Verwaltungsgericht Aachen, 5 K 1234/15

T a t b e s t a n d :

Der Kläger begehrt ein bauordnungsrechtliches Einschreiten des Beklagten hinsichtlich einer auf dem Grundstück der Beigeladenen errichteten Gartenanlage.

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks B. I. 00 in 00000 L. (Gemarkung C. , Flur 00, Flurstück 0000). Dieses ist mit einem Wohnhaus und einer grenzständig zum Grundstück der Beigeladenen errichteten Garage bebaut. Auf der Garage befindet sich ein Stellplatz, der auch zur Lagerung von Holz verwendet wird und mit einer Umwehrung versehen ist. Das Grundstück weist ein Gefälle in südöstliche Richtung auf, sodass sich die nur von der Rückseite aus zugängliche Garage von der Straße aus betrachtet teilweise unter der Geländeoberfläche befindet und an der Rückseite des Wohnhauses oberirdisch liegt. Sie weist nach dem zum Bestandteil der Baugenehmigung gemachten Geländeverlaufsplan Nord-Ostseite eine Höhe von 3,13 m bis 4,01 m über der ursprünglichen Geländeoberfläche zuzüglich der ca. 1,00 m hohen Umwehrung auf.

Die Beigeladenen sind Eigentümer des östlich gelegenen Grundstücks B. I. 000 in 00000 L. (Gemarkung C. , Flur 00, Flurstück 0000).

Die zunächst ohne Baugenehmigung errichtete Grenzbebauung auf dem klägerischen Grundstück und die bei Errichtung zugleich im vorderen und hinteren Grundstücksbereich vorgenommenen Anschüttungen, die jeweils über eine Höhe von 1,00 m hinausgehen, wurden mit Baugenehmigung vom 08. Juli 2011 nachträglich genehmigt. In diesem Zusammenhang wurde eine Abstandsflächenbaulast zugunsten des Klägergrundstücks und zulasten des Grundstücks der Beigeladenen eingetragen, wonach die für das Bauvorhaben gemäß Bauschein Nr. 00000000000, Garage mit Geländeanschüttung, erforderliche Abstandsfläche in einer Größe von 18,61 m x 3 m = 55,83 m² gemäß im Lageplan des ÖbVI W. vom 19. Mai 2011 zeichnerisch dargestellter Fläche übernommen wird. Die Verpflichtung erlischt danach im Falle der Grenzbebauung.

Der Beklagte erteilte den Beigeladenen unter dem 14. November 2012 eine Baugenehmigung zu einer "Anschüttung sowie Errichtung einer Gartenanlage" auf ihrem Grundstück u. a. entlang der klägerischen Grundstücksgrenze. Nach dem zur Genehmigung gehörigen Lageplan handelt es sich um eine Gartenanlage in Form einer großflächigen Anschüttung unterschiedlicher Höhe (im Grenzbereich im Maximum über 1,37 m über der ursprünglichen Geländeoberfläche) mit mehreren Natursteinmauern, einer Terrasse und einem Weg entlang der Grundstücksgrenze. Außerdem ist im südöstlichen Grundstücksbereich eine Sichtschutzwand zum klägerischen Grundstück vorgesehen mit einer Höhe von 2,24 m bis 3,78 m. Unter dem 20. Januar 2014 wurde eine Bescheinigung über das Ergebnis der Besichtigung der abschließenden Fertigstellung der baulichen Anlage ausgestellt, wonach keine Abweichung von den genehmigten Unterlagen festgestellt worden sei.

Bereits zuvor, unter dem 02. Juli 2013, modifiziert unter dem 01. Oktober 2013, hatte der Beklagte den Beigeladenen außerdem eine Baugenehmigung zur Errichtung einer Pallisadenwand entlang der gesamten Grenze zum klägerischen Grundstück erteilt. Diese Baugenehmigung war Gegenstand des Verfahrens 5 K 2299/13, in dem der Beklagte die Baugenehmigung unter dem 29. April 2014 für einen Bereich von 2,00 m gemessen ab der Straße aufhob. Daraufhin wurde der Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Baugenehmigung wurde unter dem 02. Dezember 2015 erneut hinsichtlich der Geländehöhe modifiziert.

Beide Grundstücke liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans B1. 000 der Gemeinde L. in der Fassung der 1. Änderung aus dem Jahr 1996, der dort ein allgemeines Wohngebiet ausweist und im Hinblick auf die Bauweise nur Einzel- und Doppelhäuser zulässt.

Erstmals mit Schreiben vom 25. März 2015 beanstandete der Kläger gegenüber dem Beklagten die Errichtung der Gartenanlage auf dem Nachbargrundstück. Ein vom Beklagten B. 11. Mai 2015 durchgeführter Ortstermin ergab, dass "im Bereich der südlichen Grundstücksecke", angrenzend an das klägerische Grundstück "die Natursteinmauer mit angrenzender Anschüttung" ca. 60 cm höher als genehmigt hergestellt worden waren. Außerdem fehlte die Randsteinbefestigung der Terrasse. Eine Stützmauer gab es für die Aufschüttung nicht. Die Pallisadenwand war nicht errichtet worden.

Mit Schreiben vom 28. Mai 2015 beantragte der Kläger beim Beklagten ein bauordnungsrechtliches Einschreiten gegen die Beigeladenen durch Anordnung der Einstellung sämtlicher Bauarbeiten betreffend die Aufschüttung und die Errichtung der Gartenanlage sowie die Beseitigung sämtlicher nicht genehmigter Ausführungen der baulichen Anlage.

Zur Begründung führte er aus, auf dem Nachbargrundstück werde nach der amtlich festgestellten Fertigstellung weitergebaut. Die bauliche Anlage sei außerdem ungeachtet der bestandskräftigen Baugenehmigung nicht alleine standsicher, sondern, wenn überhaupt, nur über die klägerische Grenzwand.

Mit Bescheid vom 10. Juni 2015, dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt B. 16. Juni 2015, lehnte der Beklagte ein bauordnungsrechtliches Einschreiten ab. Zur Begründung führte er aus, ein Anspruch auf bauordnungsrechtliches Einschreiten bestehe nicht, da das diesbezügliche behördliche Ermessen nicht auf null reduziert sei. Die tatsächlichen Abweichungen von der Baugenehmigung seien als gering einzustufen. Es seien außerdem keine nachbarschützenden Vorschriften verletzt. Insbesondere sei die Einhaltung von Abstandsflächen nicht erforderlich, da auf dem klägerischen Grundstück ebenfalls eine Grenzbebauung vorhanden sei. Vor diesem Hintergrund erweise sich das Bauvorhaben der Beigeladenen auch nicht als rücksichtslos.

Zwar dürfte die Gartenanlage nicht für sich standsicher sein, insoweit ergebe sich aber keine unzumutbare Beeinträchtigung des Klägers, da die Standsicherheit nur gefährdet sei, wenn er die eigene Grenzbebauung beseitige. Letzeres sei nicht absehbar.

Der Kläger hat B. 08. Juli 2015 Klage gegen den Bescheid vom 10. Juni 2015 erhoben. Zur Begründung trägt er vor, die Entscheidung des Beklagten leide unter Ermessensfehlern. Es liege ein Verstoß gegen das Abstandsflächenrecht vor, da der Bebauungsplan offene Bauweise vorsehe, sodass Grenzabstände einzuhalten seien. Außerdem handle es sich bei der Garage auf dem Grundstück des Klägers nicht um ein Gebäude der Hauptnutzung. Nur ein solches sei jedoch geeignet, die erforderliche Sicherungsfunktion bei gegenseitiger Grenzbebauung zu erfüllen. Das Vorhaben sei rücksichtslos. Dies werde bereits durch den Verstoß gegen das Abstandsflächenrecht indiziert.

Weiterhin ergebe sich ein Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften daraus, dass die Gartenanlage nicht alleine standsicher sei. Durch die Anschüttung dringe Feuchtigkeit in die Garagenaußenwand ein. Die Beigeladenen hätten dem durch eine Isolierung oder eine Drainage entgegenwirken müssen. Tatsächlich habe aber nur der Kläger selbst durch Anbringung einer Noppenbahn eine Isolierung vorgenommen.

Während des Klageverfahrens hätten die Beigeladenen im Sommer 2016 noch einen Pallisadenzaum im rückwärtigen Grundstücksbereich errichtet. Dieser sei auf Betonpfeilern ca. 1,80 m über dem Erdboden angebracht und rage deshalb deutlich über 3,80 m ab dem gewachsenen Erdboden auf.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 10. Juni 2015 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Der Beklagte und die Beigeladenen beantragen,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt vor, die beiderseitigen grenzständigen Anlagen seien als zulässige gegenseitige Grenzbebauung anzusehen, da es sich bei beiden baulichen Anlagen nicht um solche der Hauptnutzung handle. Im Übrigen weise die Grenzbebauung auf dem Grundstück des Klägers größere Dimensionen auf als auf dem der Beigeladenen, sodass sich letztere nicht als rücksichtlos darstelle. Auf dem klägerischen Grundstück sei nicht nur eine Grenzgarage, sondern eine Garage mit Zugangsmöglichkeit zum Dach und eine Geländeanfüllung für die Zufahrt genehmigt worden. Die Standsicherheit der streitbefangenen Gartenanlage sei derzeit durch die Grenzbebauung auf dem Grundstück des Klägers gewährleistet.

Er hat einen durch das Vermessungs- und Katasteramt erstellten Lageplan vom 06. März 2017 zu den Geländehöhen auf dem Grundstück der Beigeladenen vorgelegt.

Die Beigeladenen schließen sich dem Vortrag des Beklagten an und tragen ergänzend vor, sie seien dem Kläger durch Übernahme einer Baulast hinsichtlich der von ihm zunächst ohne Baugenehmigung errichteten Grenzbebauung erheblich entgegengekommen. Das nunmehr von ihnen errichtete Vorhaben bleibe der Größe nach weit hinter dem des Klägers zurück.

Es sei bereits in einem vorangegangenen Zivilrechtsstreit geklärt worden, dass eine Gefährdung der Standsicherheit der klägerischen Bebauung nicht vorliege. Im Übrigen handle es sich um ein genehmigungsfreies Vorhaben, für das kein Standsicherheitsnachweis vorgelegt werden müsse.

Sie haben ein Sachverständigengutachten des Bausachverständigenbüros F. K. vom 02. März 2015 und ein zugehöriges Ergänzungsgutachten vom 05. Juni 2015 vorgelegt.

Die Berichterstatterin hat die Örtlichkeit in Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Niederschrift über den Ortstermin vom 13. Januar 2017 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten in diesem und im Verfahren 5 K 2299/13 sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, § 113 Abs. 5 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Nach § 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - Landesbauordnung (BauO NRW) - haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

Soweit Vorschriften des öffentlichen Baurechtes betroffen sind, die u. a. dem Nachbarschutz dienen, müssen dabei auch die hierdurch erfassten Interessen der Nachbarn berücksichtigt werden. Daraus folgt der grundsätzliche Anspruch des Nachbarn, dass die Behörde über seinen Antrag auf Einschreiten gegen baurechtswidrige Zustände auf dem Nachbargrundstück ermessensfehlerfrei entscheidet.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 18. August 1960 - I C 42.59 - und Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 15. August 1995 - 11 B1. 850/92 -, beide juris.

So wie jedoch ein Anspruch eines Nachbarn auf bauordnungsbehördliches Einschreiten von vornherein nur im Falle einer Verletzung nachbarschützender Vorschriften in Betracht kommt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. September 2015 - 2 B1. 1403/15 - und Urteil vom 25. Oktober 2010 - 7 B1. 290/09 -, beide juris,

setzt auch ein Anspruch eines Nachbarn gegenüber der Baubehörde auf ermessensfehlerfreie Entscheidung voraus, dass dem Nachbarschutz dienende Vorschriften betroffen sind,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. August 1995 - 11 B1. 850/92 -, a. a. O.

Gemessen an diesen Grundsätzen hat der Kläger einen Anspruch auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, weil er sich auf einen Verstoß der Beigeladenen gegen abstandsflächenrechtliche Vorschriften berufen kann, der seitens des Beklagten im Bescheid vom 10. Juni 2015 nicht berücksichtigt wurde.

Der Annahme eines Verstoßes gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften steht zunächst die erteilte Baugenehmigung vom 14. November 2012 nicht entgegen. Die Legalisierungswirkung einer Baugenehmigung hat zwar zur Folge, dass im Umfang der Feststellungswirkung der Baugenehmigung die Legalität des Vorhabens nicht in Frage steht, solange die erteilte Genehmigung nicht aufgehoben ist.

Die Beigeladenen haben jedoch eine Gartenanlage errichtet, die in wesentlicher Hinsicht von der erteilten Baugenehmigung abweicht und somit ein aliud gegenüber dem genehmigten Vorhaben darstellt und nicht von der erteilten Baugenehmigung gedeckt ist.

Von einem aliud ist auszugehen, wenn von der Baugenehmigung nicht nur unwesentlich abgewichen wird. Insbesondere liegt ein aliud vor, wenn durch die Abweichung genehmigungsrelevante Belange erheblich berührt werden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 1987 - 10 B1. 29/87 -, n. v. (Leitsatz in juris), und Heintz in Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, Stand 10/16, § 61 Rdnr. 49, siehe auch § 75 Rdnr. 45.

Gemessen an diesen Grundsätzen handelt es sich bei der von den Beigeladenen durchgeführten Gartengestaltung um ein aliud zu der mit Baugenehmigung vom 14. November 2012 legalisierten Gestaltung. Aus einem Abgleich des zum Bestandteil der Baugenehmigung gemachten Lageplans und des vom Beklagten vorgelegten Lageplans des Vermessungs- und Katasteramtes vom 06. März 2017 ergeben sich deutliche Abweichungen hinsichtlich der abstandsflächenrelevanten Höhe der vorgenommenen Aufschüttung. Während die genehmigte und die tatsächliche Geländehöhe im nördlichen Grenzbereich noch nah beieinander liegen, ergibt sich auf Höhe des nördlichen Bereichs der klägerischen Garage bereits eine Differenz von 0,16 m (245,93 üNN anstelle von 245,77 üNN), die sich im südlichen Grundstücksbereich, jedoch noch nördlich der Stützmauer, auf teilweise 0,61 m (244,96 üNN anstelle von 244,35 üNN) und teilweise 0,45 m (244,80 üNN anstelle von 244,35 üNN) erhöht. Südlich jenseits der Stützmauer ergibt sich eine Differenz von 0,36 m (243,56 üNN anstelle von 243,20 üNN). Abweichungen in diesem Ausmaß sind im Grenzbereich, in dem abstandsflächenrechtliche Aspekte berührt sind, nicht mehr als geringfügig einzustufen. Damit haben die Beigeladenen ein anderes Vorhaben errichtet als das genehmigte und die erteilte Baugenehmigung steht einem Einschreiten des Beklagten nicht entgegen.

Die Baugenehmigung vom 14. November 2012 ist außerdem inzwischen gemäß § 77 Abs. 1 BauO NRW erloschen Nach § 77 Abs. 1 BauO NRW erlischt eine Baugenehmigung, wenn nicht innerhalb von drei Jahren nach ihrer Erteilung mit der Ausführung des Vorhabens begonnen wird, wobei die Ausführung eines aliud nicht ausreicht.

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteile vom 19. Januar 1987 - 7 B1. 901/86 -, n. v., und vom 22. August 2005 - 10 B1. 3611/03 -, juris; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. Januar 2014 - 6 K 2222/11 -, juris, und Heintz in Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, § 77 Rdnr. 6.

Eine Ausführung des genehmigten Vorhabens ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte im Januar 2014 die abschließende Fertigstellung der baulichen Anlage ohne Abweichung von den genehmigten Unterlagen bescheinigt hat, denn ausweislich der zu diesem Zeitpunkt angefertigten Lichtbilder war die Anlage zu diesem Zeitpunkt zum einen nicht fertig gestellt, was sich insbesondere daran erkennen lässt, dass der Bau der Terrasse ersichtlich noch nicht abgeschlossen war und neben der Stützmauer zahlreiche Steine lagen, die ersichtlich noch verbaut werden sollten. Zum anderen war die Stützmauer im südlichen Grundstücksbereich, deren Höhe im Ortstermin vom 11. Mai 2015 bemängelt wurde, ausweislich der auf den Lichtbildern zu erkennenden Steinformation schon damals höher ausgeführt als genehmigt. Das Bauvorhaben wurde demnach nie in der genehmigten Form verwirklicht und die Baugenehmigung ist im November 2015 erloschen. Eine nachträgliche Verlängerung ist nicht mehr möglich, da ein entsprechender Antrag nur innerhalb eines Jahres nach Ablauf der Baugenehmigung hätte gestellt werden können.

Vgl. Heintz in Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, § 77 Rdnr. 16.

Dem stehen die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze nicht entgegen, nach denen die Dreijahresfrist grundsätzlich nicht läuft, solange die Baugenehmigung Gegenstand eines anhängigen Nachbarrechtsstreits ist, weil dem Bauherrn nicht zugemutet werden kann, das Bauvorhaben trotz des mit dem schwebenden Verfahren verbundenen Risikos zu verwirklichen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juli 2013 - 7 B1. 1896/12 -, juris.

Die Beigeladenen haben nämlich nicht mit Blick auf das gerichtliche Vorgehen des Klägers von einer Verwirklichung des genehmigten Bauvorhabens abgesehen, sondern ein von der Baugenehmigung abweichendes Vorhaben verwirklicht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Januar 1987 - 7 B1. 901/86 -, n. v., und VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. Januar 2014 - 6 K 2222/11 -, a. a. O.; siehe auch OVG NRW, Urteil vom 22. August 2005 - 10 B1. 3611/03 -, a. a. O.

Weiterhin steht einem bauordnungsbehördlichen Einschreiten nicht die ursprünglich unter dem 02. Juli 2013 erteilte und sodann unter dem 01. Oktober 2013, dem 29. April 2014 sowie dem 02. Dezember 2015 modifizierte Baugenehmigung zur Errichtung einer Pallisadenwand entlang nahezu der gesamten Grenze zum klägerischen Grundstück entgegen. Denn Gegenstand dieser Baugenehmigung ist nicht die vorliegend streitbefangene großflächige Gartenanlage, sondern einzig eine grenzständige Pallisadenwand. Letztere ist jedoch weder Streitgegenstand des vorliegenden Gerichtsverfahrens noch des angegriffenen Bescheides vom 10. Juni 2015, bei dessen Erlass sie nicht einmal errichtet war. Insoweit kann dahinstehen, ob die Baugenehmigung durch Errichtung einer deutlich kürzeren als der genehmigten Pallisadenwand im Sommer 2016 − also zeitlich nach dem Verwaltungsverfahren auf ordnungsbehördliches Einschreiten − wenigstens teilweise ausgenutzt wurde.

Nichts anderes folgt insbesondere aus der Nachtragsgenehmigung vom 02. Dezember 2015, die − anders als vom Beklagten vertreten − keinen inhaltlichen Bezug zu der streitgegenständlichen Gartenanlage und der Baugenehmigung vom 14. November 2012 aufweist. Die Nachtragsgenehmigung vom 02. Dezember 2015, zur "Änderung der Höhensituation der Geländegestaltung" bezieht sich laut Bauschein ausdrücklich auf die "Errichtung einer Pallisadenwand - hier: 2. Nachtrag zur Baugenehmig. v. 02.07.2013" und weist demgemäß in der zugehörigen Schnittzeichnung ausschließlich das geplante Geländeniveau unmittelbar unterhalb dieser Pallisadenwand aus.

Der Kläger kann sich auch auf eine Verletzung nachbarschützender Vorschriften berufen und daraus einen Anspruch gegenüber der Baubehörde auf ermessensfehlerfreie Entscheidung ableiten. Dabei geht die Kammer unter sachdienlicher Auslegung des beim Beklagten gestellten Antrags des Klägers davon aus, dass dieser nicht allein auf die Forderung einer Stilllegungs- und Rückbauverfügung auf das mit der erloschenen Baugenehmigung vom 14. November 2012 genehmigte Maß verengt ist, sondern − unabhängig von der Wirksamkeit der Baugenehmigung − allgemein auf die erforderlichen Maßnahmen zur Beseitigung rechtswidriger Zustände gerichtet ist. Denn der Kläger hat sich inhaltlich von Beginn an gegen die Anschüttung in ihrer Gesamtheit unabhängig von ihrer Höhe gewandt.

Das Vorhaben der Beigeladenen verstößt gegen die zulasten des Beigeladenengrundstücks eingetragene Abstandsflächenbaulast, die nachbarchützende Wirkung entfaltet. Auf einen Verstoß gegen eine durch Baulast übernommene Verpflichtung kann sich der Nachbar berufen, wenn sich der Inhalt der Baulast auf eine Regelung bezieht, die nachbarschützenden Charakter hat. Dies ist vorliegend der Fall, da es sich um eine Abstandsflächenbaulast handelt und den Vorschriften über die erforderliche Abstandsfläche nachbarschützende Wirkung zukommt.

Vgl. hierzu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 09. Dezember 1997 - 5 S 2568/97 -, juris, und Heintz in Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, § 83 Rdnr. 52.

Die Baulast ist außerdem (nach wie vor) wirksam, obwohl sowohl die zugrundeliegende Verpflichtungserklärung als auch die Baulast selbst mit einer auflösenden Bedingung dahingehend versehen sind, dass die Verpflichtung im Falle der Grenzbebauung erlischt.

Eine Baulast ist grundsätzlich nicht bedingungsfeindlich. Wird eine Baulast übernommen, um ein Genehmigungshindernis für ein konkretes Vorhaben in einem Baugenehmigungsverfahren auszuräumen, ist eine Bedingung allerdings nur zulässig, wenn dadurch der Schutzzweck der Baulast nicht beeinträchtigt wird. Dabei muss aus Gründen der Rechtssicherheit die Bedingung ausreichend bestimmt sein.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. August 1990 - 7 B1. 941/88 -, n. v., und Hahn in Boeddingshaus/Hahn/Schulte/Radeisen, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, § 83 Rdnr. 60; a. B1. . (allerdings für eine aufschiebende Bedingung) Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 29. Mai 1979 - III 353/79 -, juris.

Insofern bestehen keine Bedenken, wenn eine Baulast in dem von § 6 Abs. 1 Satz 2 lit. b) BauO NRW geregelten Fall entfallen soll, in dem eine Abstandsfläche nicht erforderlich ist gegenüber Grundstücksgrenzen, gegenüber denen nach planungsrechtlichen Vorschriften ohne Grenzabstand gebaut werden darf, wenn gesichert ist, dass auf dem Nachbargrundstück ohne Grenzabstand gebaut wird.

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 13. August 1990 - 7 B1. 941/88 -, a. a. O., und Beschluss vom 17. August 2005 - 7 B 1288/05 -, juris.

Dies ist vorliegend der Fall. Dem steht nicht entgegen, dass die Baulast im Fall "gegenseitiger Grenzbebauung" entfallen soll, ohne dass dem Wortlaut der Baulasteintragung und der Verpflichtungserklärung nach an die Grenzbebauung weitere Anforderungen gestellt werden. Es ist zwar anerkannt, dass nicht jede Grenzbebauung die Anforderungen des § 6 Abs. 1 Satz 2 lit. b) BauO NRW erfüllt, sondern nur eine Bebauung von hinreichendem Gewicht, wobei der Bestand dauerhaft gewährleistet sein muss.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Dezember 1995 - 7 B1. 159/94 -, juris; Beschluss vom 17. August 2005 - 7 B 1288/05 -, a. a. O. und Heintz in Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, § 6 Rdnr. 166.

Dennoch lässt sich dem Wortlaut der Bedingung mit hinreichender Bestimmtheit entnehmen, dass mit "gegenseitiger Grenzbebauung" nur eine Bebauung i. S. d. § 6 Abs. 1 Satz 2 lit. b) BauO NRW gemeint ist. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Zunächst stellt auch der Gesetzeswortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 1 lit. b) BauO NRW nur darauf ab, dass auf dem Nachbargrundstück ohne Grenzabstand gebaut wird, ohne die Anforderung an die Bebauung näher zu konkretisieren. Eine Konkretisierung ergibt sich vielmehr erst aus der Rechtsprechung, wobei die Frage, ob eine grenzständige bauliche Anlage die Kriterien des § 6 Abs. 1 Satz 2 lit. b) BauO NRW erfüllt, letztendlich der Beurteilung im Einzelfall bedarf. Folglich wäre es nicht möglich, dies im Rahmen einer Baulast umfassend zu beschreiben. Vielmehr ergibt sich bei einer Abstandsflächenbaulast schon aus deren rechtlicher Funktion, dass sie nur im Falle einer solchen Grenzbebauung entfallen soll, die die Einhaltung von Abstandsflächen entbehrlich werden lässt, weil sie die Tatbestandsvoraussetzungen des § 6 Abs. 1 Satz 2 lit. b) BauO NRW erfüllt.

Vgl. insofern auch Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 09. Dezember 1997 - 5 S 2568/97 -, a. a. O.

Die Baulast ist vorliegend nicht durch den Eintritt der auflösenden Bedingung erloschen, den bei der von den Beigeladenen errichteten Gartenanlage handelt es sich nicht um eine Grenzbebauung, die den Anforderungen des § 6 Abs. 1 Satz 2 lit. b) BauO NRW genügt. Bei der Grenzbebauung muss es sich um eine hinreichend aussagekräftige und gewichtige Bebauung handeln, wofür beispielsweise eine Grenzgarage nicht ausreicht. Es muss sich vielmehr um ein Gebäude der Hauptnutzung oder um eine hinreichend gewichtige bauliche Nebenanlage handeln.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Dezember 1995 - 7 B1. 159/94 -, a. a. O. Beschluss vom 28. Juni 2000 - 10 B 906/00 -, n. v., und Heintz in Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, § 6 Rdnr. 166.

Gemessen hieran weist eine bis an die Grenze reichende Gartenanlage − wie die Beigeladenen sie errichtet haben − nicht das für eine Grenzbebauung erforderlich Gewicht auf. Sie ist als fiktive bauliche Anlage, die vorliegend angrenzend an ein massives Gebäude der Hauptnutzung errichtet wurde, nicht geeignet, dem Zweck des § 6 Abs. 1 Satz 2 lit. b) zu genügen, einseitige Lücken in der offenen Bauweise zu vermeiden. Vielmehr ist sie − auch wenn es sich um eine genehmigungspflichtige bauliche Anlage handelt − nicht hinreichender Ausdruck eines wechselseitigen Verzichts auf die Einhaltung der Abstandsflächen.

Der Kläger ist − anders als die Beigeladenen meinen − nicht nach Treu und Glauben daran gehindert, sich auf den Verstoß gegen abstandsflächenrechtliche Vorschriften zu berufen. Zunächst ist ihm selbst kein Verstoß gegen das Abstandsflächenrecht (mehr) vorzuwerfen. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW sind zwar grundsätzlich vor Außenwänden von Gebäuden Flächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten (Abstandsflächen), wobei die Abstandsflächen auf dem Grundstück selbst liegen müssen (§ 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW). Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW dürfen sich die erforderlichen Abstandsflächen jedoch ganz oder teilweise auf andere Grundstücke erstrecken, wenn durch Baulast gesichert ist, dass sie nur mit in der Abstandsfläche zulässigen baulichen Anlagen überbaut werden und auf die dem Grundstück erforderlichen Abstandsflächen nicht angerechnet werden. Die Anforderungen des § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW sind vorliegend durch Eintragung einer entsprechenden Abstandsflächenbaulast erfüllt.

Der Kläger hat sein Abwehrrecht auch nicht verwirkt. Verwirkung stellt einen im Grundsatz von Treu und Glauben wurzelnden Vorgang der Rechtsvernichtung dar und bedeutet, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Aus dem zwischen dem Bauherrn und seinen Grundstücksnachbarn bestehenden nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis ergibt sich das Erfordernis für den Nachbarn, durch zumutbares aktives Handeln dazu beizutragen, dass wirtschaftlicher Schaden vom Bauherrn abgewendet oder möglichst gering gehalten wird.

Vorliegend hat der Kläger zwar sein Abwehrrecht nach Kenntnis von dem Vorhaben der Beigeladenen, das nach den Angaben des Beklagten bereits vor Erteilung der Baugenehmigung vom 14. November 2012 begonnen wurde, zunächst nicht geltend gemacht. Erst im Jahr 2014 hat er sich in einem zivilgerichtlichen Verfahren gegen die errichtete Gartenanlage gewandt. Allein der bloße Zeitablauf erscheint jedoch − ohne dass anderweitige besondere Umstände hinzugetreten wären − nicht geeignet, bei den Beigeladenen das berechtigte Vertrauen zu erwecken, der Kläger werde auf eine Geltendmachung seiner Rechte dauerhaft verzichten. Insofern ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Kläger im Baugenehmigungsverfahren nicht beteiligt und ihm die Baugenehmigung vom 14. November 2012 nicht zugestellt wurde. Folglich durften die Beigeladenen auch auf die Tatsache, dass der Kläger gegen diese Baugenehmigung nicht vorgegangen ist, kein Vertrauen gründen.

Weiterhin ergibt sich auch aus der Tatsache, dass der Kläger in zeitlichem Zusammenhang mit der Anschüttung eine Isolierung an der Außenwand seiner Garage angebracht und dazu das Grundstück der Beigeladenen mit deren Einverständnis betreten hat, kein Vertrauenstatbestand. Denn dabei handelte es sich − nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung − um eine Sicherungsmaßnahme gegen das Eindringen von Feuchtigkeit, mit der er den Beigeladenen gegenüber nicht den Eindruck vermittelt hat, dass Vorhaben zu dulden.

Da der Beklagte im Bescheid vom 10. Juni 2015 den nachbarrechtsrelevanten Verstoß der Beigeladenen gegen das Abstandsflächenrecht nicht berücksichtigt hat, erweist sich der Bescheid als ermessensfehlerhaft, sodass der Kläger einen Anspruch auf ermessenfehlerfreie Entscheidung hat, wobei die Entscheidung über die Auswahl geeigneter Maßnahmen zur Beseitigung eines Nachbarrechtsverstoßes im Ermessen des Beklagten steht.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit im Kostenpunkt folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1, 711 der Zivilprozessordnung.