Verwaltungsgericht Aachen, 4 L 95/17

G r ü n d e :

Der – sinngemäß gestellte – Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage vom 24. Januar 2017 (4 K 295/17) gegen die in Ziffer 3. der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 19. Dezember 2016 enthaltene Abschiebungsandrohung anzuordnen,

hilfsweise den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Abschiebung des Antragstellers bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens auszusetzen,

hat weder mit dem Hauptantrag (I.) noch mit dem Hilfsantrag (II.) Erfolg.

I. 1. Der mit dem Hauptantrag verfolgte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage hinsichtlich der Abschiebungsandrohung ist zwar gemäß § 80 Abs. 5 VwGO statthaft, weil eine Klage gegen Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung entfaltet (vgl. § 80 Abs. 2 S. 2 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW). Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig.

Insbesondere fehlt ihm nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis mit Blick darauf, dass die Klage gegen die in Ziffer 1. der Ordnungsverfügung getroffene Feststellung, dass der Antragsteller im Bundesgebiet nicht die Rechte eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU genießt, gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung hat, weil auf eine Feststellung über das Nichtbestehen oder den Verlust des Freizügigkeitsrechts nach den §§ 2 Abs. 7 S. 1 und 2, 5 Abs. 4 oder 6 Abs. 1 S. 1 FreizügG/EU die Vorschrift des § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG weder unmittelbar noch analog Anwendung findet (vgl. § 11 Abs. 2 FreizügG/EU),

vgl. ebenso: VG Münster, Beschluss vom 22. Oktober 2008 - 8 L 481/08 -, juris, Rn. 8 ff.; Epe, in: GK-AufenthG, Stand: März 2016, Bd. 7, § 7 Rn. 8; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: Januar 2016, Bd. 4, § 7 Rn. 15 und 35,

und weil der Antragsgegner hinsichtlich dieser Feststellung auch nicht die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO besonders angeordnet hat, so dass die Abschiebungsandrohung als vollstreckungsrechtliche Annexentscheidung mangels Vollziehbarkeit des die Ausreisepflicht begründenden Verwaltungsakts ebenfalls nicht vollzogen werden könnte. Denn die Feststellungsentscheidung des Antragsgegners begründet nicht die Ausreisepflicht des Antragstellers. Diese folgt vielmehr bereits unmittelbar aus dem Gesetz, namentlich den §§ 50 Abs. 1, 59 AufenthG.

Zwar sind Ausländer, die dem Anwendungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes/EU unterfallen, erst dann ausreisepflichtig, wenn die Ausländerbehörde eine Feststellung über das Nichtbestehen oder den Verlust des Freizügigkeitsrechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU getroffen hat (vgl. § 7 Abs. 1 AufenthG), mit der Folge, dass diese Personen dann in den Anwendungsbereich des Aufenthaltsgesetzes fallen (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG), sofern das Freizügigkeitsgesetz/EU keine besonderen Regelungen trifft (vgl. § 11 Abs. 2 FreizügG/EU). Das bedeutet, dass nach der Konzeption des Freizügigkeitsgesetzes/EU für Ausländer, die dessen Anwendungsbereich unterfallen, bis zu der Feststellungsentscheidung der Ausländerbehörde eine gesetzliche Vermutung des unionsrechtlichen Freizügigkeitsrechts besteht (vgl. auch BT-Drs. 15/420, S. 106). Von der Freizügigkeitsvermutung erfasst werden diejenigen Personen, die in § 1 FreizügG/EU aufgeführt werden, d.h. Unionsbürger und ihre Familienangehörigen, denn diese Norm bestimmt den Anwendungs- und damit Regelungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes/EU.

Vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2015 - 18 B 665/15 -, juris, Rn. 3 ff.

Der – insoweit darlegungs- und beweispflichtige – Antragsteller hat jedoch nicht substantiiert dargelegt, geschweige denn – wie im vorliegenden Verfahren erforderlich – glaubhaft gemacht, dass er bulgarischer Staatsangehöriger und damit Unionsbürger i.S.v. § 1 FreizügG/EU ist.

Der Antragsteller ist der Ausländerbehörde des Antragsgegners schon seit Jahren bekannt. Er reiste erstmals im Jahr 1987 als jugoslawischer Staatsangehöriger (ohne erforderliches Visum) in die Bundesrepublik Deutschland ein. In der Folgezeit wies er sich während seiner wiederholten (ganz überwiegend illegalen) Aufenthalte im Bundesgebiet mehrfach zunächst mit jugoslawischen, später mit kosovarischen Ausweispapieren aus, zuletzt im Jahr 2010 mit einem im Jahr 2009 in Pristina ausgestellten und bis zum Jahr 2019 gültigen kosovarischen Pass. Erstmals nach seiner letzten Einreise im Jahr 2014 machte er geltend, (auch) die bulgarische Staatsangehörigkeit zu besitzen. Der Antragsteller hat bislang jedoch keinerlei Ausweisdokumente vorgelegt, die seine bulgarische Staatsangehörigkeit belegen. Im Gegenteil hat sich herausgestellt, dass sämtliche von ihm vorgelegten Personaldokumente gefälscht bzw. verfälscht sind. Dies gilt zunächst für den bei seiner Anmeldung im Mai 2014 beim Einwohnermeldeamt der Stadt I. vorgelegten bulgarischen Pass mit der Pass-Nr. 000000000, gültig vom 8. November 2013 bis 8. November 2018. Im Rahmen eines gegen den Antragsteller eingeleiteten Ermittlungsverfahrens wegen Urkundenfälschung (00 K. 0/00) haben die polizeilichen Ermittlungen ergeben, dass dieser Pass verfälscht ist. Im Rahmen einer Hausdurchsuchung wurde eine Fotokopie des Passes beim Antragsteller sichergestellt. Eine Überprüfung der Passnummer im Fahndungssystem ergab, dass der Originalpass am 21. August 2014 verloren bzw. entwendet worden war. Das Originaldokument war für eine Frau W. Z. H. , geboren am 00. N. 0000, ausgestellt worden. Auch der vom Kläger im Rahmen seiner persönlichen Vorsprache beim Antragsgegner am 21. Oktober 2016 vorgelegte weitere bulgarische Pass mit der Pass-Nr. 000000000, gültig vom 18. Februar 2016 bis zum 18. Februar 2021, ist verfälscht. Dies ergab eine Überprüfung des Dokuments durch die Deutsche Botschaft in Sofia im November 2016. Nach Mitteilung der Verbindungsbeamtin des Bundeskriminalamtes, die bei der Botschaft tätig ist, habe das bulgarische Innenministerium am 31. Oktober 2016 mitgeteilt, dass dieser Pass am 4. Januar 2012 von der Bezirkspolizeidirektion des Innenministeriums in T. auf einen Herrn W1. T1. U. , geboren am 00. N1. 0000, Personenkennzahl 000000000, ausgestellt worden sei. Der Pass sei seit dem 29. N1. 2016 ungültig; als Grund für die Ungültigerklärung sei die Anmeldung des Verlusts/Diebstahls des Passes angegeben worden. Zu dem tatsächlichen Passinhaber lägen keine kriminalpolizeilichen bzw. gerichtlichen Vormerkungen vor. Außerdem habe eine Person mit den Personalien des Antragstellers dort nicht festgestellt werden können. Ferner sei die in dem Pass zum Antragsteller enthaltene Personenkennzahl 000000000 ungültig. Dementsprechend hat die Deutsche Botschaft in Sofia den Antragsgegner auch um Einziehung des Passes gebeten, da dieser im Interpol-Sachfahndungsbestand ausgeschrieben sei. Damit steht jedoch zugleich fest, dass auch der bulgarische Personalausweis mit der Nr. 000000000, gültig vom 18. N. 2011 bis 18. N. 2021, den der Antragsteller von der Prozessbevollmächtigten dem Antragsgegner in Kopie hat vorlegen lassen, verfälscht ist, weil dieser ebenfalls die ungültige Personenkennzahl 000000000 ausweist. Des Weiteren hat sich auch der vom Antragsteller bei zwei polizeilichen Kontrollen (im Oktober 2015 und Februar 2016) vorgelegte bulgarische Führerschein mit der Nr. 000000000 als Fälschung herausgestellt, was nach einer Überprüfung des Dokuments durch das Kraftfahrbundesamt bekannt wurde. Auch dieses Dokument ist für eine andere Person, einen Herrn C. N2. N3. , geboren am 00. N. 0000 in Bulgarien, ausgestellt worden. Laut europäischer Führerscheindatenbank (European Car and Driving Licence Information System) besitzt der Antragsteller keinen bulgarischen Führerschein. Dafür, dass die vorgenannten amtlichen Feststellungen fehlerhaft sind, ist weder etwas substantiiert vorgetragen worden, noch sonst etwas ersichtlich. Schließlich hat der Antragsteller, der im Rahmen der persönlichen Vorsprache beim Antragsgegner am 21. Oktober 2016 erklärt hatte, im Jahr 2011 die bulgarische Staatsangehörigkeit durch Einbürgerung erworben zu haben, nachdem er eine bulgarische Staatsangehörige geheiratet habe, von der er inzwischen wieder geschieden sei, für diese Behauptung auch sonst keinerlei Nachweise erbracht, insbesondere trotz ausdrücklicher Aufforderung des Antragsgegners weder die Heiratsurkunde, noch die Scheidungsurkunde, noch die Einbürgerungsurkunde in den bulgarischen Staatsverband vorgelegt. Unter diesen Umständen kann nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand jedoch nicht festgestellt werden, dass der Antragsteller (auch) die bulgarische Staatsangehörigkeit besitzt. Dies gilt umso mehr, als der Antragsteller bereits in der Vergangenheit wiederholt durch Vorlage gefälschter Ausweisdokumente über seine Fahrberechtigung bzw. seine Person zu täuschen versucht hat, z.B. im März 1991, als er im Rahmen einer polizeilichen Kontrolle einen gefälschten jugoslawischen Führerschein vorzeigte, oder im September 1997, als er im Rahmen einer polizeilichen Kontrolle den Pass und den Sozialversicherungsausweis seines Bruders vorzeigte.

Ist aber nicht festzustellen, dass der Antragsteller Unionsbürger ist und damit in den Anwendungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes/EU fällt, bedurfte es auch keiner Feststellungsentscheidung über das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts nach Maßgabe des Freizügigkeitsgesetzes/EU. Der Antragsgegner hätte vielmehr auch ohne eine solche Feststellung unmittelbar auf der Grundlage des Aufenthaltsgesetzes eine Abschiebungsandrohung erlassen können. Denn die besonderen verfahrensrechtlichen Gewährleistungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU, namentlich die Privilegierung der Freizügigkeitsvermutung knüpfen ausschließlich an den Status als Unionsbürger bzw. als Familienangehöriger eines Unionsbürgers an.

Vgl. hierzu: BVerwG, Urteile vom 11. Januar 2011 - 1 C 23.09 -, BVerwGE 138, 353 = juris, Rn. 12, und vom 16. November 2010 ‑ 1 C 17.09 -, BVerwGE 138, 122 = juris, Rn. 11; OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2015 - 18 B 665/15 -, juris, Rn. 3 ff.

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht mit Blick auf die Regelung des § 2 Abs. 7 FreizügG/EU, die durch das Gesetz zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom 21. Januar 2013 (BGBl. I, S. 86) mit Wirkung zum 29. Januar 2013 in das Freizügigkeitsgesetz/EU aufgenommen worden ist. Nach Satz 1 dieser Vorschrift kann das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU auch dann festgestellt werden, wenn feststeht, dass die betreffende Person das Vorliegen einer Voraussetzung für dieses Recht durch die Verwendung von gefälschten oder verfälschten Dokumenten oder durch Vorspiegelung falscher Tatsachen vorgetäuscht hat. Nach Satz 2 der Vorschrift kann das Nichtbestehen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU bei einem Familienangehörigen, der nicht Unionsbürger ist, außerdem festgestellt werden, wenn feststeht, dass er dem Unionsbürger nicht zur Herstellung oder Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft nachzieht oder ihn nicht zu diesem Zwecke begleitet.

Zwar spricht der Wortlaut des § 2 Abs. 7 S. 1 FreizügG/EU auf den ersten Blick dafür, dass unter diese Vorschrift auch der – vorliegende – Fall gefasst werden kann, dass ein drittstaatsangehöriger Ausländer die Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaates und damit die Eigenschaft als Unionsbürger durch Verwendung von gefälschten oder verfälschten Dokumenten vortäuscht. Denn die Vorschrift verwendet im Gegensatz zu anderen Vorschriften im Freizügigkeitsgesetz/EU (z.B. § 2 Abs. 2, § 4, § 4a Abs. 1 oder § 7 Abs. 1 FreizügG/EU) nicht den Begriff des "Unionsbürgers", sondern den Begriff die "betreffende Person". Außerdem zählen zu den Voraussetzungen für das Bestehen des Freizügigkeitsrechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU, über die der Ausländer täuschen kann, nicht nur die in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 7 FreizügG/EU genannten besonderen Voraussetzungen (Arbeitnehmer, Arbeitssuchender, selbstständiger Erwerbstätiger u.a.), sondern auch die Eigenschaft als Unionsbürger selbst.

Gegen ein solches Verständnis der Norm spricht jedoch, dass aufgrund der Stellung der Vorschrift im Freizügigkeitsgesetz/EU Voraussetzung auch für ihre Anwendbarkeit ist, dass der persönliche Anwendungsbereich dieses Gesetzes nach § 1 FreizügG/EU eröffnet ist, der Ausländer also Unionsbürger oder Familienangehöriger eines Unionsbürgers ist. Dies ergibt sich auch aus dem Sinn und Zweck sowie der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Denn § 2 Abs. 7 FreizügG/EU dient der Umsetzung von Art. 35 der Richtlinie 2004/38/EG (vgl. auch BT-Drs. 17/10746, S. 9). Diese Bestimmung sieht in Satz 1 vor, dass die Mitgliedstaaten die Maßnahmen erlassen können, die notwendig sind, um die durch diese Richtlinie verliehenen Rechte im Falle von Rechtsmissbrauch oder Betrug – wie z.B. durch Eingehung von Scheinehen – zu verweigern, aufzuheben oder zu widerrufen. Solche Maßnahmen müssen nach Satz 2 der Bestimmung jedoch verhältnismäßig sein und unterliegen zudem den Verfahrensgarantien nach den Art. 30 und 31 der Richtlinie. Damit sollte den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eingeräumt werden, die Rechtsvorschriften zu schaffen, die erforderlich sind, um eine missbräuchliche oder betrügerische Berufung auf das Gemeinschaftsrecht zu unterbinden (vgl. auch den 28. Erwägungsgrund zur Richtlinie 2004/38/EG). Damit hat der Unionsgesetzgeber – und im Anschluss daran auch der nationale Gesetzgeber – zwar klargestellt, dass eine Täuschung – auch wenn sie für das Bestehen der Freizügigkeit maßgeblich ist – nicht automatisch zum Wegfall der verfahrensrechtlichen Privilegierungen der Unionsbürgerrichtlinie und zur Anwendbarkeit des nationalen Aufenthaltsrechts führen soll. Verbleibt nämlich der Ausländer, der über einen Freizügigkeit vermittelnden Sachverhalt getäuscht hat, bis zur Klärung des Status im Schutzbereich der Richtlinie, folgt daraus, dass das Freizügigkeitsgesetz/EU bis zur Klärung des Status des Ausländers anwendbar bleibt.

Vgl. hierzu: Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl., § 1 Rn. 10 ff.; VG Darmstadt, Urteil vom 3. März 2011 - 5 K 9/10.DA -, juris, Rn. 30 ff., das die Anwendbarkeit des FreizügG/EU in einem Fall bejaht hat, in dem dem vermeintlichen Unionsbürger, der einen gefälschten Pass vorgelegt hat, noch eine Bescheinigung über das Bestehen des Freizügigkeitsrechts nach § 5 FreizügG/EU a.F. ausgestellt worden war.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass auch die Unionsbürgerrichtlinie ausschließlich die Rechtsstellung der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen regelt (vgl. Art. 1 der Richtlinie). Unter Rechtsmissbrauch und Betrug i.S.v. Art. 35 der Richtlinie 2004/38/EG kann daher nur die missbräuchliche Inanspruchnahme des Freizügigkeitsrechts durch den Personenkreis zu verstehen sein, der von dem Regelungsbereich der Richtlinie erfasst ist, d.h. durch Unionsbürger und ihre – ggf. auch nur formalen – Familienangehörigen. Andere – drittstaatsangehörige – Ausländer sind vom Anwendungsbereich der Richtlinie hingegen nicht erfasst. Für die Regelung der Rechtsstellung drittstaatsangehöriger Ausländer, die sich missbräuchlich auf das Unionsrecht berufen, fehlte dem Gemeinschaftsgesetzgeber im Übrigen auch die erforderliche Gesetzgebungskompetenz (vgl. Art. 21 Abs. 1, Art. 79 AEUV). Vor diesem Hintergrund ist auch § 2 Abs. 7 FreizügG/EU, der diese Richtlinienbestimmung umsetzt, dahin zu verstehen, dass hiervon nur Unionsbürger und ihre Familienangehörigen erfasst sind, die über das Vorliegen der Voraussetzungen des Freizügigkeitsrechts täuschen, nicht aber auch sonstige drittstaatsangehörige Ausländer, die den Unionsbürgerstatus vortäuschen. Es ist auch nicht anzunehmen, dass der nationale Gesetzgeber diesen Personenkreis über die unionsrechtlichen Vorgaben hinaus in den Anwendungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes/EU einbeziehen wollte. Denn dann kämen diese Ausländer allein wegen der Täuschungshandlung in den Genuss der verfahrensrechtlichen Privilegierungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU, wofür weder ein entsprechender Wille des nationalen Gesetzgebers noch ein sachlicher Grund erkennbar ist.

Vgl. im Ergebnis ebenso: Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl., § 1 Rn. 10 ff., wonach der Anwendungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes/EU in solchen Fällen nicht eröffnet sei und das Aufenthaltsgesetz unmittelbar Anwendung finde, in denen die Täuschung des Ausländers offenkundig sei oder noch vor Aufstellung einer Aufenthaltskarte aufgedeckt werde, weil es dann keine Grundlage für eine Freizügigkeitsvermutung gebe.

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Bei der im Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts und dem persönlichen Interesse des Betroffenen an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung überwiegt vorliegend das öffentliche Interesse. Denn bereits bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erweist sich die Abschiebungsandrohung als offensichtlich rechtmäßig, so dass hier – entsprechend der gesetzgeberischen Wertung in § 80 Abs. 2 S. 2 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW – dem öffentlichen Vollzugsinteresse der Vorrang einzuräumen ist.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlass der Abschiebungsandrohung nach §§ 50 Abs. 1, 59 AufenthG liegen vor.

Der Antragsteller, der nach den vorstehenden Ausführungen dem Anwendungsbereich des Aufenthaltsgesetzes unterfällt (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG), ist ausreisepflichtig, weil er weder einen erforderlichen Aufenthaltstitel besitzt noch ein Aufenthaltsrecht nach dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei besteht (vgl. § 50 Abs. 1 AufenthG). Sein Aufenthalt ist auch nicht aus anderen Gründen rechtmäßig. Insbesondere gilt sein Aufenthalt nicht als rechtmäßig, weil sein erstmals mit der Klageschrift vom 24. Januar 2017 gestellter Antrag auf Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG nicht die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG auszulösen vermocht hat. Denn der Antragsteller hielt sich zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf.

Auf die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an. Denn die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung setzt die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht nicht voraus.

Vgl. hierzu grundlegend: OVG NRW, Beschluss vom 20. Februar 2009 ‑ 18 A 2620/08 -, juris, Rn. 30 ff.

Im Übrigen ergäbe sich die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht hier auch daraus, dass der Antragsteller im Jahr 2014 (erneut) unerlaubt eingereist ist, weil er (wieder) nicht im Besitz des erforderlichen Visums war (vgl. § 58 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. 14 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG).

Die dem Antragsteller gesetzte Ausreisefrist von einem Monat ab Zustellung der Ordnungsverfügung ist ausreichend und angemessen bemessen (vgl. § 59 Abs. 1 S. 1 AufenthG).

Das Vorliegen von Abschiebungsverboten und Gründen für die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung steht dem Erlass der Abschiebungsandrohung nicht entgegen (vgl. § 59 Abs. 3 S. 1 AufenthG).

II. Der Hilfsantrag ist ebenfalls unbegründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf einen Streitgegenstand treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf die begehrte Handlung zusteht (Anordnungsanspruch) und dass die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund), vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO.

Der Antragsteller hat schon einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Er hat nicht mit der im vorliegenden Verfahren erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit dargetan, dass seine Abschiebung aus – hier allein in Betracht zu ziehenden – rechtlichen Gründen unmöglich i.S.v. § 60a Abs. 2 S. 1 AufenthG ist.

1. Eine Unmöglichkeit der Abschiebung ergibt sich zunächst nicht mit Blick auf die von dem Antragsteller geltend gemachten familiären Bindungen im Bundesgebiet aus Art. 6 Abs. 1 und 2 GG.

Die in Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, verpflichtet die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die familiären Bindungen des den (weiteren) Aufenthalt begehrenden Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, pflichtgemäß, d.h. entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz der Familie entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 GG, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über das Aufenthaltsbegehren seine familiären Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen. Dabei ist grundsätzlich eine Betrachtung des Einzelfalls geboten, bei der auf der einen Seite die familiären Bindungen zu berücksichtigen sind, und auf der anderen Seite die sonstigen Umstände des Einzelfalls.

Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 23. Januar 2006 - 2 BvR 1935/05 -, juris, Rn. 16 ff.

Davon ausgehend ist nicht festzustellen, dass sich die Abschiebung des Antragstellers mit Blick auf seine familiären Bindungen im Bundesgebiet als unzumutbar erweist.

Was den am 22. November 2015 im Bundesgebiet geborenen Sohn des Antragstellers, F. J. , dessen Kindesmutter, die albanische Staatsangehörige F1. J. , sowie deren am 22. September 2011 geborene Tochter F2. J. – deren Vaterschaft der Antragsteller erstmals im vorliegenden Verfahren behauptet, aber zu keinem Zeitpunkt nachgewiesen hat – (Antragsteller im Parallelverfahren 4 L 94/17) angeht, ist eine Trennung der Familie infolge der Abschiebung des Antragstellers schon nicht zu befürchten. Denn nach Aktenlage beabsichtigt der Antragsgegner – zu Recht –, den Antragsteller nur gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin und den Kindern, die ebenfalls vollziehbar ausreisepflichtig sind und in deren Person auch keine Abschiebungshindernisse vorliegen (vgl. die Ausführungen der Kammer im Beschluss vom heutigen Tage im Parallelverfahren (4 L 94/17), S. 9 ff. des Beschlussabdrucks) entweder in den Kosovo oder nach Albanien abzuschieben, sobald sichergestellt ist, dass die Familie dort auch unter Berücksichtigung ihrer unterschiedlichen Staatsangehörigkeiten gemeinsam Aufnahme findet. So hat die Zentrale Ausländerbehörde Bielefeld dem Antragsgegner auf entsprechende Nachfrage mitgeteilt, dass der Kosovo grundsätzlich die gesamte Familie aufnehme, sofern nachgewiesen werden könne, dass die Familie zuvor gemeinsam im Kosovo gelebt habe. Letztere Voraussetzung dürfte auch erfüllt sein, weil sowohl die Lebensgefährtin des Antragstellers im Jahr 2014 als auch deren Tochter im Jahr 2015 ausweislich der in ihren Reisepässen enthaltenen Ausreisestempel dem Antragsteller vom Kosovo aus nachgereist sind.

Soweit der Antragsteller sich ferner auf die familiären Bindungen zu seinen im Bundesgebiet lebenden drei Kindern aus erster Ehe beruft, ist ebenfalls nicht ersichtlich, dass seine Abschiebung mit Blick auf das Vorliegen einer schützenswerten Vater-Kind-Beziehung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht zu vertreten wäre. Zunächst hat der Antragsteller schon nicht ansatzweise substantiiert vorgetragen, dass überhaupt eine intensive Vater-Kind-Beziehung zwischen ihm und den drei Kindern besteht. Er hat dies lediglich pauschal behauptet, allerdings nicht näher dargelegt, geschweige denn glaubhaft gemacht. So hat der Antragsteller noch nicht einmal den Namen und das Geburtsdatum seiner Tochter zu benennen vermocht. Im Übrigen spricht – worauf der Antragsgegner zutreffend hingewiesen hat – auch die Aktenlage gegen das Bestehen einer intensiven Vater-Kind-Beziehung. So leben die Kinder seit dem Jahr 1991, als sich die Ehefrau des Antragstellers von diesem nach tätlichen Übergriffen durch seine Person getrennt hatte, mit dem Antragsteller nicht mehr in häuslicher Gemeinschaft zusammen. Während die Ehefrau mit den Kindern in L. -M. lebte, war der Antragsteller, sofern er sich nicht außerhalb des Bundesgebiets aufhielt oder in Haft befand, unter der Anschrift seiner Eltern in I. gemeldet. Zwar ließ der Antragsteller in einem Eilverfahren vor dem Verwaltungsgericht E. im Jahr 1991 vortragen, dass seine Ehefrau den Scheidungsantrag zurückgenommen habe, die Wiederaufnahme der familiären Lebensgemeinschaft wurde von ihm in der Folgezeit jedoch zu keinem Zeitpunkt nachgewiesen. Im Jahr 1996 lehnten laut einer Mitteilung der Polizei gegenüber der Ausländerbehörde seine Ehefrau und Kinder ein weiteres Zusammenleben mit dem Antragsteller nach wie vor ab. Gegen das Bestehen einer familiären Lebensgemeinschaft spricht maßgeblich auch die Tatsache, dass dem Antragsteller während seiner wiederholten Aufenthalte im Bundesgebiet nie eine Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft erteilt worden ist. Ab Anfang des Jahres 2003 ist nach Aktenlage zudem nicht mehr ersichtlich, dass der Antragsteller sich – mit Ausnahme eines kurzfristigen Aufenthalts im Jahr 2010 – bis zur erneuten Einreise im Jahr 2014 überhaupt noch im Bundesgebiet aufgehalten hat.

Aber selbst dann, wenn tatsächlich noch familiäre Bindungen zwischen dem Antragsteller und seinen drei Kindern aus erster Ehe bestehen sollten, würden diese nicht mehr derart schwer wiegen, dass sie einer Abschiebung des Antragstellers entgegenstünden. Denn alle drei, 1990 bis 1992 geborenen Kinder haben inzwischen das 18. Lebensjahr vollendet, so dass ihnen als Volljährigen die Fortführung einer familiären Lebensgemeinschaft mit ihrem Vater vom Ausland aus mittels üblicher Kommunikationsmittel oder wechselseitiger Besuche ohne Weiteres zumutbar wäre. Dafür, dass der Antragsteller oder eines der drei Kinder auf die Lebenshilfe des jeweils anderen in besonderem Maße angewiesen wäre, die darüber hinaus auch nur im Bundesgebiet erbracht werden könnte, so dass vom Vorliegen einer sog. Beistandsgemeinschaft auszugehen wäre, besteht keinerlei Anhalt.

2. Eine rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung lässt sich auch nicht aus Art. 8 Abs. 1 EMRK unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des Privatlebens ableiten. Schon nach der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist nicht festzustellen, dass die Aufenthaltsbeendigung wegen einer tiefgreifenden Verwurzelung des Antragstellers im Bundesgebiet bei gleichzeitiger Entwurzelung von seinem Heimatland eine Verletzung von Art. 8 Abs. 1 EMRK begründete.

Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob mit Blick darauf, dass der Antragsteller sich zu keinem Zeitpunkt rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat, überhaupt der Schutzbereich der Bestimmung eröffnet ist. Denn jedenfalls erweist sich die Abschiebung des Antragstellers nicht als unverhältnismäßiger Eingriff in Art. 8 Abs. 1 EMRK.

Im Rahmen der insoweit gebotenen umfassenden Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Aufenthaltsbeendigung auf der einen Seite und dem privaten Bleibeinteresse des Antragstellers auf der anderen Seite ist schon eine nachhaltige und damit schützenswerte Integration des Antragstellers in die hiesigen Lebensverhältnisse im Bundesgebiet nicht festzustellen.

Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Aufenthalt des Antragstellers, der erstmals im Jahr 1987 in die Bundesrepublik Deutschland eingereist ist und sich hier in der Folgezeit wiederholt mit Unterbrechungen durch Auslandsaufenthalte aufgehalten hat, zu keinem Zeitpunkt rechtmäßig war. Der Antragsteller war in den vergangenen 30 Jahren überhaupt nur in der Zeit vom 10. bis zum 24. Februar 1994 und vom 16. Februar 1998 bis zum 30. November 1999 im Besitz einer Duldung. Während der übrigen Zeit hielt er sich durchgängig illegal im Bundesgebiet auf und verwirklichte damit fortlaufend den Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG bzw. früher § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG. Nicht anders stellt sich die Situation mit Blick auf die wiederholten unerlaubten Einreisen des Antragstellers ohne erforderliches Visum ins Bundesgebiet in der Zeit von 1987 bis 2010 dar (vgl. § 95 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Dass der Antragsteller für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet eines Aufenthaltstitels, zumindest aber einer Duldung bedurfte, war ihm aufgrund der wiederholten Belehrungen seitens der Ausländerbehörde des Antragsgegners auch bewusst. Insofern kann die von ihm über Jahre gezeigte Nichtbeachtung bzw. Missachtung aufenthaltsrechtlicher Bestimmungen schon geradezu als notorisch bezeichnet werden. Darüber hinaus trat der Antragsteller auch sonst wiederholt strafrechtlich in Erscheinung und wurde in der Zeit von 1990 bis 2000 insgesamt achtmal strafgerichtlich verurteilt. Vor diesem Hintergrund ist eine Eingliederung in die Rechts- und Gesellschaftsordnung der Bundesrepublik Deutschland nicht ansatzweise zu erkennen.

Darüber hinaus bestehen nach den vorstehenden Ausführungen auch keine intensiven familiären Bindungen des Antragstellers im Bundesgebiet. Von seiner früheren Ehefrau und seinen drei aus dieser Ehe hervorgegangenen Kindern lebt er – wie dargelegt – seit dem Jahr 1991 getrennt. Anhaltspunkte für eine tatsächlich gelebte Vater-Kind-Beziehung sind – wie ebenfalls dargelegt – nicht ersichtlich. Abgesehen davon sind die drei Kinder inzwischen volljährig und damit selbständig. Eine andere Beurteilung rechtfertigt auch nicht die Tatsache, dass die Eltern des Antragstellers seit vielen Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet leben. Denn der volljährige Antragsteller war und ist auf deren Lebenshilfe nicht angewiesen.

Ebenso wenig ist eine Eingliederung des Antragstellers in die hiesigen Lebensverhältnisse in wirtschaftlicher Hinsicht festzustellen. Nach Aktenlage ist nichts dafür ersichtlich, dass der Antragsteller während seines langjährigen Aufenthalts im Bundesgebiet – abgesehen von dem nur kurzen Zeitraum vom 28. Juli 1999 bis zum 11. September 1999, in dem er eine Arbeitsgenehmigung als Pizzabäcker besessen hat – längerfristig einer – legalen – Erwerbstätigkeit nachgegangen ist. Soweit der Antragsteller geltend macht, seit der letzten Einreise ins Bundesgebiet im Jahr 2014 hier einen Gartenbaubetrieb aufgebaut zu haben, der auch die wirtschaftliche Lebensgrundlage für seine Familie darstelle, ist darauf hinzuweisen, dass der Betrieb laut Mitteilung des Gewerbeamtes bereits am 17. August 2016 aus gesundheitlichen Gründen abgemeldet worden ist. Abgesehen davon wäre der Antragsteller zur Ausübung dieser selbständigen Tätigkeit auch gar nicht berechtigt, weil er nicht im Besitz der dafür erforderlichen Genehmigungen (Aufenthaltserlaubnis und Beschäftigungserlaubnis) ist.

Auf der anderen Seite ist auch nicht festzustellen, dass dem Antragsteller eine Wiedereingliederung in die Lebensverhältnisse im Kosovo nicht möglich oder zumutbar wäre. Der Antragsteller ist erst im Alter von 18 Jahren ins Bundesgebiet gekommen. Zuvor ist er im Kosovo aufgewachsen und hat dort die Schule (Gymnasium und Verkäuferschule) besucht und damit dort seine wesentliche Sozialisation erfahren. In der Folgezeit, insbesondere in den letzten Jahren, hat er sich auch immer wieder im Kosovo aufgehalten. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Antragsteller mit den dortigen Lebensgewohnheiten nach wie vor hinreichend vertraut ist und insbesondere auch noch die Landessprache beherrscht. Diese Einschätzung wird auch dadurch belegt, dass er in den vergangenen Jahren im Rahmen von polizeilichen Vernehmungen wiederholt schriftliche Einlassungen auf Albanisch gemacht hat. Insoweit besteht eine tragfähige Grundlage für die Annahme, dass es dem erwerbsfähigen und gesundheitlich nicht eingeschränkten Antragsteller – nach Überwindung entsprechender Anlaufschwierigkeiten – ohne Weiteres möglich sein wird, für sich und seine – neue – Familie entweder im Kosovo oder in Albanien eine neue Existenzgrundlage (wieder-)aufzubauen.

3. Ein Abschiebungshindernis ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass der Antragsteller – erstmals mit der Klageschrift vom 24. Januar 2017 – einen Antrag auf Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG gestellt hat.

Aus gesetzessystematischen Gründen scheidet die Gewährung von Abschiebungsschutz allein wegen der Geltendmachung eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für die Dauer des Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens grundsätzlich aus, wenn der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis – wie hier – die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 oder Abs. 4 AufenthG nicht ausgelöst hat und ein Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO deshalb unzulässig ist. Die Erteilung einer Duldung widerspräche in diesem Fall der in §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 1 und 2, 81 Abs. 3 und 4 AufenthG zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung, für die Dauer eines Genehmigungsverfahrens nur unter bestimmten Voraussetzungen ein Bleiberecht zu gewähren. Ein nicht gemäß § 81 Abs. 3 oder Abs. 4 AufenthG geschützter Ausländer muss grundsätzlich ausreisen und die Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Ausland abwarten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Januar 2016 - 17 B 890/15 -, juris, Rn. 6, m.w.N.

Von diesem Grundsatz ist zur Sicherung eines effektiven Rechtschutzes dann eine Ausnahme zu machen, wenn nur so sichergestellt werden kann, dass eine ausländerrechtliche Regelung, die einen Aufenthalt im Bundesgebiet voraussetzt, einem möglicherweise Begünstigten zugutekommt. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn sich der Ausländer auf §§ 25 Abs. 5, 104a Abs. 1 AufenthG oder auf § 39 AufenthV berufen kann. Diese Vorschriften liefen leer, wenn der Ausländer das Verfahren auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach diesen Vorschriften vom Ausland aus betreiben müsste. Denn sie gewähren ihrem Wortlaut nach nur demjenigen Ausländer einen möglichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, der sich aktuell im Inland befindet.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Januar 2016 - 17 B 890/15 -, juris, Rn. 9 ff.; und vom 5. Dezember 2011 - 18 B 910/11 -, juris, Rn. 4.

Der Antragsteller hat jedoch nicht glaubhaft gemacht, dass ihm ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der hier allein in Betracht zu ziehenden Vorschrift des § 25 Abs. 5 AufenthG zusteht. Abgesehen davon, dass die Klage insoweit schon unzulässig ist, weil der Antragsteller vor Klageerhebung keinen entsprechenden Erlaubnisantrag beim Antragsgegner gestellt hat, die vorherige Antragstellung bei der Behörde jedoch eine nicht nachholbare Prozessvoraussetzung darstellt, liegen auch die besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 5 AufenthG nicht vor. Danach kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Ist aus den vorstehenden Gründen jedoch nicht festzustellen, dass die Abschiebung des Antragstellers rechtlich unmöglich i.S.v. § 60a Abs. 2 S.1 AufenthG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 und 2 GG oder Art. 8 EMRK ist, erweist sich auch dessen Ausreise nicht – auf unabsehbare Zeit – als rechtlich unmöglich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes in Höhe eines Viertels des gesetzlichen Auffangwertes (5.000,- €) beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Die Kammer bemisst im Falle einer isolierten Abschiebungsandrohung den Streitwert im Hauptsacheverfahren mit der Hälfte und im einstweiligen Rechtsschutzverfahren mit einem Viertel des Auffangwertes. Der Hilfsantrag fällt streitwertmäßig nicht gesondert ins Gewicht.