Verwaltungsgericht Aachen, 3 L 520/17

G r ü n d e:

Der sinngemäß gestellte Antrag,

durch einstweilige Anordnung vorläufig festzustellen, dass die Verkaufsstellen im Stadtbezirk O. am Sonntag, den 9. April 2017 nicht aufgrund der "Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen im Jahr 2017 in der Stadt H. " geöffnet sein dürfen,

hat Erfolg.

Der Antrag ist zulässig.

Er ist insbesondere statthaft. Es ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung geklärt, dass die Rechtmäßigkeit einer auf § 6 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 1 des Gesetzes zur Regelung der Ladenöffnungszeiten (Ladenöffnungsgesetz - LÖG NRW) gestützten Rechtsverordnung über die Freigabe verkaufsoffener Sonn- oder Feiertage als Vorfrage im Rahmen eines Feststellungsbegehrens gegenüber dem Normgeber geklärt werden kann und vorläufiger Rechtsschutz für derartige Feststellungsbegehren im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zu gewähren ist,

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 10. Juni 2016 - 4 B 504/16 -, juris, Rz. 11 ff. und vom 15. August 2016 - 4 B 887/16 -, juris, Rz. 4.

Die Antragstellerin ist mit ihrem Vortrag, die angefochtenen Bestimmungen einer Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen (im Folgenden: VO) seien nicht mit der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 1 LÖG NRW vereinbar und verletzten sie in ihren Rechten, auch antragsbefugt.

Diese Vorschrift ist auch den Interessen von Vereinen und Gewerkschaften zu dienen bestimmt, deren Mitglieder von einer auf ihrer Grundlage ergangenen Verordnung betroffen sind und die in ihrer Tätigkeit vielfältig auf arbeitsfreie Sonntage angewiesen sind. Die dort geregelten Voraussetzungen für den Erlass einer Rechtsverordnung konkretisieren auf der Ebene des einfachen Rechts den verfassungsrechtlichen Auftrag zum Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe aus Art. 140 des Grundgesetzes (GG) i. V. m. Art. 139 der Weimarer Reichsverfassung (WRV). Der Schutzauftrag ist darauf ausgerichtet, den Grundrechtsschutz, insbesondere auch den der Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit (Art. 9 GG), zu stärken. Eine Gewerkschaft, die glaubhaft gemacht hat, verschiedene Mitglieder seien in Verkaufsstellen beschäftigt, die möglicherweise von der Befugnis zur Sonntagsöffnung Gebrauch machen werden, kann sich darauf berufen, die Voraussetzungen für den Erlass der Rechtsverordnung hätten nicht vorgelegen und die Verordnung verstoße dadurch gegen eine auch sie schützende Rechtsnorm. Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit kann auch mittelbaren Beeinträchtigungen der koalitionsmäßigen Betätigung entgegengehalten werden. Dafür ist es nicht erforderlich, dass die Antragstellerin an den streitgegenständlichen Sonntagen eigene Veranstaltungen plant. Es reicht aus, dass sich Mitglieder der Antragstellerin wegen einer sich für sie aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen stellenden Notwendigkeit, an einem von dieser Vorschrift erfassten Sonntag zu arbeiten, gehindert sehen könnten, an etwaigen künftigen Veranstaltungen der Antragstellerin teilzunehmen. Auch kann die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt sein, dass durch einen oder mehrere freigegebene verkaufsoffene Sonntage der Charakter des Sonntags als Tag der Arbeitsruhe verändert wird. Die rechtlich geschützten Interessen der Antragstellerin werden mehr als nur geringfügig beeinträchtigt. Im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes ist auf die Gesamtbelastung abzustellen, die sich für die gemeindeübergreifende Betätigung der Antragstellerin durch den Erlass einzelner gemeindlicher Verordnungen auf der Grundlage von § 6 LÖG NRW ergeben kann. Die vorgesehene Normsetzungs-befugnis der Gemeinden (§ 6 Abs. 4 Satz 1 LÖG NRW i. V. m. § 3 Abs. 1 OBG NRW) birgt die Gefahr in sich, dass - über das Jahr gesehen - ein "Flickenteppich" sonntäglicher Ladenöffnungen entsteht, der die Organisation gemeinschaftlicher gewerkschaftlicher Tätigkeiten an Sonntagen spürbar erschweren und den Charakter der Sonn- und Feiertage als Tage der Arbeitsruhe verändern kann,

vgl. insbesondere OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2016, a.a.O.

Der Antrag ist auch begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

Hinsichtlich des anzuwendenden Prüfungsmaßstabes gilt Folgendes:

Da der Sache nach die Gültigkeit einer Rechtsnorm vorübergehend suspendiert werden soll, können für eine derartige Entscheidung nach § 123 VwGO keine anderen Maßstäbe gelten als für eine normspezifische einstweilige Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO. Für diese ist allgemein anerkannt, dass eine Interessenabwägung unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabs vorzunehmen ist. Die für die einstweilige Anordnung sprechenden Gründe müssen danach grundsätzlich so schwer wiegen, dass deren Erlass unabweisbar erscheint. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zunächst die Erfolgsaussichten des in der Sache anhängigen Normenkontrollantrages, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 25. Februar 2015 - 4 VR 5/14 -, juris, Rz 12.

Unabhängig davon, ob diese Grundsätze in jeder Hinsicht den gebotenen Anforderungen an einen im Vergleich zum üblichen Verfahren nach § 123 VwGO besonders strengen Maßstab genügen, kann die Außervollzugsetzung einer untergesetzlichen Norm jedenfalls dann aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten sein, wenn sich diese schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam erweist, und ihre Umsetzung den Antragsteller so konkret beeinträchtigt, dass die einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist,

vgl.: OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Juni 2016 - 4 B 504/16 -, a.a.O, Rz 24 ff. und vom 15. August 2016 - 4 B 887/16 -, a.a.O., Rz 24 ff..

Schon gemessen an diesem zuletzt genannten besonders strengen Maßstab ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung hier unerlässlich. Es kann bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes sicher beurteilt werden, dass die umstrittene Rechtsverordnung (hier hinsichtlich des zur Beurteilung stehenden 9. April 2017) offensichtlich rechtswidrig ist.

Die vom Rat in seiner Sitzung vom 15. Februar 2017 beschlossene ordnungsbehördliche Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen im Jahr 2017 in H. ist verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, weil der Verordnungsgeber die gemäß § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW zwingend vorgeschriebene Beteiligung u.a. der Antragstellerin unterlassen hatte. Nach dieser Vorschrift sind vor Erlass von Rechtsverordnungen zur Freigabe der Tage nach Abs. 1 unter anderem die zuständigen Gewerkschaften anzuhören. Dies ist nach Aktenlage im Verfahren zum Erlass der strittigen Verordnung offenbar unterblieben. Dem kann die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Antragstellerin sei in den Jahren 2014 und 2015 beteiligt worden. Die Anzahl, Form und Ausgestaltung der verkaufsoffenen Sonntage habe sich seither nicht verändert. Während die Antragstellerin im Jahr 2014 noch Vorbehalte geäußert habe, habe sie im Beteiligungsverfahren im Jahr 2015 nicht einmal geantwortet. Die Antragsgegnerin verkennt, dass die Antragstellerin selbstverständlich in jedem Verfahren zur Freigabe von verkaufsoffenen Sonntagen nach § 6 LÖG NRW erneut zu beteiligen ist. Dies hätte sich der Antragsgegnerin aber auch nicht zuletzt deshalb aufdrängen müssen, nachdem die Antragstellerin sie mit Schreiben vom 11. Oktober 2016 bereits auf die geänderte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und die nachfolgenden Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen hingewiesen und sich zugleich vorbehalten hatte, den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz der Sonn- und Feiertage gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen.

Ungeachtet dessen erweist sich die Verordnung aber auch aus materiellen Gründen als rechtswidrig.

Sie ist nämlich nicht von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 LÖG NRW gedeckt. Sie wird dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, nicht ansatzweise gerecht.

Nach der Vorschrift des § 6 Abs. 1 LÖG NRW dürfen Verkaufsstellen aus Anlass von örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen an jährlich höchstens vier Sonn- oder Feiertagen bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. § 6 Abs. 4 LÖG NRW ermächtigt die zuständige örtliche Ordnungsbehörde u. a. dazu, die Tage nach Absatz 1 durch Verordnungen freizugeben. Die Freigabe kann sich auf bestimmte Bezirke, Ortsteile und Handelszweige beschränken. Innerhalb einer Gemeinde dürfen nach Absatz 1 insgesamt nicht mehr als elf Sonn- und Feiertage je Kalenderjahr freigegeben werden.

Das Erfordernis eines Anlasses ist restriktiv auszulegen.

Die Vorschrift hat, wie die bundesrechtliche Vorgängerregelung des § 14 des Gesetzes über den Ladenschluss (LadSchlG), den Anlassbezug für die Sonn- und Feiertagsöffnung ausdrücklich deshalb aufgegriffen, um dem verfassungsrechtlich verbürgten Sonn- und Feiertagsschutz und den Erwägungen des Bundesverfassungsgerichtes in seinem Urteil vom 1. Dezember 2009 - 1 BvR 2857/07 und 1 BvR 2858/07 - (BVerfGE 125, 39) Rechnung zu tragen. Zur Wahrung des verfassungsrechtlich geschützten Mindestniveaus des Sonn- und Feiertagsschutzes haben Sonn- und Feiertage regelhaft erkennbar Tage der Arbeitsruhe zu sein. Eine Ladenöffnung ist wegen der durch sie ausgelösten, für jedermann wahrnehmbaren Geschäftigkeit, die typischerweise den Werktagen zugeordnet wird, geeignet, den Charakter des Tages in besonderer Weise werktäglich zu prägen. Je weitreichender die Freigabe der Verkaufsstellenöffnung in räumlicher Hinsicht sowie in Bezug auf die einbezogenen Handelssparten und Warengruppen ist, umso höher muss angesichts der stärkeren werktäglichen Prägung des Tages das Gewicht der für die Ladenöffnung angeführten Sachgründe sein. Als ein solcher Sachgrund zählen weder das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber noch das alltägliche Erwerbsinteresse ("Shopping-Interesse") potenzieller Kunden. Eine auf Sachgründe von lediglich eingeschränktem Gewicht gestützte sonntägliche Öffnung von Verkaufsstellen mit uneingeschränktem Warenangebot ist nur dann ausnahmsweise hinnehmbar, wenn sie von geringer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages ist.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Urteil vom 1. Dezember 2009 - 1 BvR 2857/07 und 1 BvR 2858/07 -, BVerfGE 125, 39 und BVerwG, Urteil vom 11. November 2015 - 8 CN 2.14 -, juris.

Zu dem in § 14 LadSchlG vorausgesetzten Anlassbezug hat das Bundesverwal-tungsgericht entschieden, dass eine einschränkende Auslegung erforderlich ist, um dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme-Verhältnis zu entsprechen. Die auch von § 6 Abs. 1 LÖG NRW geforderte Tatbestandsvoraussetzung "aus Anlass von Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen" ist danach mit Blick auf das Erfordernis einer allenfalls geringen prägenden Wirkung der Ladenöffnung so zu verstehen, dass die öffentliche Wirkung der traditionell auch an Sonn- und Feiertagen stattfindenden Märkte, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund stehen muss. Die Ladenöffnung entfaltet dann eine geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Das kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn die Ladenöffnung auf das Umfeld des Marktes begrenzt wird, weil nur insoweit ihr Bezug zum Marktgeschehen erkennbar bleibt. Je größer die Ausstrahlungswirkung des Marktes wegen seines Umfangs oder seiner besonderen Attraktivität ist, desto weiter reicht der räumliche Bereich, in dem die Verkaufsstellenöffnung noch in Verbindung zum Marktgeschehen gebracht wird. Darüber hinaus bleibt die werktägliche Prägung der Ladenöffnung nur dann im Hintergrund, wenn nach der anzustellenden Prognose der Besucherstrom, den der Markt für sich genommen auslöste, die Zahl der Besucher überstiege, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstellen kämen. Zur Abschätzung der jeweiligen Besucherströme kann beispielsweise auf Befragungen zurückgegriffen werden. Findet ein Markt erstmals statt, wird die Prognose notwendig pauschaler ausfallen müssen. Insoweit könnten unter anderem Erfahrungswerte der Ladeninhaber zu den an Werktagen üblichen Besucherzahlen Anhaltspunkte geben.

Vgl. OVG NRW, a.a.O.; zur Notwendigkeit einer Besucher-Prognose vgl. auch VGH Mannheim, Beschluss vom 26. Oktober 2016 - 6 S 2041/16 -, juris.

Hierüber hat der Verordnungsgeber eine eigene, belastbare und nachvollziehbare Prognose zu treffen, auf die allenfalls verzichtet werden kann, wenn offenkundig ist, dass die gesetzlichen Anforderungen des § 6 Abs. 1 LÖG NRW an eine anlassgebende Veranstaltung zumindest im Ergebnis eingehalten sind, wobei die Gerichte insoweit auf die Feststellung offenkundiger Ergebnisunrichtigkeit beschränkt sind,

vgl. VG Köln, Beschluss vom 2. Januar 2017 - 1 L 3170/16 -, juris, Rz. 19.

Die Antragsgegnerin hat diese Vorgaben bei Erlass der Verordnung, durch die den Verkaufsstellen im Stadtbezirk O. eine Ladenöffnung am Sonntag, dem 9. April 2017, ermöglicht werden soll, eindeutig nicht beachtet.

Nach den der Kammer im vorläufigen Rechtsschutzverfahren vorliegenden Erkenntnissen fehlt es vollständig an einer eigenen nachvollziehbaren Prognose des Verordnungsgebers dahingehend, dass das den Anlass für die Ladenöffnung gebende Frühlingsfest in seiner öffentlichen Wirkung in dem durch die Verordnung für die Ladenöffnung freigegebenen Bereich für das Besucheraufkommen prägend sein wird und gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftigkeit durch die Ladenöffnung im Vordergrund stehen würde. Die Ratsvorlage enthält keinerlei Angaben zum Programm und zur Größe des Frühlingsfestes sowie zu den erwarteten Besucherströmen, soweit sie der Veranstaltung einerseits und dem verkaufsoffenen Sonntag andererseits zugeordnet werden. Wie viele Aussteller mit welchen Waren auf welchen Flächen das Frühlingsfest beschicken werden, ist der Ratsvorlage ebenso wenig zu entnehmen wie die Größe der Verkaufsflächen der von der Ladenöffnung betroffenen Verkaufsstellen. Nach dem Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge scheint der Verordnungsgeber über derartige Parameter auch überhaupt keine Erkenntnisse zu haben. So heißt es in einem Vermerk des ersten Beigeordneten der Antragsgegnerin vom 4. April 2017:

"Nunmehr hat kurzfristig eine Abstimmung mit dem Aktionskreis H. e.V. stattzufinden, um entsprechende Prognoseaussagen für die noch anstehenden Veranstaltungen mit einem verkaufsoffenen Sonntag zu erhalten. Hier geht es insbesondere um die Relation zwischen Marktbesuchern und der Besucher der an einem verkaufsoffenen Sonntag geöffneten Geschäfte. (…)"

Ohne diese wesentlichen Angaben, die über die Größe und Attraktivität des Marktes Aufschluss geben und eine verlässliche Prognose im Hinblick auf die Besucherströme ermöglichen, kann keine verlässliche Prognose angestellt werden, ob tatsächlich das Frühlingsfest eine prägende Wirkung besitzt und die Ladenöffnung zum bloßen Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheinen lässt.

Es ist ferner aus der Ratsvorlage nicht ersichtlich, im welchem Bereich von O. das Frühlingsfest stattfinden soll. Nach den der Kammer öffentlich zugänglichen Medienberichten soll das Fest ausschließlich in den Gewerbegebieten stattfinden, freigegeben ist dagegen die Ladenöffnung aller Verkaufsstellen im gesamten Stadtbezirk O. , auch wenn diese - etwa aufgrund der Entfernung zum Veranstaltungsgeschehen - nicht mehr die notwendige örtliche Verbindung zum Frühlingsfest haben dürften, die Ladenöffnung mithin erkennbar nicht mehr nur als Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint.

Auf die notwendige Prognose kann auch nicht etwa deshalb verzichtet werden, weil offenkundig wäre, dass die gesetzlichen Anforderungen des § 6 Abs. 1 LÖG NRW im Hinblick auf das Frühlingsfest zumindest im Ergebnis eingehalten sind. Gegen die Annahme der offenkundigen Ergebnisrichtigkeit spricht bereits der Umstand, dass die notwendigen tatsächlichen Feststellungen fehlen, die für eine hinreichende Prognose zwingend erforderlich sind.

Da sich die streitbefangene Verordnung schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam erweist, beeinträchtigt auch ihre Umsetzung die Antragstellerin so konkret in ihrem verfassungsrechtlich durch die Vereinigungsfreiheit geschützten Recht auf Wahrung des Sonn- und Feiertagsschutzes, dass die einstweilige Anordnung dringend geboten ist. Die Interessen der Verkaufsstelleninhaber, die im Hinblick auf eine Sonntagsöffnung am 9. April 2017 möglicherweise bereits Dispositionen getroffen haben, müssen deshalb dahinter zurückstehen.

Die Anordnung unter Ziffer 1.b) dient im Hinblick auf das unmittelbare Bevorstehen der Sonntagsöffnung am 9. April 2017 der effektiven faktischen Umsetzung der Anordnung unter Ziffer 1.a).

Das Gericht sieht davon ab, die der angegriffenen Verordnung Unterworfenen ganz oder teilweise beizuladen, obwohl die Entscheidung allen Rechtsunterworfenen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Zwar enthält die Entscheidung in Verfahren nach § 123 VwGO anders als Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 1, 5 und 6 VwGO keine Regelung, wonach die Entscheidung allgemeinverbindlich ist. Das Fehlen einer entsprechenden landesrechtlichen Bestimmung nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO führt hier deshalb notwendiger Weise zu einer verminderten Rechtsschutzwirkung. Gleichwohl sieht die Kammer von einer Beiladung ab, weil sie auch jenseits prozessualer Bindungswirkung ein rechtstreues Verhalten dergestalt unterstellt, dass die potentiell betroffenen Verkaufsstellen von sich aus von einer gerichtlich suspendierten Möglichkeit zur Sonntagsöffnung keinen Gebrauch machen werden oder die Antragsgegnerin ihnen gegenüber, weil sie an die gerichtliche Entscheidung gebunden ist, als Ordnungsbehörde gegen festgestellte Verstöße gegen das Sonntagsöffnungsverbot vorgeht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Dabei bemisst sich das Interesse der Antragstellerin an dem vorliegenden Verfahren mangels genügender anderweitiger Anhaltspunkte an dem Auffangwert. Da die Hauptsache wegen des Zeitablaufs voraussichtlich vorweggenommen wird, ist von einer Reduzierung abzusehen.