1

Tatbestand:

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Der Kläger wendet sich gegen einen Bescheid, durch den sein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt und ihm die Abschiebung angedroht wurde.

3

Der am 23. Oktober 1970 geborene Kläger ist nigerianischer Staatsangehöriger. Er reiste erstmals am 18. Mai 2014 in die Bundesrepublik Deutschland ein und lebte sodann zunächst mit seiner Lebensgefährtin, die die spanische Staatsangehörigkeit besitzt, in einer gemeinsamen Wohnung zusammen. Er ist im Besitz eines bis zum 21. Mai 2017 gültigen spanischen Aufenthaltstitels „Residente de larga duracion UE“.

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Am 25. Juni 2014 beantragte der Kläger die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, um einen Arbeitsplatz zu suchen. Am 6. Oktober 2014 erkannte der Kläger die Vaterschaft des noch ungeborenen Kindes seiner Lebensgefährtin an, das am 9. Oktober 2014 geboren wurde und die spanische Staatsangehörigkeit besitzt.

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Nach Anhörung des Klägers unter dem 4. August 2014 lehnte die Beklagte mit Ordnungsverfügung vom 13. Oktober 2014, dem Kläger zugestellt am 16. Oktober 2014, den Antrag des Klägers ab und drohte ihm die Abschiebung nach Spanien an. Zur Begründung führte sie aus, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht vorlägen.

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Der Kläger hat am 17. November 2014 - einem Montag - Klage erhoben.

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Am 19. Januar 2016 reiste der Kläger nach Spanien aus, um zu einem nicht näher bezeichneten Zeitpunkt zwischen dem 19. Januar 2016 und dem 11. Februar 2016 erneut in das Bundesgebiet einzureisen. Unter dem 11. Februar 2016 beantragte er vorsorglich erneut die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sowie die Erteilung einer Duldung.

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Zur Begründung seiner Klage beruft der Kläger sich auf einen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis aus dem AufenthG. Zudem könne er ein Aufenthaltsrecht von seinem Sohn ableiten. Dies ergebe sich aus § 2 Abs. 2 Ziff. 6 i. V. m. § 3 Abs. 2 Ziff. 2 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU). Insbesondere sei er Familienangehöriger seines Sohnes, da die Vorschrift weit auszulegen sei.

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Der Kläger verfolgte mit seiner Klage neben der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit Schriftsatz vom 1. September 2016 auch die Erteilung einer Duldung. Dieses Begehren ließ er in der mündlichen Verhandlung fallen.

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Der Kläger beantragt nunmehr,

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              die Beklagte unter Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 13. Oktober 2014 zu verpflichten, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen,

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              hilfsweise,

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              die Beklagte unter Aufhebung der vorgenannten Ordnungsverfügung zu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Weiter beantragt sie,

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die Zulassung der Berufung bzw. auch der Sprungrevision.

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Sie verweist auf die Begründung der Ordnungsverfügung und führt ergänzend aus, der Kläger sei auch unter Berücksichtigung des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts NRW vom 20. November 2015 - 18 B 665/15 - nicht Familienangehöriger eines Unionsbürgers im Sinne des § 1 FreizügG/EU. Ihm habe daher auch ohne vorherige Verlustfeststellung des Freizügigkeitsrechts die Abschiebung angedroht werden können. Der Elternteil eines Unionsbürgers sei nach Art. 2 Nr. 2 d) der Freizügigkeitsrichtlinie Familienangehöriger, wenn ihm von dem Unionsbürger, d. h. dem Kind, Unterhalt gewährt werde. Dementsprechend sei ein Elternteil, welches nicht in den Anwendungsbereich der Freizügigkeitsrichtlinie falle, auch nicht als „Familienangehöriger“ im Sinne von § 1 FreizügG/EU anzusehen, der gerade in Umsetzung der Richtlinie ergangen sei. Dass das Oberverwaltungsgericht NRW den Anwendungsbereich des FreizügG/EU noch über den Anwendungsbereich der Richtlinie habe erweitern wolle, lasse sich der zitierten Entscheidung nicht entnehmen. Anders als im vorliegenden Fall, sei es im durch das Oberverwaltungsgericht NRW entschiedenen Fall um den Ehegatten eines Unionsbürgers gegangen, welcher - ohne weitere Einschränkungen oder zusätzliche Voraussetzungen - unter die Definition in Art. 2 Nr. 2 a) der Richtlinie 2004/38/EG falle. Auch das Bundesverwaltungsgericht habe in derartigen Konstellationen bereits den Anwendungsbereich des FreizügG/EU verneint, wie sich aus dem Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 15/12 - ergebe.

19

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass er an seinem Antrag, die Beklagte zu verpflichten, ihm eine Duldung zu erteilen, nicht mehr festhalte, wird das Verfahren nach § 92 Abs. 3 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eingestellt.

22

Die Klage hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

23

Soweit die Klage darauf gerichtet ist, die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, ist sie unzulässig, da dem Kläger das für einen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten erforderliche Rechtschutzbedürfnis fehlt. Denn der Kläger ist zurzeit aufgrund des FreizügG/EU zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. Zudem hat er gegenwärtig schon deshalb keinen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, da sich seine Rechtsstellung nicht nach dem Aufenthaltsgesetz (AufenthG), sondern nach dem FreizügG/EU beurteilt.

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Die drittstaatsangehörigen Eltern eines Unionsbürgers, der sich im Bundesgebiet aufhält, können nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sein, wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU vorliegen. Die letztgenannte Vorschrift regelt unter anderem, dass die Verwandten in gerader aufsteigender Linie eines Unionsbürgers freizügigkeitsberechtigte Familienangehörige sind, wenn der Unionsbürger diesen Unterhalt gewährt.

25

Ob die materiellen Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU vorliegen, bedarf hier keiner Erörterung. Zwar dürfte dies nicht der Fall sein, da der erst im Oktober 2014 geborene spanische Sohn ersichtlich dem Kläger keinen Unterhalt gewähren kann. Für die Eröffnung des Anwendungsbereichs des FreizügG/EU kommt es jedoch nicht darauf an, ob die Betroffenen tatsächlich materiell freizügigkeitsberechtigt sind.

26

Die Abgrenzung des Anwendungsbereichs des FreizügG/EU und des AufenthG bestimmt sich nach § 1 FreizügG/EU und § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG. Das FreizügG/EU regelt nach dessen § 1 die Einreise und den Aufenthalt von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Unionsbürger) und ihrer Familienangehöriger. § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG bestimmt in Abgrenzung hierzu, dass das AufenthG keine Anwendung findet auf Ausländer, deren Rechtsstellung vom FreizügG/EU geregelt ist.

27

Die Kammer hat ihre - im auf Antrag des Klägers eingeleiteten Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vertretene - Rechtsauffassung,

28

vgl.              Verwaltungsgericht Aachen, Beschluss vom 25. November 2015 - 8 L 775/14 -, nicht veröffentlicht,

29

dass schon der Anwendungsbereich des FreizügG/EU sich für Familienangehörige eines Unionsbürgers danach bemisst, ob die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 FreizügG/EU vorliegen, zwischenzeitlich im Anschluss an die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen aufgegeben. Nach dieser schließt § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG Ausländer aus dem Anwendungsbereich des AufenthG bereits dann aus, wenn deren Rechtsstellung vom FreizügG/EU (lediglich) geregelt wird. Dies hat zur Folge, dass auch bei einem Familienangehörigen eines Unionsbürgers, dessen Rechtsstellung vom FreizügG/EU (lediglich) geregelt wird, der nach den Vorgaben des FreizügG/EU aber im Ergebnis nicht freizügigkeitsberechtigt ist, das FreizüG/EU so lange Anwendung findet, bis das Nichtbestehen oder der Verlust des Freizügigkeitsrechts festgestellt wurde,

30

vgl.              Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. November 2015 - 18 B 665/15 -, juris, Rn. 3 ff., m. w. N. auch zur Gegenauffassung; im Anschluss Verwaltungsgericht Aachen, Beschluss vom 29. Juni 2016 - 8 L 206/16 - juris; Hoffe, in: HTK-AuslR, § 1 FreizügG/EU, Allgemeines (Stand: 18. Januar 2016), Rn. 8 f.

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Für Familienangehörige eines Unionsbürgers besteht damit bis zur Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlusts des Freizügigkeitsrechts eine Freizügigkeitsvermutung. Für die Definition des Familienangehörigen kann deshalb gerade nicht auf § 3 Abs. 2 FreizügG/EU zurückgegriffen werden, da diese Vorschrift materielle Kriterien für das Freizügigkeitsrecht aufstellt. Der Begriff des Familienangehörigen muss vielmehr anhand formaler Kriterien erfolgen,

32

vgl.              Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, a. a. O., Rn. 14.

33

Gemessen hieran ist der Kläger bei formaler Betrachtung als Vater „Familienangehöriger“ seines spanischen Sohnes. Seine Rechtsstellung bestimmt sich deshalb nach dem FreizügG/EU. Dabei folgt die Kammer nicht der Auffassung der Beklagten, der zufolge bei der Auslegung des Begriffs des Familienangehörigen im Sinne des § 1 FreizügG/EU der Art. 2 Nr. 2 d) der Richtlinie 2004/38/EG (Freizügigkeitsrichtlinie) mit der Folge herangezogen werden muss, dass ein Verwandter in gerader aufsteigender Linie des Unionsbürger nur dann als Familienangehöriger i. S. d. § 1 FreizügG/EU gelten kann, wenn ihm von dem Unionsbürger Unterhalt gewährt wird.

34

Zwar dient das FreizügG/EU der Umsetzung der Vorgaben der Freizügigkeitsrichtlinie.

35

Dies steht jedoch zunächst einer im Ergebnis für den Kläger vorteilhaften Ausgestaltung des nationalen Rechts nicht entgegen. Denn entweder man geht mit der Beklagten davon aus, dass die Situation des Klägers nicht vom Anwendungsbereich der Freizügigkeitsrichtlinie umfasst ist; oder es ist auf Art. 37 der Richtlinie zu verweisen, demzufolge die Richtlinie Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, die für die in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallenden Personen günstiger sind, unberührt lässt.

36

Hinzu tritt, dass der Wortlaut des § 1 FreizügG/EU - betrachtet man diesen, wie oben erläutert, isoliert von den Vorgaben des § 3 Abs. 2 FreizügG/EU - keinen Anhaltspunkt dafür bietet, die Zugehörigkeit einer Person zu einer Familie vom Bestehen eventueller Unterhaltsansprüche abhängig zu machen. Die Einbeziehung eines solchen Kriteriums ist mit dem Wortlaut des § 1 FreizügG/EU, der ausschließlich auf die Eigenschaft als „Familienangehöriger“ abstellt, nicht zu vereinbaren und stellt im Übrigen gerade ein materielles Kriterium dar, von dessen Vorliegen die Eröffnung des Anwendungsbereichs des FreizügG/EU nicht abhängen soll. Damit ist gleichwohl nicht ausgeschlossen, zur Beantwortung der Frage, welche Verwandtschaftsgrade (gerade Linie, Seitenlinien) noch vom Begriff des Familienangehörigen erfasst sind, also zur Bestimmung des formalen Kriteriums welches für den Anwendungsbereich des FreizügG/EU ausschlaggebend ist, im Rahmen der Auslegung auf den in der Freizügigkeitsrichtlinie genannten Personenkreis zurückzugreifen,

37

vgl.              hierzu VG Aachen, Verwaltungsgericht Aachen, Beschluss vom 29. Juni 2016 - 8 L 206/16 -, a.a.O., Rn. 24.

38

Eine Umdeutung des Klageantrags dahingehend, dass der Kläger jedenfalls die Ausstellung einer Aufenthaltskarte im Sinne des § 5 Abs. 1 FreizügG/EU begehrt, kommt im Fall des anwaltlich vertretenen Klägers nicht in Betracht.

39

Sollte die Beklagte im Fortgang die Absicht verfolgen, festzustellen, dass der Kläger nicht das Recht auf Einreise und Aufenthalt im Sinne des § 2 Abs. 1 FreizügG/EU hat, wird sie nicht nur die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU zu prüfen haben, sondern auch, ob eine unionsrechtskonforme Ausdehnung der Vorschrift in dem Sinne notwendig ist, wie dies vom Kläger angenommen wird.

40

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen, erweist sich auch der hilfsweise gestellte Bescheidungsantrag mangels Rechtschutzbedürfnis als unzulässig.

41

Die Anfechtungsklage des Klägers, mit der er die Aufhebung der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 13. Oktober 2014 begehrt, hat nur teilweise Erfolg.

42

Sie ist unzulässig, soweit sich der Kläger gegen die Ablehnung seines Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels wendet. Für einen isolierten Anfechtungsantrag gegen die ablehnende Entscheidung fehlt dem Kläger das erforderliche Rechtschutzbedürfnis. Das gilt unabhängig von der Frage, ob sein ursprünglicher Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 S. 1 oder Abs. 4 S. 1 AufenthG ausgelöst hatte, die durch die ablehnende Entscheidung entfallen wäre. Denn jedenfalls zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts kann der Kläger nach dem oben Gesagten aus einer eventuellen Aufhebung der Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis keinen rechtlichen Vorteil ziehen.

43

Soweit sich der Kläger mit seiner Klage gegen die in dem angegriffenen Bescheid enthaltene Abschiebungsandrohung wendet, hat die Klage Erfolg. Sie ist als Anfechtungsklage zulässig und begründet.

44

Insbesondere fehlt dem Kläger für seine Anfechtungsklage nicht deshalb das Rechtschutzbedürfnis, weil er am 19. Januar 2016 nach Spanien ausgereist ist. Zwar kann eine Abschiebungsandrohung durch den Wegfall der Ausreisepflicht gegenstandslos werden,

45

vgl.              Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, § 59 (Stand: März 2016), Rn. 205.

46

Der Kläger ist jedoch durch seine Ausreise nach Spanien nicht seiner Ausreisepflicht nachgekommen.

47

Dem steht zunächst § 50 Abs. 3 S. 1 AufenthG nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift genügt ein Ausländer seiner Ausreisepflicht durch die Einreise in einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nur, wenn ihm Einreise und Aufenthalt dort erlaubt sind. Dies ist im Fall des Klägers anzunehmen, da er ausweislich der bei den Akten befindlichen Kopie im Besitz eines bis zum 21. Mai 2017 gültigen spanischen Aufenthaltstitels „Residente de larga duracion UE“ ist.

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Allerdings setzt die Erfüllung der Ausreisepflicht voraus, dass der Ausländer seinen Aufenthalt dauerhaft und nicht nur kurzzeitig außerhalb des Bundesgebiets genommen hat. Dafür, dass diese Voraussetzungen vorliegen, ist der Ausländer darlegungspflichtig. Er hat auch wegen der ihm nach § 82 Abs. 1 AufenthG obliegenden Mitwirkungspflicht hierüber Nachweise vorzulegen,

49

vgl.              Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 20. Juni 1990 - 1 B 80/89 -, NVwZ 1991, 273 = juris, Rn. 3; Funke-Kaiser, GK-AufenthG, § 50 Rn. 50 f.; im Anschluss Verwaltungsgericht Aachen, Urteil vom 25. Mai 2016 - 8 K 2473/14 - unveröffentlicht.

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Gemessen hieran ist eine Erfüllung der Ausreisepflicht durch den Kläger nicht festzustellen. Er ist nach seinen Angaben am 19. Januar 2016 nach Spanien ausgereist. Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 11. Februar 2016 - also nicht einmal einen Monat später - wies er auf diesen Sachverhalt gegenüber der Beklagten hin, wiederholte seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und beantragte die Erteilung einer Duldung. Dass er in Spanien die Erteilung eines Visums beantragt hätte, ist nicht erkennbar. Außerdem kehrte er zu seiner Lebensgefährtin und dem gemeinsamen Kind in die Bundesrepublik zurück. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, dass er nicht in Erfüllung seiner Ausreisepflicht das Bundesgebiet vorrübergehend verlassen hat, sondern lediglich, um einer zwangsweisen Abschiebung zu entgehen.

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Die Anfechtungsklage ist auch begründet.

52

Die Rechtswidrigkeit der Abschiebungsandrohung, die von der Beklagten auf § 59 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG gestützt wurde, ergibt sich bereits daraus, dass das AufenthG nicht anwendbar ist. Eine Umdeutung der getroffenen Entscheidung in eine Abschiebungsandrohung nach § 7 FreizügG/EU i. V. m § 59 AufenthG ist schon deshalb nicht möglich, da die Beklagte das Nichtbestehen bzw. den Verlust des Freizügigkeitsrechts bislang nicht festgestellt hat.

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Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, folgt die Kostenentscheidung aus § 155 Abs. 2 VwGO; im Übrigen waren die Kosten nach § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO verhältnismäßig zu teilen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, 1 S. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 Abs. 1, 2 Nr. 3 VwGO, die Entscheidung über die Zulassung der Sprungrevision auf § 134 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.