werden.

I. In materiell-rechtlicher Hinsicht ist Ziffer 1. der Tierseuchenverfügung nicht zu beanstanden.

Rechtsgrundlage für die Tötungsanordnung in Ziffer 1. der tierseuchenrechtlichen Verfügung ist § 24 Abs. 3 Satz 1 TierGesG i.V.m. § 7 und § 9 Abs. 3 BHV1-VO.

Gemäß § 24 Abs. 3 Satz 1 TierGesG trifft die zuständige Behörde die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachtes, eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße erforderlich sind. Dabei kann sie nach § 24 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 TierGesG insbesondere die Tötung eines Tieres anordnen. Gemäß § 7 BHV1-VO kann die zuständige Behörde die Tötung der seuchenkranken und seuchenverdächtigen Rinder anordnen, wenn der Verdacht des Ausbruchs oder der Ausbruch der BHV1-Infektion in einem Gehöft oder an einem sonstigen Standort amtlich festgestellt ist. Nach § 9 Abs. 3 BHV1-VO kann die zuständige Behörde in nach Artikel 10 der Richtlinie 64/432/EWG in der jeweils geltenden Fassung als BHV1-frei ankerkannten Gebieten die Tötung ansteckungsverdächtiger Rinder anordnen, soweit dies aus Gründen der Tierseuchenbekämpfung erforderlich ist.

Die BHV1-Verordnung ist eine aufgrund von § 6 Abs. 1 TierGesG erlassene Rechtsverordnung, wobei auch die Rechtsgrundlagen betreffend die Tötung von Tieren von der Verordnungsermächtigung umfasst sind. Nach § 6 Abs. 1 TierGesG können, soweit es zur Erfüllung der Zwecke des § 1 Satz 1 TierGesG erforderlich ist, durch Rechtsverordnung Vorschriften erlassen werden, darunter nach § 6 Abs. 1 Nr. 20 a) TierGesG solche über das Töten seuchenkranker oder verdächtiger Tiere.

Zweck des Tiergesundheitsgesetzes ist nach § 1 Abs. 1 Sätze 1 und 2 TierGesG die Vorbeugung von Tierseuchen und deren Bekämpfung sowie in diesem Rahmen die Erhaltung und Förderung der Gesundheit von Vieh, soweit es der landwirtschaftlichen Erzeugung dient. Tierseuchen im Sinne dieses Gesetzes sind Infektionen oder Krankheiten, die von einem Krankheitserreger oder Teil eines Krankheitserregers unmittelbar oder mittelbar verursacht werden, bei Tieren auftreten und auf Tiere oder Menschen übertragen werden können (§ 2 Nr. 1 und 2 TierGesG). Unter „verdächtig“ versteht der Gesetzgeber sowohl seuchenverdächtige als auch ansteckungsverdächtige Tiere (§ 2 Nr. 6 TierGesG). Seuchenverdächtig sind diejenigen, an denen sich Erscheinungen zeigen, die den Ausbruch einer Seuche befürchten lassen (§ 2 Nr. 7 TierGesG), ansteckungsverdächtig diejenigen, die zwar nicht seuchenverdächtig sind, bei denen aber nicht auszuschließen ist, dass sie den Tierseuchenerreger aufgenommen haben (§ 2 Nr. 8 TierGesG).

Bei der Infektion mit dem Bovinen Herpesvirus Typ 1 (BHV1) handelt es sich um eine Tierseuche in diesem Sinne. Die Infektion ist eine überwiegend akut verlaufende, hoch kontagiöse virusbedingte Allgemeinerkrankung des Rindes. Sie manifestiert sich vorwiegend respiratorisch als Infektiöse Bovine Rhinotracheitis (IBR) und kann im Ausbruchsfall zu erheblichen Leiden, Schmerzen und Schäden führen. Sie kann sich insbesondere in Form von Fieber, Nasenausfluss, Rötung der Schleimhäute von Flotzmaul und Nase sowie im späteren Stadium durch Atemnot, Husten, Nasen- und Augenausfluss zeigen. Bei Milchkühen kann es zudem zu einer verminderten Milchleistung, Fruchtbarkeitsstörungen, Fehlgeburten oder Geburtsdefekten kommen. Die Krankheit kann einen tödlichen Verlauf nehmen. Die genitale Form der Infektion tritt als Infektiöse Pustuläre Vulvovaginitis (IPV) beim weiblichen Rind und als Infektiöse Balanoposthitis (IBP) beim Bullen auf. Sie geht mit Fieber, Rötung und Schwellung der Schleimhaut der äußeren Genitalien, Unruhe und schmerzhaftem Harndrang einher. Die Übertragung von Tier zu Tier erfolgt meist direkt, kann aber auch indirekt über Vektoren (Personen, Kleidung, Gerätschaften, Instrumente) erfolgen. Die Besonderheit des Virus liegt darin, dass ein einmal infiziertes Tier lebenslang Virusträger bleibt, auch wenn es gesund erscheint. Die Krankheit selbst kann in Stresssituationen (z.B. Kalbung, Stallwechsel etc.) jederzeit ausbrechen und weiterverbreitet werden. Häufig verläuft sie klinisch inapparent.

Vgl. Friedrich-Löffler-Institut (FLI), Amtliche Methodensammlung, BHV1-Infektion, Stand: 21. Dezember 2016, Ziffer 1.2.

Dass eine Übertragung auf den Menschen stattfindet, ist nach der Definition der Tierseuche in § 2 Nr. 1 TierGesG nicht erforderlich. Insoweit ist es unbeachtlich, dass Milch und Fleisch der Tiere weiterhin konsumiert werden können.

Die BHV1-Verordnung ist mit höherrangigem Recht vereinbar. Insbesondere entspricht sie der gesetzlichen Ermächtigung in § 6 Abs. 1 Nr. 20 a) TierGesG. Sie ist zur Erfüllung der Zwecke des § 1 Satz 1 TierGesG erforderlich, denn sie dient der Gesunderhaltung der deutschen Rinderbestände durch die Vorbeugung und Bekämpfung dieser Tierseuche.

Vgl. BR-Drs. 94/15, S. 22; OVG NRW, Beschlüsse vom 27. September 2019 - 13 B 1056/19 -, Rn. 30 und vom 28. Oktober 2016 - 13 B 904/16 -, Rn. 34, beide juris.

Daneben dient sie auch der Anerkennung von Regionen als BHV1-frei nach Art. 10 der Richtlinie 64/432/EWG zur Regelung viehseuchenrechtlicher Fragen beim innergemeinschaftlichen Handelsverkehr mit Rindern und Schweinen (Richtlinie 64/432/EWG).

Vgl. Durchführungsbeschluss (EU) 2017/888 der Kommission vom 22. Mai 2017 zur Änderung der Entscheidung 2003/467/EG in Bezug auf den Status der Region Umbrien (Italien) als amtlich anerkannt tuberkulosefrei sowie auf den Status Polens als amtlich anerkannt rinderleukosefrei, zur Änderung der Entscheidung 2004/558/EG in Bezug auf den Status Deutschlands als frei von der infektiösen bovinen Rhinotracheitis sowie zur Änderung der Entscheidung 2008/185/EG in Bezug auf den Status bestimmter Regionen Polens als frei von der Aujeszky-Krankheit und zur Genehmigung des Programms zur Tilgung der Aujeszky-Krankheit in der Region Venetien (Italien) - C(2017) 3239 -.

Gleichwohl erfolgt das Bemühen um die BHV1-Freiheit nicht, wie der Antragsteller geltend macht, allein aufgrund dieser Handelsinteressen.

Bereits seit 1986 wird IBR in der Bundesrepublik auf freiwilliger Basis bekämpft. Die BHV1-Verordnung wurde im Jahre 1996 erlassen, um die Bekämpfung voranzutreiben. Dies, obwohl für den Export ausreichend BHV1-freie Tiere zur Verfügung standen. Die Verbesserung der Exportchancen war lediglich eines der ursprünglich angestrebten Ziele.

Vgl. BR-Drs. 814/96, S. 1.

Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass Infektionen mit BHV1 häufig einen subklinischen Verlauf nehmen und die Bekämpfung allein der Symptome nicht zur Gesunderhaltung der Rinderbestände beiträgt.

Vgl. Erwägungsgrund (1) der Entscheidung der Kommission 2004/558/EG vom 15. Juli 2004 zur Umsetzung der Richtlinie 64/432/EWG des Rates hinsichtlich ergänzender Garantien im innergemeinschaftlichen Handel mit Rindern in Bezug auf die infektiöse bovine Rhinotracheitis und der Genehmigung der von einigen Mitgliedstaaten vorgelegten Tilgungsprogramme.

Gerade die Erhaltung und Förderung der Gesundheit von Tieren, die zur landwirtschaftlichen Erzeugung genutzt werden, ist Ziel des Tiergesundheitsgesetzes. Ohne die BHV1-Verordnung und die darin vorgesehene, im Ermessen der Behörde stehende Möglichkeit der Anordnung einer Tötung von seuchenkranken und seuchenverdächtigen (§ 7 BHV1-VO) sowie ansteckungsverdächtigen (§ 9 Abs. 3 BHV1-VO) Rindern kann die Tierseuche im betroffenen Bestand nicht angemessen bekämpft und ihr in anderen Beständen nicht vorgebeugt werden. Dabei ist es unerheblich, dass Infektionen häufig klinisch inapparent (unauffällig) verlaufen. Es ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass es zu einem klinischen Ausbruch kommen kann, wie auch die von dem Antragsteller als Anlage E14 vorgelegte Karte des Friedrich-Löffler-Instituts (FLI) zeigt, wonach im Zeitraum vom 1. Januar 2018 bis 25. April 2019 deutschlandweit zehn Ausbrüche dokumentiert sind.

Dass daneben auch die Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Rinderzucht gesichert werden soll,

vgl. BR-Drs. 741/00, S. 1,

steht dem nicht entgegen. Insofern ist es auch unbeachtlich, dass BHV1 in den Niederlanden und Belgien nicht bekämpft wird. Es steht den Mitgliedstaaten frei, ein Bekämpfungsprogramm zu erstellen (Art. 9 Richtlinie 64/432/EWG). Jedenfalls nach deutschem Recht handelt es sich um eine Tierseuche, die im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten des Tiergesundheitsgesetzes bekämpft werden soll.

Soweit der Antragsteller Bezug nimmt auf eine Stellungnahme des Städteregionsveterinärdirektors i.R. F. vermag die von diesem vorgenommene Unterscheidung zwischen den in Anhang E Teil I und Anhang E Teil II der Richtlinie 64/432/EWG aufgeführten Tierseuchen nicht zu einer anderen Beurteilung zu führen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass sämtliche in der Richtlinie bezeichneten Krankheiten, unabhängig von ihrer Kategorisierung, aus Sicht des Europäischen Rates aus Gründen des innergemeinschaftlichen Handels bekämpft werden sollen. Auch nach der Richtlinie handelt es sich - anders als vom Antragsteller angenommen - bei allen dort aufgeführten Krankheiten um Tierseuchen. So spricht insbesondere Art. 9 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 64/432/EWG von "Tierseuchen gemäß Anhang E Teil II". Eine Unterscheidung in Teil I und Teil II folgt daraus, dass die in Anhang E Teil I genannten Tierseuchen gemäß Art. 2 Abs. 2 lit n) der Richtlinie anzeigepflichtig sind.

§ 7 BHV1-VO knüpft an die Begriffe der Tierseuche und des Seuchenverdachts nach § 6 Abs. 1 Nr. 20 Buchst. a) i.V.m. § 2 Nrn. 1, 2, 6 und 7 TierGesG an, § 9 Abs. 3 BHV1-VO an den von § 6 Abs. 1 Nr. 20 Buchst. a) i.V.m. § 2 Nrn. 6 und 8 TierGesG ebenfalls erfassten Begriff des Ansteckungsverdachts. Damit unterscheiden sich die Regelungen von dem pauschalen und ausnahmslosen Tötungsgebot für Rinder aus den Herkunftsländern Großbritannien, Nordirland und der Schweiz, das in der BSE-Schutzverordnung vom 21. März 2001 geregelt war. Aus deren vom Bundesverwaltungsgericht festgestellter Nichtigkeit,

siehe BVerwG, Urteil vom 15. Februar 2001 - 3 C 9.00 -, juris Rn. 10 ff,

kann der Antragsteller deshalb für sich nichts herleiten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. September 2019 - 13 B 1056/19 -, juris Rn. 40.

Gleiches gilt wegen der von § 7 und § 9 Abs. 3 BHV1-VO vorgesehenen Rechtsfolge der in das Ermessen der zuständigen Behörde gestellten Maßnahmen, die jeweils für den konkreten Einzelfall zu treffen sind.

Die BHV1-Verordnung erweist sich aller Voraussicht nach auch nicht aus anderen Gründen als nichtig. Mit dem Vorbringen, indem die Verordnung die Tötung der betroffenen Tiere nicht an den klinischen Ausbruch der Seuche knüpfe, sondern den Nachweis von Antikörpern gegen das gE-Glykoprotein des Virus der BHV1-Infektion (gE-Antikörper) ausreichen lasse, missachte sie die Belange des Tierschutzes und ermögliche nicht zu rechtfertigende Eingriffe in das Grundrecht auf Eigentum, dringt der Antragsteller nicht durch.

Die von dem Antragsteller implizit gerügte Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BHV1-VO ist vom Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers umfasst. Nach dieser Norm besteht der Verdacht des Ausbruchs der BHV1-Infektion, wenn das Ergebnis der klinischen oder serologischen Untersuchung den Ausbruch einer BHV1-Infektion befürchten lässt. Ein Ausbruch hingegen erfordert die Feststellung der Infektion entweder durch virologische Untersuchung (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a) BHV1-VO) oder durch klinische und serologische Untersuchung auf gE-Antikörper (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 b) BHV1-VO). Bereits die Feststellung des Verdachts eines Ausbruchs rechtfertigt nach § 7 BHV1-VO die Tötung der seuchenkranken und -verdächtigen Rinder.

Mit der Anknüpfung an den im Rahmen einer serologischen Untersuchung vorgenommenen Antikörpernachweis sollen alle diagnostischen Möglichkeiten ausgeschöpft werden, um - unter Beachtung des häufig subklinischen Verlaufs - die effektive Erkennung des BHV1-Virus und letztlich die BHV1-Freiheit des Rinderbestands gewährleisten zu können.

Vgl. BR-Drs. 94/15, S. 23.

Dass der Verordnungsgeber damit seinen Gestaltungsspielraum überschritten hat, ist nicht erkennbar. Aus Gründen der effektiven Gefahrenabwehr muss er sich nicht darauf verweisen lassen, Eingriffsbefugnisse erst für den Fall des nachgewiesenen klinischen Ausbruchs mit entsprechenden Krankheitsanzeichen vorzusehen. Zu diesem Zeitpunkt kann sich die Infektion durch den Handel mit - unerkannt - betroffenen Rindern, aber auch durch die o.g. Vektoren bereits weiter verbreitet haben. Aus den gleichen Gründen und unter Beachtung der Inkubationszeit von lediglich zwei bis sechs Tagen ist auch ein allein virologischer Nachweis (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a) BHV1-VO) zur effektiven Gefahrenabwehr nicht ausreichend.

Auch die in § 7 BHV1-VO bestimmte Rechtsfolge der Tötung der seuchenkranken bzw. -verdächtigen Rinder erweist sich zur Zweckerreichung nicht als generell unverhältnismäßig, da sie in das Ermessen der zuständigen Behörde gestellt ist und diese das gesetzliche Ziel der Seuchenbekämpfung zu berücksichtigen hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. September 2019 - 13 B 1056/19 -, juris Rn. 43 ff.

Gleiches gilt für die Rechtsgrundlage des § 9 Abs. 3 BHV1-VO. Insbesondere ist der Ansteckungsverdacht eines Tieres ein hinreichender Anhaltspunkt für die Anordnung einer Tötung und von der gesetzlichen Ermächtigung des § 6 Abs. 1 Nr. 20 a) TierGesG erfasst.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 24 Abs. 3 Satz 1 TierGesG i.V.m. § 7 und § 9 Abs. 3 BHV1-VO sind erfüllt.

Dass die Antragsgegnerin die Tötungsanordnung nahezu aller Rinder im Bestand des Antragstellers auf § 7 BHV1-VO gestützt hat, führt nicht zu deren Rechtswidrigkeit. Das Gericht hat den angefochtenen Verwaltungsakt insgesamt auf seine Rechtswidrigkeit zu prüfen. Die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig oder rechtswidrig ist, richtet sich nach dem Recht, das geeignet ist, die getroffene Regelung zu rechtfertigen. Erweist sie sich aus anderen als in dem Bescheid angegebenen Gründen als rechtmäßig, ohne dass sie durch den Austausch der Begründung in ihrem Wesen geändert würde, dann ist der Verwaltungsakt im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. März 2010 - 8 C 12/09 -, juris Rn. 16.

So liegt der Fall hier. Der Regelungsgehalt der angegriffenen Tötungsanordnung bliebe im Wesentlichen unverändert, wenn die Anordnung zur Tötung der bei serologischer Untersuchung unauffälligen Rinder statt auf § 7 BHV1-VO auf § 9 Abs. 3 BHV1-VO gestützt worden wäre. Der Austausch der Normen ließe den Tenor unberührt und erforderte auch keine wesentlich anderen oder zusätzlichen Ermessenserwägungen.

§ 7 und § 9 Abs. 3 BHV1-VO setzen zunächst die amtliche Feststellung eines Ausbruchs oder eines Verdachts des Ausbruchs der BHV1-Infektion voraus. Ein solcher Verdacht wurde aufgrund der serologischen Untersuchung der Blutproben von Rindern aus dem Bestand des Antragstellers festgestellt. Bei einer am 26. Juni 2019 durch das Chemische und Veterinäruntersuchungsamt Rhein-Ruhr-Wupper (CVUA) erfolgten Bestandsuntersuchung aller über 24 Monate alten Tiere wurden bei 275 von 286 Proben gE-Antikörper festgestellt. Eine Probe führte zu einem grenzwertigen Ergebnis, die übrigen 10 Proben waren negativ. Bei der Untersuchung des Jungviehs am 5. Juli 2019 (237 Proben) wurde bei 165 weiteren Proben der Nachweis von gE-Antikörpern und bei 171 Proben der Nachweis von Antikörpern gegen das gB-Glykoprotein des Virus der Bovinen Herpesvirus Typ 1-Infektion (gB-Antikörper) erbracht. Drei weitere Proben führten zu einem grenzwertigen Ergebnis. 63 Tiere wurden negativ auf gB-Antikörper und sechs negativ auf gE-Antikörper getestet. Das Vorliegen von gB-Antikörpern spricht für eine frühe Phase der BHV1-Infektion.

Die Rinder des Antragstellers, die über gE-Antikörper verfügen, sind seuchenverdächtig im Sinne des § 7 BHV1-VO i.V.m. § 2 Nr. 7 TierGesG. Mit den nachgewiesenen Antikörpern zeigen sich an ihnen Erscheinungen, die nach dem gesetzlichen Regelungssystem den Ausbruch der Seuche befürchten lassen. Die Antragsgegnerin ist nicht verpflichtet, den Verdacht aufzuklären und einen Virusnachweis vorzunehmen. Bereits der amtlich festgestellte Verdacht des Ausbruchs erfüllt die Tatbestandsvoraussetzungen. Die weiteren Tiere, die negativ bzw. grenzwertig getestet und bei denen gB-Antikörper nachgewiesen wurden und die im Kontakt zu den seuchenverdächtigen Rindern standen/stehen, sind ansteckungsverdächtig im Sinne des § 9 Abs. 3 BHV1-VO i.V.m. § 2 Nr. 8 TierGesG.

§ 9 Abs. 3 BHV1-VO setzt zudem voraus, dass der Verdacht des Ausbruchs in einem nach Art. 10 Richtlinie 64/432/EWG anerkannten Gebiet besteht. Unstreitig ist die Bundesrepublik Deutschland als entsprechendes Gebiet formal anerkannt. Allein auf diese formale Anerkennung kann die Regelung des § 9 Abs. 3 BHV1-VO abstellen. Ob der Status im Regierungsbezirk Köln in Anbetracht der in diesem Jahr aufgetretenen Verdachtsfälle widerrufen werden kann und wird, ist demgegenüber nicht maßgeblich.

Das der Antragsgegnerin eingeräumte Ermessen hat diese ordnungsgemäß ausgeübt (§ 40 VwVfG NRW, § 114 Satz 1 VwGO).

Sie hat insbesondere von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung des § 24 Abs. 3 Satz 1 TierGesG i.V.m. § 7 und § 9 Abs. 3 BHV1-VO entsprechenden Weise Gebraucht gemacht. So hat sie ihre Verfügung ausdrücklich damit begründet, dass sowohl der eigene Bestand des Antragstellers als auch die Rinderbestände in der engeren und weiteren Umgebung vor den schwerwiegenden tiergesundheitlichen und in der Konsequenz tierschutzrechtlichen Folgen einer BHV1-Infektion zu schützen seien (vgl. Seite 8 der Tierseuchenverfügung). Sie hat insbesondere, soweit möglich, die von dem Antragsteller separat gehaltenen und bislang nicht infizierten Rinder von der Tötungsanordnung ausgenommen.

Die angeordnete Tötung nahezu des gesamten Rinderbestands (mit Ausnahme der in der angefochtenen Verfügung ausdrücklich mit Ohrmarkennummern bezeichneten zwölf Tiere), soweit möglich im Wege der Schlachtung, erweist sich zu diesem Zweck als verhältnismäßig. Durchgreifende Zweifel an der Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Maßnahme bestehen nicht.

Die Maßnahme ist geeignet, eine weitere Verbreitung der BHV1-Infektion im eigenen Bestand des Antragstellers sowie auf andere Bestände zu verhindern. Auch wenn eine BHV1-Infektion keine Auswirkungen auf den Menschen hat, da Fleisch und Milch weiterhin konsumiert werden können, ist jedenfalls die mit der Tierseuchenverfügung verfolgte Tiergesundheit ein legitimer Zweck. Hinsichtlich des daneben verfolgten Zwecks der Erleichterung des innergemeinschaftlichen Handels wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

Dass eine Einschleppung im Hoheitsgebiet der Antragsgegnerin aufgrund der Nähe zur belgischen und niederländischen Grenze jederzeit wieder erfolgen könnte, mag zutreffend sein, vermag die Geeignetheit der konkret in Rede stehenden Maßnahme jedoch nicht in Frage zu stellen. Geeignet ist ein Mittel schon dann, wenn es die Zweckerreichung zumindest fördert. Durch die Tötung des Rinderbestands des Antragstellers ist die von diesem für die Rinder in der Umgebung ausgehende Ansteckungsgefahr behoben. Damit fördert die Maßnahme die Tiergesundheit im Gebiet der Antragsgegnerin.

Die Maßnahme erweist sich auch als erforderlich. Mildere Mittel gleicher Eignung sind nicht ersichtlich. Soweit der Antragsteller die Impfung seines Bestands anstrebt, brauchte die Antragsgegnerin diese Möglichkeit nicht in ihre Erwägungen einzustellen, da eine solche nicht als gleich geeignetes Mittel in Betracht kommt. Die BHV1-Infektion wird durch die Impfung nicht verhindert, da sich auch geimpfte Tiere mit dem Feldvirus infizieren und eine latente Infektion ausbilden können. Impfungen können eine klinische Erkrankung verhindern, aber die Erregerausbreitung nicht stoppen.

Vgl. Ständige Impfkommission Veterinärmedizin, Leitlinie zur Impfung von Rindern und kleinen Wiederkäuern, Stand: 1. März 2018, Seite 33.

Dies deckt sich mit der von dem Antragsteller vorgelegten Stellungnahme des Fachtierarztes für Rinder L. vom 13. Oktober 2019 (Anlage E 10c zum Schriftsatz vom 23. Oktober 2019). Diese Erkenntnis liegt zudem den Regelungen des § 1 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BHV1-VO zugrunde, die Kriterien dafür aufstellen, wann bei geimpften Rindern von einem Ausbruch der BHV1-Infektion auszugehen ist.

Auch die dauerhafte Aufstallung der Tiere, verbunden mit den unter Ziffer 3. und 4. der Tierseuchenverfügung angeordneten Quarantäne- und Hygienemaßnahmen ist kein milderes, gleich geeignetes Mittel. Zum einen widerspricht sie der besonderen Haltungsform des Antragstellers, der seine Tiere - wie er in seiner Stellungnahme vom 19. Oktober 2019 ausführt - nicht in reiner Stallhaltung, sondern in einem "gesunden Verhältnis" halten und ihnen Auslauf und Weidegang ermöglichen will. Zum anderen bietet sie keinen vollständigen Schutz vor einer möglichen weiteren Ausbreitung der BHV1-Infektion, wie der Antragsteller selbst einräumt. Die Antragsgegnerin hat diese Schutzmaßnahmen vorübergehend angeordnet, um eine Verschleppung des Virus bis zur Tötung der Rinder bestmöglich zu verhindern. Allein für diesen Zeitraum handelt es sich um eine geeignete Maßnahme.

Als milderes Mittel kommt auch die von dem Antragsteller angeregte Aufstallung bis zum Nachweis einer virologischen Infektion nicht in Betracht. Insofern mag es zutreffen, dass seit der Feststellung des Verdachts eines Ausbruchs keine klinischen Anzeichen bei seinen Rindern aufgetreten sind. Letztendlich müssten aber auch in diesem Fall die Tiere bis an ihr Lebensende unter Berücksichtigung der besonderen Quarantäne- und Hygienemaßnahmen gehalten werden, da jedenfalls diejenigen Tiere, bei denen Antikörper nachgewiesen wurden, jederzeit den Virus bilden und ausscheiden könnten ohne dass es dabei zu klinischen Erscheinungen kommt und dieser Zeitpunkt daher im Regelfall unerkannt bleiben würde.

Vgl. Klee, Ausgewählte Kapitel aus dem Gebiet der Inneren Medizin der Wiederkäuer, Skript 2016, vorgelegt als Anlage E 10a.

Auch die Entfernung allein der aufgrund serologischer Untersuchung auffälligen Tiere aus dem Bestand - ggf. verbunden mit einer Impfung der verbleibenden Tiere nach § 2 Abs. 3 BHV1-VO - stellt sich nicht als mildere Maßnahme gleicher Eignung dar. Vielmehr erweist sich auch die Tötung der (noch) nicht positiv auf gE-Antikörper getesteten Rinder des Bestands des Antragstellers als zur Bekämpfung der Tierseuche erforderlich (§ 9 Abs. 3 BHV1-VO). Die Antragsgegnerin hat maßgeblich den erheblichen Durchseuchungsgrad von über 84 % im Bestand des Antragstellers berücksichtigt. Dabei hat sie die individuellen Gegebenheiten im Betrieb des Antragstellers in ihre Erwägungen eingestellt und ist zu dem nachvollziehbaren Schluss gekommen, dass eine effektive Ausschaltung der Gefahr der Seuchenverschleppung durch die Entfernung allein der Reagenten betriebsorganisatorisch und strukturell aufgrund der Gegebenheiten vor Ort nicht zu gewährleisten sei. Soweit der Antragsteller darauf verweist, dass seine Tiere aufgrund der Quarantänemaßnahmen keinen Kontakt zu anderen Herden hätten, vermag dies derzeit zutreffend zu sein, ist aber kein ausreichender Schutz für die Zukunft (siehe oben).

Die in Ziffer 1. der Tierseuchenverfügung getroffene Regelung ist auch angemessen.

Die Tötungsanordnung als Maßnahme, die in Begrenzung des Eigentums nach dem Tiergesundheitsgesetz ergeht, erweist sich als gerechtfertigt. Die für den Antragsteller eintretenden Nachteile stehen zu dem verfolgten Ziel der Gesundheit seines Rinderbestands sowie der weiteren Bestände im Gebiet der Antragsgegnerin nicht außer Verhältnis.

Die wirtschaftlichen Nachteile für den Antragsteller sind unstreitig vorhanden, da die Schlachterlöse und Entschädigungen aus der Tierseuchenkasse den wirtschaftlichen Verlust nicht vollständig ausgleichen können. Inwiefern es hier zu einem Verlust von mehr als 1.000,- € pro betroffenem Tier kommen soll, bleibt gleichwohl unsubstantiiert. Der Antragsteller verweist insoweit darauf, dass ihm durch den Erwerb und die Zusammenstellung einer neuen Herde Mehrkosten für u.a. Tierarzt, Tierverluste und Milchleistungsreduzierung träfen. Darüber hinaus müsse er mehr Personal einstellen, weil die mitarbeitenden Familien- und Betriebsangehörigen aufgrund der Zwangstötung der Tiere krankheitsbedingt ausfielen. Inwieweit es jedoch tatsächlich zu entsprechend notwendigen Maßnahmen kommen wird, kann zum jetzigen Zeitpunkt nicht abgesehen werden. Gerade die Notwendigkeit der Einstellung neuen Personals erscheint im dargelegten Umfang wenig plausibel. Soweit der Antragsteller darauf verweist, dass der Stall kostenaufwendig gereinigt und einige Vorrichtungen erneuert werden müssten, handelt es sich dabei um Kosten, die ihn unabhängig von der Tötung des Rinderbestands träfen. Denn auch ohne Merzung des Gesamtbestands müssten diese Vorkehrungen getroffen werden bevor neue Rinder eingestallt werden, um diese wirksam vor einer Ansteckung schützen zu können. Über die wirtschaftlichen Folgen hinaus hat der Antragsteller auf seine besondere betriebliche und persönliche Situation verwiesen und ausgeführt, dass der von ihm über Jahre aufgebaute Rinderbestand an die örtlichen und betrieblichen Gegebenheiten gewöhnt sei. Die Herde sei von ihm über Jahre selbst herangezogen worden. Ein annähernd gleichwertiger Ersatz sei auf dem Markt nicht zu beschaffen. Zudem habe er geplant, den Betrieb auf seinen Sohn als Nachfolger zu übertragen. Diesem würde infolge der Zwangstötung die Existenzvernichtung drohen. Die finanziellen Verbindlichkeiten seien auf Grundlage des eigens herangezogenen robusten Tierbestands aufgenommen worden und könnten nicht mehr erwirtschaftet werden.

Den dem Antragsteller voraussichtlich verbleibenden finanziellen Verlusten und persönlichen Nachteilen steht die Ansteckungsgefahr gegenüber, die von dem Großteil des Rinderbestands für die serologisch unauffälligen Tiere seines eigenen Bestands sowie die Rinderbestände in der Umgebung ausgeht. Diese Gefahr ist umso gravierender als mit ihr wegen des nach § 2 Abs. 1a BHV1-VO und § 3 Abs. 1 Satz 1 BHV1-VO NRW grundsätzlich geltenden Impfverbots nicht nur das Risiko einer weiteren Verbreitung des Virus, sondern auch eines Ausbruchs der Seuche einhergeht. An der Ausmerzung der Seuche besteht schon im Interesse der Tiergesundheit im Gebiet der Antragsgegnerin ein erhebliches öffentliches Interesse. Dieses Interesse lässt die wirtschaftlichen und persönlichen Belange des Antragstellers in der Gesamtbetrachtung zurücktreten. Ob und gegebenenfalls mit welchem Gewicht in der Abwägung zu Lasten des Antragstellers darüber hinaus auch die wirtschaftlichen Belange des Rinderhandels, der in nach Art. 10 der Richtlinie 64/432/EWG als BHV1-frei anerkannten Gebieten von Erleichterungen profitiert, berücksichtigt werden können, kann dahinstehen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. September 2019 - 13 B 1056/19 -, juris Rn. 64.

Die Anordnung zur Tötung der betroffenen Rinder erfüllt weder den von dem Antragsteller angeführten Straftatbestand des § 17 Nr. 1 TierSchG, noch verstößt sie gegen § 1 Satz 2 TierSchG, der verbietet, einem Tier ohne vernünftigen Grund Schmerzen, Leiden oder Schäden zuzufügen. Der Schutz der Gesundheit des BHV1-freien Rinderbestands vor dem Virus stellt einen vernünftigen Grund nach § 17 Nr. 1 TierSchG bzw. § 1 Satz 2 TierSchG dar, der es rechtfertigt auch hochträchtige Tiere zu töten.

Die Angemessenheit steht auch nicht deshalb im Zweifel, weil es zukünftig aufgrund der Grenznähe zu Belgien jederzeit erneut zu weiteren Verdachtsfällen kommen könnte. Der von dem Antragsteller als Anlage E 14 vorgelegten Karte über Verdachts- und Ausbruchsfälle von BHV1 im Zeitraum vom 1. Januar 2018 bis 25. April 2019 ist zu entnehmen, dass die tatsächlichen Ausbrüche der Infektion überwiegend fernab der Grenzen zu den Nachbarländern Belgien und Niederlande in Schleswig-Holstein, Mecklenburg-Vorpommern, im Süden Niedersachsens, im Norden Nordrhein-Westfalens sowie in Bayern festgestellt wurden. Verdachtsfälle wurden neben denjenigen in der Grenzregion zudem in Hessen, Rheinland-Pfalz, Baden-Württemberg und Schleswig-Holstein und dort keinesfalls in der Nähe zur Grenzregion Niederlande/Belgien dokumentiert. Allein diese Verteilung zeigt, dass nicht die Nähe zur Grenzregion allein für die Verbreitung des Virus maßgeblich ist. Insbesondere ist nicht nachgewiesen, dass die Verschleppung in den Bestand des Antragstellers durch den Kontakt zu belgischen Rindern oder sonstigen grenzüberschreitenden Umständen erfolgt ist.

II. Die Androhung der Ersatzvornahme (Ziffer 5. der Tierseuchenverfügung) erweist sich - auch unter Einbeziehung der "Ergänzung" vom 25. Juli 2019 - voraussichtlich als rechtswidrig.

Die ursprünglich in Ziffer 5. der Tierseuchenverfügung vom 18. Juli 2019 vorgenommene Androhung der Ersatzvornahme war rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin die Regelung des § 63 Abs. 4 VwVG NRW nicht berücksichtigt hat. Nach dieser Vorschrift sollen im Fall der Androhung einer Ersatzvornahme die voraussichtlichen Kosten angegeben werden.

Die Vorschrift des § 63 Abs. 4 VwVG NRW ist zwar nicht - wie auf Bundesebene § 13 Abs. 4 Satz 1 VwVG ("ist zu veranschlagen") - als zwingende Norm formuliert. Nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen begründet eine Soll-Vorschrift allerdings ebenfalls eine Verpflichtung, wenn nicht ausnahmsweise ein atypischer Fall gegeben ist.

Vgl. VG Aachen, Beschluss vom 24. Juli 2019 - 7 L 835/19 -, juris Rn. 73 m.w.N.

Eine entsprechende Angabe findet sich in der angefochtenen Verfügung nicht. Dort heißt es lediglich, eine genaue Bezifferung der Kosten für die Schlachtung der schlachtfähigen Tiere bzw. die Euthanasie der nicht schlachtfähigen Tiere könne zurzeit nicht erfolgen. Ein atypischer Fall, der eine Ausnahme von der vom Gesetz-geber gewählten Soll-Vorschrift begründet, liegt nicht vor.

Die Antragsgegnerin verfasste unter dem 25. Juli 2019 eine "Ergänzung" zu der angefochtenen Tierseuchenverfügung mit einer Übersicht über die anfallenden Kosten bei Durchführung der angedrohten Ersatzvornahme.

Eine solche Ergänzung der zunächst unvollständigen Androhung ist nach Landesrecht grundsätzlich möglich.

Hinsichtlich der im Bundesrecht zwingend vorgeschrieben Angabe der voraussichtlichen Kosten ist streitig, ob diese bei Fehlen nachgeholt werden kann,

vgl. Lemke, in: Danker/Lemke, VwVG, 1. Aufl. 2012, § 13 Rn. 23,

oder ob eine vollständig neue Androhung erforderlich ist.

Vgl. Troidl, in: Engelhardt/App/Schlatmann/Troidl, VwVG, 11. Aufl. 2017, § 13 Rn. 6; Sadler, in: Sadler, VwVG/VwZG, 9. Aufl. 2014, § 13 VwVG Rn. 103.

Da es sich bei der Vorschrift des § 63 Abs. 4 VwVG NRW - anders als im Bundesrecht - lediglich um eine Soll-Vorschrift handelt, ist die Angabe der voraussichtlichen Kosten nicht wesentlicher Bestandteil des Verwaltungsakts und führt das Fehlen dieser Angabe nicht zur Nichtigkeit der Androhung, sondern lediglich zu ihrer Rechtswidrigkeit, die durch Nachholung beseitigt werden kann.

Vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 25. Juli 2006 - 11 TG 1465/06, juris Rn. 4 zu der entsprechenden Regelung in § 53 Abs. 4 HSOG.

Voraussetzung ist jedoch, dass die Warnfunktion der Androhung berücksichtigt wird. Die Androhung der Ersatzvornahme soll dem Adressaten vor Augen führen, dass er nach Ablauf der gesetzten Frist (§ 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW) mit einer zwangsweisen Durchsetzung der gegen ihn gerichteten Anordnung zu rechnen hat und dass ihn dies etwas kosten kann. Er muss in der Lage sein, die finanziellen Auswirkungen seines Nichthandelns überblicken zu können und gegebenenfalls die ihm obliegende Handlung ausführen und damit die Ersatzvornahme abwenden können.

Vgl. Lemke, in: Danker/Lemke, VwVG, 1. Aufl. 2012, § 13 Rn. 23; Sadler, in: Sadler, VwVG/VwZG, 9. Aufl. 2014, § 13 VwVG Rn. 103.

Diesen Anforderungen genügt die ergänzte Androhung der Ersatzvornahme nicht. Das Ergänzungsschreiben enthielt keine neue Fristsetzung und ging dem Antragsteller ausweislich der Zustellungsurkunde erst am 30. Juli 2019 (Bl. 158 des Verwaltungsvorgangs) zu. Damit waren ihm die voraussichtlichen Kosten zwar bereits vor Ablauf der ihm gesetzten Frist zur Tötung der Tiere bis zum 2. August 2019 bekannt. Dieser verbleibende Zeitraum von drei Tagen ist jedoch nicht ausreichend, um unter Ansehung der von ihm im Falle der zwangsweisen Durchsetzung zu tragenden Kosten die Tötung doch auf eigene Rechnung vorzunehmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des OVG NRW geht die Kammer von einem Wert von 500,- € pro betroffenem Tier aus. Dieser Betrag in Höhe von 259.000,- € (518 betroffene Rinder lt. Klage- und Antragsschrift) wird wegen des lediglich vorläufigen Charakters der begehrten Entscheidung nur zur Hälfte angesetzt. Die Zwangsmittelandrohung bleibt außer Betracht (vgl. Ziffer 1.7.2 des Streitwertkatalogs).