Verwaltungsgericht Aachen, 7 K 1859/17

T a t b e s t a n d

Die Klägerin betreibt bundesweit private Laboratorien und führt u.a. im Auftrag von Lebensmittelunternehmen Laboruntersuchungen an Lebensmittelproben durch.

Im Zeitraum vom 15. April 2016 bis zum 11. Mai 2016 untersuchte die Klägerin mikrobiologisch im Auftrag des in V. ansässigen Herstellerbetriebes T. - dabei handelt es sich um eine der größten und modernsten Schokoladenfabriken Europas sowie um einen Verpackungsbetrieb für Nüsse und Trockenfrüchte mit einem exklusiven Vertrieb der Erzeugnisse an die Filialen der Discount-Lebensmittelkette M. - mikrobiologisch Proben von Mandelkernen, u.a. eine Probe "Belbake Mandelkerne". Die Prüfung erfolgte zur Produktkontrolle von Fertigpackungen aus der laufenden Produktion. Die Probe "Belbake Mandelkerne" ging bei der Klägerin am 15. April 2016 ein. Im Zuge der Laboranalyse wurde die Probe positiv auf Salmonellen getestet. Dieser Nachweis erfolgte am 19. April 2016. In dem an die T. GmbH & Co. KG gerichteten Prüfbericht der Klägerin vom 11. Mai 2016 mit der Prüfberichtsnummer 293312 heißt es zu den Ergebnissen der mikrobiologischen Untersuchungen u.a.: "Salmonella spp. - Ergebnis: verdächtig". Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Prüfbericht im Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen (Bl. 2 f. BA I). Am selben Tag informierte die Klägerin Hersteller und Auftraggeber über dieses erste vorläufige Ergebnis. Der Auftraggeber bestätigte der Klägerin noch am selben Tag, dass die betroffene Lebensmittelcharge nicht in den Verkehr gebracht worden sei und sich noch vollständig im Zugriff des Auftraggebers befinde. Das Veterinär- und Lebensmittelüberwachungsamt des Beklagten wurde von dem Verantwortlichen des Labors nicht unterrichtet.

Am 09. November 2016 führte der Beklagte eine Plankontrolle im Betrieb der Klägerin u.a. der mikrobiologischen Eigenkontrollen im Betrieb des Auftraggebers durch. Dabei stieß er auf den Prüfbericht der Klägerin vom 11. Mai 2016.

Mit Bußgeldbescheid vom 02. Februar 2017 setzte der Beklagte gegen Herrn D. I. als den Verantwortlichen des Labors der Klägerin ein Bußgeld in Höhe von 750,00 Euro (zuzüglich 25,00 Euro Gebühren und 3,50 Euro Auslagen) fest. Ihm wurde zur Last gelegt, die zuständige Behörde nicht darüber unterrichtet zu haben, dass aufgrund einer von dem Labor erstellten Analyse einer im Inland von einem Lebensmittel gezogenen Probe Grund zu der Annahme bestand, dass das Lebensmittel einem Verkehrsverbot gemäß Art. 14 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 unterliegen würde. Da es sich um einen Wiederholungsfall handele, sei von vorsätzlichem Handeln auszugehen.

Gegen den Bußgeldbescheid legte Herr D. I. Einspruch ein. Über seinen Antrag vom 07. April 2017, das Bußgeldverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens auszusetzen, ist bislang nicht entschieden.

Die Klägerin hat am 07. April 2017 Klage erhoben. Sie macht geltend:

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Die Klage sei als Feststellungsklage zulässig. Sie diene der Klärung eines hinreichend konkreten Rechtsverhältnisses i.S.d. § 43 Abs. 1 VwGO. Die dazu erforderliche Verdichtung der streitigen Rechtsbeziehungen sei gegeben. Sie, die Klägerin, sei der Auffassung, eine Meldepflicht bestehe trotz eines positiven Salmonellenbefunds nicht, wenn die betroffene Lebensmittelcharge überhaupt nicht in den Verkehr gelangt sei und das Inverkehrbringen vom verantwortlichen Hersteller gerade davon abhängig gemacht worden sei, dass die Untersuchung der Probe durch die Klägerin keinen Nachweis von gesundheitsgefährdenden Keimen ergebe. Demgegenüber vertrete der Beklagte die Ansicht, eine Meldepflicht bestehe beim Nachweis von Salmonellen immer – unabhängig davon, ob die Ware überhaupt in Verkehr gebracht oder einer Behandlung unterzogen werde, die zur Vernichtung der Keime führe, und demzufolge eine Gesundheitsgefahr ausgeschlossen werden könne. Einer weiteren Konkretisierung der streitigen Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten durch den Erlass einer Verbotsverfügung bedürfe es nicht. Sie, die Klägerin, habe auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. Denn sie müsse damit rechnen, dass gegen ihre Mitarbeiter weitere Bußgeldverfahren oder in letzter Konsequenz sogar Strafverfahren eingeleitet würden. Gegen einen verantwortlichen Mitarbeiter habe der Beklagte bereits einen Bußgeldbescheid erlassen. Einen Verwaltungsakt des Beklagte, gegen den sie sich wehren könne, gebe es nicht.
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Die Klage sei auch begründet. Ihre – der Klägerin – Meldepraxis sei rechtmäßig; ein Verstoß gegen die Meldepflicht liege nicht vor. Nach dem Wortlaut der einschlägigen Norm bestehe eine Meldepflicht nur dann, wenn der Verantwortliche eines Labors aufgrund einer von dem Labor erstellten Analyse einer im Inland von einem Lebensmittel gezogenen Probe Grund zu der Annahme habe, dass das Lebensmittel einem Verkehrsverbot nach Art. 14 Abs. 1 VO (EG) Nr. 178/2002 unterliegen würde. Im Gesetzgebungsverfahren sei das ursprünglich im Gesetzentwurf enthaltene Wort "unterliegt" durch die Worte "unterliegen würde" ersetzt worden. Eine Meldepflicht bestehe daher nur dann, wenn das analysierte Lebensmittel in den Verkehr gebracht werden solle. Wenn ein Inverkehrbringen ausgeschlossen sei, bestehe folglich auch kein Grund zu der Annahme, dass das Produkt einem Verkehrsverbot unterliege oder unterliegen würde. Bereits seit dem 19. April 2016 habe das Labor der Klägerin positive Kenntnis davon gehabt, dass das untersuchte Produkt nicht in Verkehr gebracht werden solle. Unter dem 23. April 2016 sei zusätzlich bestätigt worden, dass die Ware einer zulässigen Behandlung zur nachweislichen Reduzierung Schadstoffes – z.B. durch Erhitzen – auf ein unbedenkliches Maß unterzogen werden sollte. Auf dieser Grundlage sei der verantwortliche Mitarbeiter der Klägerin zu dem Ergebnis gekommen, dass trotz positiven Salmonellenbefunds ein Risiko für die Gesundheit der Verbraucher sicher ausgeschlossen werden könne, da die betroffene Ware nicht in den Verkehr gebracht worden sei und mithin ein menschlicher Verzehr der Mandelkerne auszuschließen sei. Ein "Grund zu der Annahme", dass eine konkrete Gesundheitsgefahr für Verbraucher bestehe, habe somit nicht vorgelegen.
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Auch der von der ALB-Projektgruppe der Länderarbeitsgemeinschaft Verbraucherschutz (LAV) in ihrer 22. Sitzung vom 27. und 28. September 2012 erarbeitete Leitfaden für die Durchführung der Meldungen nach § 44 Abs. 4a und 5a LFGB nehme eine Mitteilungspflicht der Laboratorien nur an bei Erzeugnissen, die in den Verkehr gebracht werden sollen (Nr. 1a). Nach Nr. 5c des Leitfadens entfalle die Pflicht zur Meldung, wenn der Verantwortliche des Labors bei einer Nachfrage erfahre, dass das Erzeugnis bereits unschädlich vernichtet oder unschädlich weiterverarbeitet worden sei, da es in diesem Fall gerade keinem Verkehrsverbot nach Art. 14 und 15 VO (EG) Nr. 178/2002 unterliegen würde.
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Es bestünden überdies erhebliche Bedenken an der EU-Rechtskonformität der nationalen Vorschrift des § 44 Abs. 4 a LFGB. Die Norm sei EU-rechtswidrig. Die gesetzlichen Meldepflichten im Falle unsicherer Lebensmittel seien bereits auf EU-Ebene abschließend in Art. 19 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) Nr. 178/2002 geregelt. Danach treffen das verantwortliche Unternehmen selbst nur dann die Pflicht zur Unterrichtung der Behörden, wenn das betreffende Lebensmittel nicht mehr unter seiner unmittelbaren Kontrolle stehe. Die Vorschrift stelle eine Vollharmonisierung dar und bringe allein den Lebensmittelunternehmer, der ein Lebensmittel eingeführt, erzeugt, verarbeitet, hergestellt oder vretrieben habe, in die primäre Verantwortung als Hauptverantwortlicher, ein unsicheres Lebensmittel vom Markt zu nehmen. Daher sei in Art. 19 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) Nr. 178/2002 nicht lediglich ein Mindeststandard zu sehen, was auch dadurch belegt werde, dass die Europäische Kommission trotz intensiver Bemühungen der Bundesregierung eine Verschärfung der Meldepflicht abgelehnt habe. Die Art. 17 ff. VO (EG Nr. 178/2002 seien Ausdruck der vom Verordnungsgeber vorgesehenen Eigenverantwortung der Lebensmittel- und Futtermittelunternehmen. Laboratorien würden von diesen nur herangezogen, um der ihnen, den Unternehmen, obliegenden Verantwortung nach Art. 17 VO (EG) Nr. 178/2002 nachzukommen. Laboratorien hätten jedoch keine eigene Verantwortung in der Lebensmittel- oder Futtermittelkette. Dies würden die einschlägigen futtermittelrechtlichen Regelungen auf EU-Ebene belegen. So sehe Anhang II der VO (EG) Nr. 183/2005 im Falle der Dioxinüberwachung vor, dass ein Futtermittelunternehmer ein mit der Untersichung beauftragtes Labor anweise, bei einer Überschreitung der vorgegebenen Werte die Ergebnisse der Untersuchung der zuständigen Behörde zu melden. Danach habe das Labor keine Befugnis zur selbständigen Meldung von Befunden. Für den Bereich der Lebensmittel sei nicht einmal eine Pflicht zur Einwirkung bzw. Anweisung geregelt. Die Klägerin beantragt daher, im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art. 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorzulegen, ob die nationale Regelung in § 44 Abs. 4 LFGB gegen die Vorschrift des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 VO (EG ) NR. 178/2002 verstößt.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass das Untersuchungsergebnis gemäß Prüfbericht der Klägerin vom 11. Mai 2016, der Gegenstand des Bußgeldbescheides des Beklagten vom 02. Februar 2017 ist, keine Meldepflicht im Sinne des § 44 Abs. 4 a LFGB ausgelöst hat.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor:

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Die Klage sei schon nicht zulässig. Es handele sich um ein streitiges Rechtsverhältnis , das sich ausschließlich in einer Bußgeldangelegenheit und somit innerhalb des Rechts der Ordnungswidrigkeiten bewege, so dass der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten nicht eröffnet sei. Es sei nicht möglich, durch Erlass eines Verwaltungsaktes gegenüber der Klägerin diesen Rechtsweg zu eröffnen.
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Jedenfalls sei die Klage nicht begründet. Für die Klägerin habe eine Meldepflicht bestanden. Die Unterrichtungspflicht knüpfe daran an, dass der Verantwortliche eines Labors Grund zu der Annahme habe, dass das Lebensmittel einem Verkehrsverbot nach Art. 14 Abs. 1 VO (EG) Nr. 178/2002 "unterliegen würde" und nicht, wie im ursprünglichen Gesetzentwurf vorgesehen, "unterliegt". Durch diese Formulierung solle für eine konsequente Umsetzung der Unterrichtungspflicht gesorgt werden, indem zur Vereinfachung des Prozesses dem Meldepflichtigen die Unkenntnis genommen werden sollte, ob das entsprechende Produkt überhaupt unmittelbar in den Verkehr gebracht oder erst noch weiterverarbeitet werden solle. Diese Frage sei für die Meldepflicht daher gar nicht mehr relevant.
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Vor dem Hintergrund diverser Lebensmittelskandale und insbesondere dem Dioxin-Skandal Ende 2010/Anfang 2011 sei es Ziel des Gesetzgebers gewesen, neue Meldepflichten für Laboratorien sowie für Lebensmittel- und Futterunternehmer zwecks Gewährleistung der Lebensmittelsicherheit zu schaffen. Mit der Meldepflicht für die privaten Labore sollten diese ganz besonders in die Informationskette des aufzubauendenn Frühwarnsystems einbezogen werden. Auf keinen Fall sollte es nach den schlimmen Erfahrungen in die Hände der Labore und der Lebensmittelunternehmer gelegt werden, noch nach dem Vorliegen eines dem Grunde nach meldepflichtigen Analyseergebnisses ohne behördliche Kenntnis und damit auch ohne behördliche Kontrolle in nicht-öffentlichen Gesprächen aufgrund von Nachfragen der Labore darüber zu verhandeln, was mit den kontaminierten Lebensmitteln eigentlich passieren sollte, und die Meldepflicht somit davon abhängig zu machen, dass der Lebensmittelunternehmer seine ursprüngliche Absicht zum Inverkehrbringen des Lebensmittels aus nachvollziehbaren Gründen in Kenntnis der Laborergebnisse aufgebe. Eine derartige Gesetzesauslegung würde den Anwendungsbereich der Norm auf kaum noch denkbare Fälle einer Unterrichtung beschränken, dass ein Lebensmittelunternehmer mit quasi krimineller Energie erkläre, das Lebensmittel trotz Kenntnis des Laborergebnisses in Verkehr bringen zu wollen, dass ein Labor der Aussage seines Vertragskunden, das unsichere Lebensmittel werde nicht in Verkehr gebracht, keinen Glauben schenke, oder dass ein Lebensmittelunternehmer dem Labor hierzu überhaupt keine Informationen gebe. Genau dies habe der Gesetzgeber nach den heftigen und langwierigen Diskussionen infolge der Lebens- und Futtermittelskandale so nicht gewollt.
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Die Beprobung durch die Klägerin sei erkennbar und unzweifelhaft routinemäßig im Rahmen der Produktkontrolle von Fertigpackungen aus der laufenden Produktion erfolgt. Es habe sich für jeden ersichtlich und eindeutig um verkaufsfertige Fertigpackungen zu je 200 g mit vollständigem Werbeaufdruck gehandelt, die selbstverständlich in dieser Form wie schon oftmals zuvor nach der Laboruntersuchung in den Verkehr hätten gebracht werden sollen.
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Mit der Formulierung "Grund zu der Annahme" habe der Gesetzgeber bewusst nicht gefordert, dass die Annahme z.B. durch eine Nachfrage beim Lebensmittelunternehmer zur Gewissheit geworden sei. Weder nach den Angaben der T. noch nach den äußeren Merkmalen des Vorgangs hätten sich irgendwelche Anhaltspunkte dafür ergeben, dass es sich etwa um Muster im Rahmen von Produktentwicklungen oder um einen Rohstoff handeln könnte, der nicht zum Inverkehrbringen bestimmt sein könnte. Demnach habe diesbezüglich kein Anlass zu irgendwelchen klärenden Nachfragen bestanden. Die Meldepflicht habe auch nicht als zweifelhaft angesehen werden müssen. Eine einmal entstandene unverzügliche Meldepflicht könne nicht im Nachhinein durch zielgerichtete Nachfrage beim Lebensmittelunternehmer aufgehoben werden, wenn er erst dann von seiner ursprünglichen Absicht zum Inverkehrbringen abweiche.
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Dass das Produkt einer zulässigen Behandlung zur nachweislichen Reduzierung des Schadstoffes auf ein unbedenkliches Maß unterzogen worden sei, sei für die Frage der Meldepflicht nicht von Belang. Für diese komme es nicht darauf an, ob sich der Auftraggeber nach Kenntniserlangung korrekt verhalte oder nicht.
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Zweifel an der EU-Rechtskonformität des § 44 Abs. 4 a LFGB bestünden nicht. Die EU-Basisveronrdung stehe dem nationalen Gesetzgeber bei der Schaffung einer zusätzlichen Meldepflicht für Laboratorien nicht entgegen. Der nationale Gesetzgeber dürfe weitergehende Regelungen schaffen, solange der Anwendungsbereich von Unionsvorschiften hierdurch nicht berührt werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Die mit der Klage aufgeworfenen Fragen sind dem öffentlichen Recht im Sinne der vorgenannten Norm zuzuordnen und verlieren diese Rechtsnatur nicht dadurch, daß von ihrer Beantwortung auch strafrechtliche oder bußgeldrechtliche Bewertungen abhängen. Es liegt auch keine abdrängende Spezialzuweisung vor. Insbesondere greift § 68 Abs. 1 Satz 1 OWiG nicht Platz. Danach entscheidet bei einem Einspruch gegen den Bußgeldbescheid das Amtsgericht. Dass der Streitstoff auch Gegenstand eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens oder Strafverfahrens sein kann, begründet indes keine anderweitige gesetzliche Zuweisung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 07.05.1987 - 3 C 53.85 -, juris Rn. 20 f.; OVG NRW, Urteil vom 31.01.1996 – 13 A 6644/95 –, juris Rn. 2.

Sie ist als allgemeine Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO auch statthaft. Danach kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat.

Dem Feststellungsbegehren liegt ein konkretes Rechtsverhältnis zu Grunde, denn die Beteiligten streiten darüber, ob in der vorliegenden Konstellation der Untersuchung durch ein privates Labor eine Meldepflicht gegenüber der zuständigen Lebensmittelüberwachungsbehörde besteht. Die Pflicht trifft zwar nach der gesetzlichen Regelung des § 44 Abs. 4 a des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuchs - Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) nicht die Klägerin selbst, weil ihr bzw. ihrem Geschäftsführer gegenüber kein Bußgeldbescheid erlassen worden ist. Das Rechtsverhältnis, dessen Feststellung der Kläger begehrt, muss indes nicht notwendig zwischen diesem und dem Beklagten, also den Beteiligten des Feststellungsprozesses, bestehen. Der Textbefund des § 43 Abs. 1 VwGO lässt eindeutig erkennen, dass Gegenstand der Feststellungsklage ein Rechtsverhältnis zwischen Dritten, zwischen dem Kläger und einem Drittem und auch – wie hier – zwischen einem Dritten und dem Beklagten sein kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.06.1997 – 8 C 23/96 –, juris Rn. 17 m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 07.07.1992 – 15 A 1905/89 –, juris Rn. 33 ff. m.w.N.; VG Düsseldorf, Urteil vom 04.02.2003 – 17 K 316/03 –, juris Rn. 39; Kopp/Schenke, VwGO, 22. Auflage 2016, § 43 Rn. 16; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 43 Rn. 37 ff.

Der im Rechtsschutzsystem der VwGO implementierten subjektivrechtlichen Komponente -

vgl. hierzu Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 43 Rn. 22 ff. m.w.N. (Stand: Oktober 2016) -

wird durch das Erfordernis des Feststellungsinteresses des Klägers auch in Fällen der Drittbeteiligung Rechnung getragen.

Vgl. Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 43 Rn. 41 m.w.N.

Das mithin auch in der vorliegenden Konstellation der Drittbeteiligung zu fordernde Feststellungsinteresse der Klägerin ist gegeben. Adressat des Bußgeldbescheides ist ihr verantwortlicher Laborleiter. Man wird der Klägerin als Arbeitgeberin mit Weisungsrecht gegenüber ihren Arbeitnehmern indes zugestehen müssen, sich außerhalb eines allein diese betreffenden Bußgeld- oder Straverfahrens Klarheit darüber zu verschaffen, ob und in welchem Umfang eine Meldepflicht gegenüber der zuständigen Lebensmittelüberwachungsbehörde besteht.

Dem Feststellungsinteresse steht auch nicht entgegen, dass der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz grundsätzlich nicht vorbeugend konzipiert ist. Um den Grundsatz der Gewaltenteilung und das der Verwaltung zugewiesene Handlungsfeld nicht übermäßig und „anlasslos“ zu beeinträchtigen, setzt die den Gerichten übertragene Kontrollfunktion gegen regulierende Maßnahmen der Behörden grundsätzlich erst nachgelagert ein. Die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes gegen behördliche Regulierungen setzt daher regelmäßig den Erlass eines Verwaltungsaktes voraus, der nachfolgend Gegenstand gerichtlicher Überprüfung ist. Vorbeugender Rechtsschutz gegen erwartete oder befürchtete Anordnungen der Verwaltung ist daher grundsätzlich unzulässig. Etwas anderes gilt indes dann, wenn dem Bürger ein weiteres Zuwarten, ob und wie die Behörde tätig werden wird, nicht zugemutet werden kann und daher ein schutzwürdiges Interesse an einer alsbaldigen gerichtlichen Klärung besteht. Eine derartige Ausnahmekonstellation liegt hier vor. Die Klägerin hat ein schutzwürdiges Interesse an der alsbaldigen Feststellung der streitigen Fragen des Lebensmittelrechts. Es verstieße gegen die Garantie wirkungsvollen Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG, die Klägerin bzw. ihre Mitarbeiter auf die ihr zur Verfügung stehenden Rechtsmittel in einem – wie hier bereits eingeleiteten – Bußgeldverfahren bzw. Strafverfahren zu verweisen. Den Arbeitnehmern, zu denen auch der verantwortliche Laborleiter gehört, ist nicht zuzumuten, die Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen „von der Anklagebank herab“ führen zu müssen. Sie haben vielmehr ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse daran, den Verwaltungsrechtsweg als sachnähere und „fachspezifischere“ Rechtsschutzform einzuschlagen, wenn ihnen wegen verwaltungsrechtlicher Fragen ein Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahren droht.

Vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 07.04.2003 - 1 BvR 2129/02 -, juris; VGH BW, Urteil vom 11.02.2010 – 9 S 1130/08 –, juris Rn. 16, juris; OVG NRW, Urteil vom 31.01.1996 - 13 A 6644/95 -, juris Rn. 4 ff. m.w.N.; VG Arnsberg, Urteil vom 26.10.2009 – 3 K 3516/08 –, juris Rn. 17.

Für die Klägerin bestünde, würde man eine Klärung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht zulassen, möglicherweise gar keine Gelegenheit, um Rechtsschutz nachzusuchen, nämlich dann, wenn ein Bußgeldbescheid akzeptiert würde und es so gar nicht zu einem gerichtlichen Verfahren käme.

Die Feststellungsklage ist nicht durch § 43 Abs. 2 VwGO ausgeschlossen, weil der Beklagte bisher keine verwaltungsrechtlichen Maßnahmen ergriffen hat, gegen die eine Anfechtungsklage der Klägerin möglich wäre.

II.

Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

1.) Der verantwortliche Laborleiter der Klägerin hat gegen seine gesetzliche Meldepflicht verstoßen. Diese Pflicht ergibt sich aus § 44 Abs. 4 a LFGB. Die Norm bestimmt:

"Hat der Verantwortliche eines Labors, das Analysen bei Lebensmitteln durchführt, aufgrund einer von dem Labor erstellten Analyse einer im Inland von einem Lebensmittel gezogenen Probe Grund zu der Annahme, dass das Lebensmittel einem Verkehrsverbot nach Art. 14 Absatz 1 VO (EG) Nr. 178/2002 unterliegen würde, so hat er die zuständige Behörde von dem Zeitpunkt und dem Ergebnis der Analyse, der angewandten Analysenmethode und dem Auftraggeber der Analyse unverzüglich schriftlich oder elektronisch zu unterrichten."

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Der Verantwortliche des Labors der Klägerin, Herr D. I., hatte Grund zu der Annahme, dass das von ihm untersuchte Lebensmittel einem Verkehrsverbot unterliegen würde.

Grund zur Annahme heißt, dass konkrete Umstände bekannt sind, die die Unsicherheit eines Lebensmittels aufzeigen.

Vgl. Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB – BasisVO - HCVO, 2. Auflage 2012, § 44 LFGB Rn. 36; Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Band II, § 44 Rn. 51 f. zu Abs. 4 (Stand: November 2012)

Hier ergab sich der Grund zu der Annahme einer Lebensmittelunsicherheit aus der mikrobiologischen Untersuchung, deren Ergebnisse in dem Prüfbericht der Klägerin vom 11. Mai 2016 mit der Prüfberichtsnummer 293312 festgehalten wurden. Darin heißt es u.a. "Salmonella spp. - Ergebnis: verdächtig".

Es bestand auch ein Verkehrsverbot nach Art. 14 Abs. 1 VO (EG) Nr. 178/2002. Nach dieser Norm dürfen Lebensmittel, die nicht sicher sind, nicht in Verkehr gebracht werden. Gemäß Art. 14 Abs. 2 VO (EG) Nr. 178/2002 gelten Lebensmittel als nicht sicher, wenn davon auszugehen ist, dass sie a) gesundheitsschädlich oder b) für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind. Bei einem – wie hier – positiven Salmonellenbefund liegt die Gesundheitsschädlichkeit des beprobten Lebensmittels auf der Hand.

Vgl. https://www.infektionsschutz.de/erregersteckbriefe/salmonellen/ (Zugriff am 08. Dezember 2017).

Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass es sich um eine sog. „Freigabeuntersuchung“ gehandelt habe, dass mithin ein Inverkehrbringen von dem Untersuchungsergebnis der Klägerin abhängig gemacht worden sei. Ihr ist zuzugestehen, dass in diesem Fall zumindest nach der Intention des Lebensmittelunternehmers eine Gefahr für den Verbraucher nicht besteht: Ist die beprobte Charge einwandfrei, wird es allseits keine Bedenken geben, das Lebensmittel freizugeben. Gibt es demgegenüber Grund zur Beanstandung, so kann der Laborleiter nur auf der Grundlage der Absichtserklärung des Unternehmers annehmen, dass eine Gefahr nicht gegeben ist. Genau das aber ist die Konstellation, die der Gesetzgeber erfassen wollte. Die Regelung des § 44 Abs. 4a LFGB zielt darauf ab, einen Personenkreis in die Meldepflicht einzubeziehen, der an der Herstellung, dem Behandeln oder dem Vertrieb des untersuchten Lebensmittels nicht beteiligt ist.

Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung – Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches sowie anderer Vorschriften vom 03. März 2011, BT-Drucks. 17/4984, Seite 24; kritisch hierzu Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB – BasisVO - HCVO, 2. Auflage 2012, § 44 LFGB Rn. 34: die Norm bringe den Verantwortlichen in die Bredouille, seinen Auftraggeber bei der Behörde zu denunzieren.

Vor diesem Hintergrund erhellt, dass die Klägerin nicht mit Erfolg geltend machen kann, im Fall der sog. Freigabeuntersuchung liege eine Ausnahmekonstellation vor, in der die Meldepflicht nicht greife. Der Einwand, ein Inverkehrbringen wäre erst erfolgt, wenn die Untersuchungen der Klägerin u.a. auf pathogene Keime ein negatives Ergebnis erbracht hätten, erweist sich bei genauer Betrachtung als nicht tragfähig. Denn das gilt nicht lediglich grundsätzlich, sondern ausnahmslos und stellt daher das Ziel des Inverkehrbringens nicht in Abrede: Wenn festgestellt wird, dass ein Lebensmittel gesundheitsschädlich ist, darf es gar nicht in Verkehr gebracht werden, weil dann – wie oben bereits dargestellt – nach Art. 14 Abs. 1 VO (EG) Nr. 178/2002 ein Verkehrsverbot Platz greift.

Die Argumentation der Klägerin kann auch mit Blick auf die gesetzgeberische Intention nicht überzeugen: Durch die obligatorische Einschaltung der Lebensmittelüberwachungsbehörde wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass ein nicht sicheres Lebensmittel auch wirklich nicht in Verkehr gelangt, und zwar unabhängig von einer – vom Verantwortlichen eines Labors regelmäßig nicht überprüfbaren – Absichtserklärung des Lebensmittelunternehmers.

Vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Band II, § 44 Rn. 72 (Stand: November 2012): erhebliche Erhöhung der Sicherheit des Verkehrs mit Lebensmitteln.

Soweit die Klägerin die Ansicht vertritt, in solchen Konstellationen sei kein Anlass für ein Tätigwerden der Überwachungsbehörden gegeben, ist ihr darin zuzustimmen, dass es im Regelfall nicht nötig sein wird einzugreifen. Gleichwohl besteht die Aufgabe der Behörde darin sicherzustellen, dass der Lebensmittelunternehmer für die Sicherheit des Lebensmittels sorgt bzw. Maßnahmen ergreift, dass das unsichere Lebensmittel nicht in den Verkehr gebracht bzw. aus dem Verkehr gezogen wird. Durch die Verantwortlichkeit des Lebensmittelunternehmers wird die Wahrnehmung dieser Aufgabe nach dem Willen des Gesetzgebers nicht obsolet. Die Neuregelung des § 44 Abs. 4 a LFGB war denn auch durch den sog. Dioxinskandal veranlasst, der sich aus dem kriminellen Handeln eines einzelnen Täters in die Öffentlichkeit ausbreitete.

Vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Band II, § 44 Rn. 72 (Stand: November 2012).

Auch der von der Klägerin in diesem Zusammenhang angeführte Leitfaden der ALB-Projektgruppe der Länderarbeitsgemeinschaft Verbraucherschutz (LAV) -

vgl. im Internet http://www.vup.de/dokumente/121219_Berlin_ Meldepflicht_LFGB.pdf (Zugriff am 08. Dezember 2017) -

führt nicht weiter. Zum einen kann der Leitfaden als Verwaltungsinternum keine Verbindlichkeit in der Gesetzesinterpretation für sich beanspruchen. Zum anderen entspricht die in Nr. 5c des Leitfadens zunächst angesprochene Konstellation, dass der Verantwortliche des Labors bei einer Nachfrage erfährt, das Erzeugnis sei bereits unschädlich vernichtet oder unschädlich weiterverarbeitet worden, nicht dem vorliegenden Fall. Denn bei einer Nachfrage des Laborverantwortlichen war das Lebensmittel noch in seinem ursprünglichen, unsicheren Zustand vorhanden. Ob die Meldepflicht bestehen bleibt, wenn der Auftraggeber – wie hier – mitteilt, er werde das Erzeugnis unschädlich vernichten oder unschädlich weiterverarbeiten, ist in Nr. 5c des Leitfadens nicht klar beantwortet. Es ist lediglich die Rede davon, dass die Meldepflicht „jedenfalls“ bestehen bleibe bei begründeten Zweifeln an der Aussage des Unternehmers oder bei fehlender Unterrichtung durch den Auftraggeber.

Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass es sich bei der untersuchten Lebensmittelprobe um ein Muster gehandelt habe, bei dem eine Meldepflicht nicht besteht. Das würde nach dem Verständnis der Kammer voraussetzen, dass sich das geplante Endprodukt noch in der Test- und/oder Entwicklungsphase befindet.

Vgl. Meyer/Streinz, LFGB – BasisVO - HCVO, 2. Auflage 2012, § 44 Rn. 38 mit weiteren beispielhaft aufgeführten Konstellationen, in denen ein Inverkehrbringen nicht gegeben ist; eine Meldepflicht bei Mustern auch verneinend Bialonski, ZLR 2011, 261 (262); Grube, ZLR 2012, 446 (452 m.N.).

Davon kann hier aber nicht die Rede sein. Vielmehr erfolgte die Beprobung routinemäßig im Rahmen der Kontrolle von Fertigpackungen aus der laufenden Produktion. Die Einordnung der Beprobung als Freigabeuntersuchung bestätigt, dass letztlich – nachvollziehbar unter der Prämisse eines unauffälligen Untersuchungsergebnisses – das Lebensmittel in Verkehr gebracht werden sollte.

2.) Die Regelung des § 44 Abs. 4 a LFGB widerspricht auch nicht europarechtlichen Vorgaben. Insbesondere ist sie entgegen der Ansicht der Klägerin mit Art. 19 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (nachfolgend: BasisVO). Die Norm bestimmt:

„Erkennt ein Lebensmittelunternehmer oder hat er Grund zu der Annahme, dass ein von ihm eingeführtes, erzeugtes, verarbeitetes, hergestelltes oder vertriebenes Lebensmittel den Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit nicht entspricht, so leitet er unverzüglich Verfahren ein, um das betreffende Lebensmittel vom Markt zu nehmen, sofern das Lebensmittel nicht mehr unter der unmittelbaren Kontrolle des ursprünglichen Lebensmittelunternehmers steht, und die zuständigen Behörden darüber zu unterrichten.“

Es bedarf keiner Entscheidung, ob Art. 19 Abs. 1 BasisVO lediglich einen Mindeststandard festlegt, der von den Mitgliedstaaten erweitert werden darf, oder die Regelung als vollständig harmonisiertes Recht anzusehen ist.

Vgl. in diesem Sinne Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB – BasisVO – HCVO, 2. Auflage 2012, § 44 LFGB Rn. 35; Grube, ZLR 2012, 446 (455); Sperlich, ZLR 2010, 59 (64 f.).

Denn der europarechtliche Grundsatz der Vollharmonisierung durch eine EU-Verordnung kann einer abweichenden nationalen Regelung nur insoweit entgegenstehen, als sich der Anwendungsbereich der EU-Verordnung erstreckt.

Vgl. BGH, Urteil vom 12.09.2017 – XI ZR 590/15 –, juris Rn. 45; Urteil vom 22.05.2012 – XI ZR 290/11 –, juris Rn. 24 m.w.N.; Tietje, in: Grabitz/Hilfe/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Band II, Art. 114 AEUV Rn. 64 ff. m.w.N.; Gsell/Schellhase, JZ 2009, 20 (21 ff.), jeweils zur EU-Richtlinie.

Im Wege der Auslegung der BasisVO unter Einbeziehung der Erwägungsgründe ergibt sich, dass sie allein den Lebensmittel- bzw. Futterunternehmer erfasst. So bestimmt im Rahmen des Abschnitts 4 des Kapitels II die Norm des Art. 17 Abs. 1 BasisVO, dass die Lebensmittel- und Futtermittelunternehmer auf allen Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen in den ihrer Kontrolle unterstehenden Unternehmen dafür sorgen, dass die Lebensmittel oder Futtermittel die Anforderungen des Lebensmittelrechts erfüllen, die für ihre Tätigkeit gelten, und die Einhaltung dieser Anforderungen überprüfen. Nach Art. 18 Abs. 2 BasisVO müssen die Lebensmittel- und Futtermittelunternehmer in der Lage sein, jede Person festzustellen, von der sie ein Lebensmittel, Futtermittel o.a. erhalten haben. Art. 19 Abs. 1 BasisVO verpflichtet den Lebensmittelunternehmer dazu – wie dargestellt -, ein nicht sicheres Lebensmittel vom Markt zu nehmen und die zuständigen Behörden darüber zu unterrichten. Auch die weiteren Verpflichtungen aus Art. 19 Abs. 2 bis 4 BasisVO treffen den Lebensmittelunternehmer. Art. 20 BasisVO statuiert entsprechende Verpflichtungen für den Futtermittelunternehmer.

Dieser an sich schon eindeutige Befund hinsichtlich des Adressaten der BasisVO wird untermauert durch Erwägungsgrund Nr. 30. Denn darin heißt es, der Lebensmittelunternehmer sei am besten in der Lage, ein sicheres System der Lebensmittellieferung zu entwickeln und dafür zu sorgen, dass die von ihm gelieferten Lebensmittel sicher sind; er sollte daher auch die primäre rechtliche Verantwortung für die Gewährleistung der Lebensmittelsicherheit tragen.

Nichts anderes kann aus Erwägungsgrund Nr. 12 abgeleitet werden. Danach müssen zur Gewährleistung der Lebensmittelsicherheit alle Aspekte der Lebensmittelherstellungskette betrachtet werden, und zwar von der Primärproduktion und der Futtermittelproduktion bis hin zum Verkauf bzw. zur Abgabe der Lebensmittel an den Verbraucher, da jedes Glied dieser Kette eine potenzielle Auswirkung auf die Lebensmittelsicherheit haben kann. Ein unabdingbares Glied dieser Kette ist der Lebensmittel- bzw. Futtermittelunternehmer. Demgegenüber ist zwar denkbar, dass ein privates Labor im Einzelfall in den Prozess von der Herstellung des Lebensmittels bzw. Futtermittels eingebunden ist. Entscheidend ist freilich, dass das nicht zwingend ist.

Vgl. Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB – BasisVO – HCVO, 2. Auflage 2012, § 44 LFGB Rn, 35: keine eigene Verantwortung in der Lebensmittelkette.

Die auf diese Weise unionsrechtlich vorgegebene Verantwortlichkeit des Lebensmittelunternehmers, dem insbesondere aufgegeben ist, ein als unsicher erkanntes Lebensmittel zurückzunehmen bzw. zurückzurufen und die zuständige Behörde hierüber zu unterrichten, -

vgl. hierzu im Einzelnen Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB – BasisVO – HCVO, 2. Auflage 2012, Art. 19 BasisVO Rn. 5 f. Vgl. in diesem Zusammenhang zum Grundsatz der Stufenverantwortung Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB – BasisVO – HCVO, 2. Auflage 2012, Art. 19 BasisVO Rn. 3 -

wird durch § 44 Abs. 4a LFGB weder erweitert noch suspendiert, weil der Adressat der Regelung nicht der Lebensmittelunternehmer, sondern der Verantwortliche eines Labors ist, das Analysen bei Lebensmitteln durchführt.

Vgl. in diesem Zusammenhang Grube, ZLR 2012, 446 (449); Rathke, LMuR 2011, 93 (94): "neue Quelle für Erkenntnisse"; ferner Sperlich, ZLR 2010, 59 (62 ff.), der die Euoparechtswidrigkeit des § 44 Abs. 4 LFGB daran festmacht, dass die Meldepflicht des Lebensmittelunternehmers über Art. 19 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) Nr. 178/2002 erweitert wird.

Bereits mit Blick auf den personalen Anwendungsbereich ergibt sich vor diesem Hintergrund, dass der Leiter eines Labors, das Lebensmittel untersucht, nicht erfasst ist, weil er jedenfalls in der Regel nicht Glied der Lebensmittelkette ist und nicht die beherrschende Stellung des Lebensmittelunternehmers hat.

Selbst wenn man, der Argumentation der Klägerin insoweit folgend, annähme, dass es zumindest im Ansatz denkbar wäre, durch die den Lebensmittel- bzw. Futtermittelhersteller betreffenden Regelungen der BasisVO im Umkehrschluss auch abweichende nationale Regelungen betreffend einen anderen Personenkreis als ausgeschlossen anzusehen, ist zu konstatieren, dass die dem zugrunde liegende Prämisse nicht tragfähig begründet ist:

Die Klägerin geht davon aus, dass Art. 19 Abs. 1 BasisVO dem Grundsatz der Vollharmonisierung entspricht. Sie beruft sich zur Erläuterung zum einen auf die Kommentierung von Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB, BasisVO - HCVO, 2. Auflage 2012, § 44 LFGB Rn. 35. Zur Begründung wird hier aber lediglich auf die Primärverantwortung der Lebensmittel- und Futtermittelunternehmer verwiesen. Sie besagt aber, wie oben dargelegt, noch nichts darüber, ob die ausschließlich Laborleiter betreffende Regelung des § 44 Abs. 4a LFGB durch die BasisVO ausgeschlossen ist.

Soweit die Klägerin zum anderen geltend macht, die Europäische Kommission habe trotz intensiver Bemühungen der Bundesregierung eine Verschärfung der Meldepflicht des Art. 19 Abs. 1 BasisVO abgelehnt, vermag auch dieses Argument nicht zu überzeugen. Denn es ist nicht dargetan, aus welchem Grund die Verschärfung abgelehnt worden ist. Sie besagt lediglich, dass aus der Sicht der Kommission eine Verschärfung gemeinschaftsrechtlich nicht erforderlich oder auch nur nicht durchsetzbar ist.

Vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Band II, § 44 LFGB Rn. 50 (Stand: November 2012).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Meldepflicht des Verantwortlichen eines Labors gemäß § 44 Abs. 4 a LFGB besteht, ist obergerichtlich noch nicht geklärt.

Da das erkennende Gericht in der Sache nicht letztinstanzlich entschieden hat, ist es gemäß Art. 267 UAbs. 3 AEUV nicht verpflichtet, dem Antrag der Klägerin auf Vorabentscheidung durch den Europäischen Gerichtshof über die Frage, ob die nationale Regelung in § 44 Abs. 4 LFGB mit Art. 19 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) Nr. 178/2002 in Einklang steht, nachzukommen.