Verwaltungsgericht Aachen, 6 K 1496/15

Tatbestand

Seit dem Jahre 2007 betreibt die Klägerin den Quarzsand- und Quarzkiestagebau "T. " in X. . Die Zulassung des Rahmenbetriebsplans erging mit Bescheid des Bergamts Düren vom 28. Dezember 2006. Die Zulassung umfasst die Gewinnung von Quarzsanden und -kiesen im Trockenverfahren und die Aufbereitung der gewonnenen Materialien mit einer Befristung bis Ende 2031 sowie die Verkippung und Wiedernutzbarmachung bis Ende 2041. Für die Verkippung wurde dabei die Vorlage eines Sonderbetriebsplans gefordert. Der Tagebau liegt innerhalb des Einzugsgebietes einer Trinkwassergewinnungsanlage und im Einflussbereich einer großräumigen Grundwasserabsenkung des Braunkohlenbergbaus im Tagebau Hambach. Aus diesem Grund sind die obersten beiden Grundwasserstockwerke im Bereich des Tagebaus vorübergehend trocken gefallen. Nach den Erkenntnissen der Wasserbehörden und des Erftverbandes wird das Grundwasser nach Einstellung der Sümpfungsmaßnahmen voraussichtlich ab dem Jahre 2080 örtlich wieder auf ein Niveau von bis zu 112 m ü. NHN ansteigen. Der 3. Hauptbetriebsplan für den Tagebau "T. " für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2018 wurde mit Bescheid vom 3. November 2014 zugelassen.

Am 22. Dezember 2014 beantragte die Klägerin für den Quarzkies- und Quarzsandtagebau die Zulassung eines Sonderbetriebsplans für die Verkippung von unbelastetem Bodenaushub zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche.

Mit dem vorliegend streitgegenständlichen Bescheid der Bezirksregierung Arnsberg (im Folgenden: Beklagter) vom 14. Juli 2015 erfolgte die zunächst bis zum 31. Dezember 2018 befristete Zulassung des Sonderbetriebsplans unter anderem unter den folgenden, hier von der Klägerin angegriffenen "Nebenbestimmungen" (Ziffer III.):

" 1. Anforderungen an Bodenmaterial zur Verfüllung

(1.1) Zur Verfüllung des Tagebaus darf unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht ausschließlich

 Abraum (Lehm/Schluff, nicht vermarktbarer Sand, Kies und Ton) aus dem Tagebau T. und

 standortfremdes Bodenmaterial im Sinne von § 2 Nr. 1 der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung - BBodSchV - vom 12. Juli 1999, jedoch kein Mutterboden (humoses Oberbodenmaterial),

verwendet werden.

(1.2) Anforderungen für standortfremdes Bodenmaterial für den Einbaubereich unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht bis zur Ordinate von 113 m NHN:

a) Feststoffwerte gemäß Anhang 1 dieses Bescheides

b) Alternativ zu den Anforderungen nach a) kann auch Bodenmaterial eingebaut werden, das die Zuordnungswerte Z0* im Feststoff gemäß Anhang 1 dieses Bescheides sowie die Eluatwerte für anorganische und organische Stoffe gemäß Anhang 2 einhält, soweit oberhalb dieser Schicht Bodenmaterial in einer Mächtigkeit von mindestens 2 m aufgebracht wird, welches die Vorsorgewerte der BBodSchV einhält und alle natürlichen Bodenfunktionen übernehmen kann.

(1.3) Anforderungen für standortfremdes Bodenmaterial für den Einbaubereich unterhalb der Ordinate von 113 m NHN:

c) Einhaltung der Zuordnungswerte Z0 im Feststoff gemäß Anhang 1 dieses Bescheides sowie der Eluatwerte für anorganische und organische Stoffe nach Anhang 2

Darüber hinaus ist ein Einbau von Bodenmaterial unterhalb der Ordinate von 113 m NHN nur zulässig, soweit für diese Maßnahme eine gesonderte wasserrechtliche Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 WHG vorliegt.

(1.4) Der Gehalt an organischem Kohlenstoff (TOC) darf im einzubauenden Bodenmaterial im gesamten Verfügungsbereich in der Regel den Wert von 1 Masseprozent nicht überschreiten. Bei einer Überschreitung kann zusätzlich der biologisch mineralisierbare Kohlenstoff berücksichtigt werden. Dieses kann durch den Nachweis eines AT4- Wertes ≤ 0,5 mg/g und eines DOC-Wertes von ≤ 10 mg/l erfolgen."

Dem Zulassungsbescheid sind unter den Ziffern 2. bis 7. weitere Nebenbestimmungen, insbesondere zur Eigen- und Fremdüberwachung von standortfremdem Bodenmaterial, beigefügt. In Anhang 1 des Zulassungsbescheides sind die einzuhaltenden Feststoffwerte dargestellt, die den Vorsorgewerten für anorganische und organische Stoffe gemäß Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV entsprechen. Anhang 2 zeigt die einzuhaltenden Eluatwerte auf.

Zur Begründung der getroffenen "Nebenbestimmungen" führt der Beklagte insbesondere aus, dass das Bundesumweltministerium beabsichtige, künftig bundesweit verbindliche Regelungen zur Verwertung von Bodenmaterial in einer novellierten BBodSchV zu regeln. Bis zur Festlegung einer bundesweiten Regelung bestehe im Verwaltungsvollzug die Notwendigkeit, im Einzelfall die zur Einhaltung der abfall-, bodenschutz- und wasserrechtlichen Vorgaben zu stellenden Anforderungen zu konkretisieren. Da eine entsprechende Verordnungsgebung des Bundes aber noch nicht absehbar sei, seien in Nordrhein-Westfalen entsprechende Regelungen mit dem Erlass "Auf- und Einbringen von Materialien unterhalb oder außerhalb einer durchwurzelbaren Bodenschicht" des Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen vom 17. September 2014 getroffen und im angefochtenen Zulassungsbescheid verbindlich gemacht worden. Da nach Einstellung der Sümpfungsmaßnahmen für den Tagebau Hambach voraussichtlich ab dem Jahre 2080 örtlich das Grundwasser wieder auf ein Niveau von bis zu 112 m ü. NHN ansteigen werde, sei eine nachteilige Veränderung des Grundwassers zu erwarten, wenn mit dem Grundwasseranstieg eine beschleunigte Eluierung im Bodenaushub enthaltener Schadstoffe erfolge. Aus diesem Grund müsse zur Herstellung einer natürlichen Bodenfunktion bis 1 m oberhalb des zu erwartenden höchsten Grundwasseranstiegs unbelastetes Bodenmaterial verkippt werden, das die Zuordnungswerte Z0 (Lehm/Schluff) im Feststoff der Tabelle II.1.2-2 der LAGA TR Boden 2004 und die im Erlass für anorganische und organische Stoffe festgelegten Eluatwerte einhalte. Oberhalb der Ordinate von 113 m ü. NHN könne sodann Bodenmaterial verkippt werden, das die Vorsorgewerte der BBodSchV oder alternativ die Zuordnungswerte Z0 im Feststoff der Tabelle II.1.2-2 der TR Boden und die Eluatwerte des Erlasses einhalte, soweit oberhalb dieser Schicht durchwurzelbares Bodenmaterial als Deckschicht in einer Mächtigkeit von mindestens 2 m aufgebracht werde, welches ebenfalls die Vorsorgewerte der BBodSchV einhalte sowie alle natürlichen Bodenfunktionen übernehmen könne. Die Zuordnungswerte Z0 entsprächen dabei den Vorsorgewerten der BBodSchV, die Zuordnungswerte Z0* den doppelten Vorsorgewerten.

Unter dem 14. Juli 2015 erteilte der Beklagte der Klägerin darüber hinaus die für die Grundwasserbenutzung erforderliche, ebenfalls bis zum 31. Dezember 2018 befristete wasserrechtliche Erlaubnis. Diesem Erlaubnisbescheid war unter anderem unter Ziffer 4.1 eine "Nebenbestimmung" beigefügt, die hinsichtlich der Verwendung von standortfremdem unbelasteten Bodenmaterial auf die Regelungen in der Zulassung des Sonderbetriebsplans verwies.

Am 14. August 2015 hat die Klägerin gegen die Nebenbestimmungen sowohl im bergrechtlichen Zulassungsbescheid des Beklagten vom 14. Juli 2015 als auch in der wasserrechtlichen Erlaubnis vom 14. Juli 2015 Klage erhoben. Die Klage gegen die wasserrechtliche Erlaubnis wird bei der erkennenden Kammer unter dem Aktenzeichen 6 K 1497/15 geführt.

Zur Begründung der vorliegend zur Entscheidung stehenden Klage gegen den bergrechtlichen Zulassungsbescheid führt die Klägerin aus, die Klage richte sich insbesondere gegen die Regelung in Ziffer III. 1. "Anforderungen an Bodenmaterial zur Verfüllung". Der Beklagte habe mit dieser Regelung über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehende erhöhte Anforderungen an die für die Verfüllung verwendbaren Bodenmassen verfügt und sich hierzu auf den Erlass bezogen. Insoweit handle es sich nicht um Nebenbestimmungen im Sinne des § 36 VwVfG NRW, sondern um den Inhalt der Genehmigung verändernde bzw. diesen näher ausgestaltende oder spezifizierende Inhaltsbestimmungen. Der Erlaubnisumfang habe durch diese Regelungen eingeschränkt werden sollen. Der Beklagte sei aber nicht berechtigt, die Anforderungen an das Bodenmaterial zur Verfüllung des Tagebaus "T. " unter Berücksichtigung des Erlasses festzusetzen. Bei dem Einbau mineralischer Abfälle in einem Tagebau zum Zwecke der Wiedernutzbarmachung der Erdoberfläche handele es sich in der Regel um eine Abfallverwertungsmaßnahme. Anforderungen an den Einbau bergbaufremder Abfälle in den Tagebau ergäben sich aus der Vorsorgepflicht des § 7 BBodSchG in Verbindung mit §§ 9 bis 12 BBodSchV. Zur Erfüllung der Vorsorgepflicht seien Bodeneinwirkungen zu vermeiden oder zu vermindern, soweit dies im Hinblick auf den Zweck der Nutzung des Grundstücks verhältnismäßig sei. Hierzu bestimme § 9 BBodSchV, dass das Entstehen schädlicher Bodenveränderungen zu besorgen sei, wenn Schadstoffgehalte im Boden gemessen würden, die die Vorsorgewerte nach Anhang 2 Nr. 4 überschritten. Die TR Boden enthalte hierzu weitere Details zum Einbau mineralischer Abfälle gemäß Anhang 2 Nr. 4 zu § 9 BBodSchV. Diese gesetzlichen Vorgaben habe die Klägerin bei Erstellung der Antragsunterlagen beachtet. Der Beklagte habe sie zu Unrecht unter Bezugnahme auf den ministeriellen Erlass weiter verschärft. Dem Beklagten fehle aber bereits die Kompetenz, im Erlasswege eine bodenschutzrechtliche Regelung dieses Inhalts zu treffen. Denn mit der BBodSchV habe der Bundesgesetzgeber eine abschließende Regelung getroffen, ab welcher Bodenbelastung von der Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung auszugehen sei. Im Übrigen sei unklar, auf welchen empirischen Erfahrungswerten die neu festgesetzten Grenzwerte überhaupt beruhten. Es sei nicht erkennbar, dass die die bundesrechtlichen Regelungen verschärfenden Werte dem derzeitigen Stand von Wissenschaft und Technik entsprächen. Für die Klägerin sei es aufgrund der vorgenommenen Verschärfung der Eluatwerte für den Einbau mineralischer Abfälle schwierig, Böden zu finden, die für den Einbau im Tagebau geeignet seien. Der Bescheid sei hinsichtlich der weiteren Nebenbestimmungen, die der Klägerin umfangreiche Überwachungs- und Dokumentationspflichten auferlegten, letztlich auch zu unbestimmt und überdies unverhältnismäßig.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Zulassungsbescheids der Bezirksregierung Arnsberg vom 14. Juli 2015 zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom 22. Dezember 2014 auf Zulassung des Sonderbetriebsplans für die Verkippung von unbelastetem Bodenaushub sowie der Nutzbarmachung der Oberfläche im Quarzkies- und Quarzsandtagebau T. in X. -W. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung seines Klageabweisungsantrages nimmt er Bezug auf den Inhalt des angefochtenen Bescheides. Ergänzend führt er aus, die Nebenbestimmung in Ziffer III. Nr. 1 sei erforderlich, um Vorsorge gegen nachteilige Einwirkungen auf den Boden im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 BBodSchG zu treffen. Der Beklagte habe sich dabei auf die im Erlass festgesetzten Werte berufen können. Mit diesem Erlass würden ausschließlich Vorsorgeanforderungen des § 7 BBodSchG in Bezug auf das Auf- und Einbringen von Bodenmaterial unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht konkretisiert. Anforderungen an die stoffliche Qualität des zu verfüllenden Bodenmaterials seien für diesen Anwendungsbereich in der BBodSchV nicht abschließend geregelt. Das Bodenschutzrecht des Bundes treffe für diesen Bereich nur allgemeine und unzureichend konkretisierte Regelungen. So umfassten die im Anhang 2 der BBodSchV geregelten Vorsorgewerte etwa lediglich Metalle und einige organische Stoffe. Für die weit überwiegende Menge an Schadstoffen treffe die BBodSchV keine Festlegung von Vorsorgewerten. Es bestehe jedoch eine Vorsorgepflicht über die Festlegungen in der BBodSchV hinaus und damit die Notwendigkeit der Konkretisierung. Der Erlass ziele darauf ab, die bestehende Regelungslücke für den Bereich unterhalb und außerhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht bis zum Inkrafttreten der novellierten BBodSchV zu schließen. Zudem beruhe der Erlass auf gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen. Für die materialbezogenen Eluatwerte würden aufgrund neuerer Erkenntnisse und veränderter Anforderungen des Grundwasserschutzes die in neuen DIN-Normen beschriebenen 2:1 Verfahren sowie die entsprechenden methodenspezifischen Eluatgrenzwerte zugrunde gelegt. Die weiteren Nebenbestimmungen seien im Übrigen Ergebnis der bislang im Rahmen der Überwachung von standortfremdem Bodenmaterial gemachten Erfahrungen und insgesamt sowohl hinreichend bestimmt als auch zum Schutz von Boden und Grundwasser geeignet, erforderlich und angemessen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens sowie des Verfahrens 6 K 1497/15 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (1 Ordner und 2 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet.

Die Klage ist insbesondere als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 2 VwGO statthaft. Bei der angefochtenen Regelung in Ziffer III. Nr. 1 des Zulassungsbescheides vom 14. Juli 2015 handelt es sich nämlich nicht um eine isoliert im Wege der Anfechtungsklage anfechtbare Nebenbestimmung, sondern um eine Inhaltsbestimmung, welche mit einer auf die Erteilung eines nicht mit dieser einschränkenden Inhaltsbestimmung versehenen Zulassungsbescheides gerichteten Verpflichtungsklage angegriffen werden muss. Denn die Regelung zu den Anforderungen an das Bodenmaterial zur Verfüllung hat unzweifelhaft unmittelbare Auswirkungen auf den Umfang der im Wege der Zulassung des Sonderbetriebsplans gestatteten Verfüllung des Tagebaus. Der Klägerin ist nicht schlechthin, sondern nur für den Fall der Verwendung bestimmten Bodenmaterials die Verfüllung des Tagebaus gestattet worden; verwendet sie anderes Bodenmaterial, so verstößt sie nicht gegen eine Auflage, sondern handelt ohne Genehmigung. Mit ihrer Klage will die Klägerin daher eine weniger eingeschränkte Zulassung der Verfüllung erstreiten, als sie derzeit innehat; ein solches "Mehr" an Genehmigung lässt sich jedoch nicht mit der Anfechtungs-, sondern nur mit der Verpflichtungsklage erreichen. Für eine weitere - isolierte - Anfechtung der übrigen Nebenbestimmungen bleibt angesichts dessen daneben kein Raum.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Februar 1984 - 7 C 8.82 -, juris Rn. 10; BayVGH, Urteil vom 7. Oktober 2004 - 22 B 03.3228 -, juris Rn. 20; VG Ansbach, Urteil vom 6. Juli 2016 - AN 9 K 15.00152 -, juris Rn. 55. Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 15. Auflage, § 36 Rn. 8 ff.

Die hiernach zulässige Klage ist auch begründet. Denn die Inhaltsbestimmung in Ziffer III. Nr. 1 des Zulassungsbescheides vom 14. Juli 2015 ist rechtswidrig. Der Beklagte durfte die in dem ministeriellen Erlass vom 17. September 2014 vorgegebenen Eluatwerte nicht für die streitgegenständliche Verfüllung des Tagebaus verbindlich machen. Der Erlass stellt keine ausreichende Rechtsgrundlage für diese einschränkende und die Klägerin belastende Inhaltsbestimmung dar. Hierdurch wird der gesamte Zulassungsbescheid infiziert und die Klägerin in ihren Rechten verletzt, ohne dass es noch einer Entscheidung zu den übrigen von der Klägerin angefochtenen Nebenbestimmungen bedarf. Die Klägerin hat vielmehr bereits aufgrund der Rechtswidrigkeit der Inhaltsbestimmung in Ziffer III. Nr. 1 des Zulassungsbescheides einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags vom 22. Dezember 2014 (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO).

Dass der Beklagte in seinem Zulassungsbescheid näher bestimmte Vorsorgewerte für das einzubauende Bodenmaterial festgelegt hat, ist zunächst nicht zu beanstanden.

Ausweislich § 55 Abs. 1 Nr. 7 BBergG ist die Zulassung eines Betriebsplanes im Sinne des § 52 BBergG zu erteilen, wenn u.a. die erforderliche Vorsorge zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche in dem nach den Umständen gebotenen Ausmaß getroffen ist. Wiedernutzbarmachung bedeutet nach der Legaldefinition des § 4 Abs. 4 BBergG die ordnungsgemäße Gestaltung der vom Bergbau in Anspruch genommenen Oberfläche unter Beachtung des öffentlichen Interesses.

Art und Umfang der Vorsorgemaßnahmen haben sich in erster Linie nach den in Bergverordnungen nach § 66 S. 1 Nr. 8 BBergG getroffenen Bestimmungen zu richten. Daneben umfasst das öffentliche Interesse des § 4 Abs. 4 BBergG auch Ziele und Erfordernisse der Raumordnung und Landesplanung, des Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie der Erholung.

Vgl. Boldt/Weller, BBergG, Kommentar, 1. Auflage 1984, § 55 Rn. 34.

Da aber weder im BBergG noch in aufgrund des § 66 S. 1 Nr. 8 BBergG erlassenen Bergverordnungen Regelungen hinsichtlich des Einbaus bergbaufremder mineralischer Abfälle und hierdurch bewirkter möglicher Einwirkungen auf den Boden getroffen werden, finden gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG dieses Gesetz sowie die BBodSchV Anwendung.

Nach § 7 BBodSchG sind der Grundstückseigentümer, der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über ein Grundstück und derjenige, der Verrichtungen auf einem Grundstück durchführt oder durchführen lässt, die zu Veränderungen der Bodenbeschaffenheit führen können, verpflichtet, Vorsorge gegen das Entstehen schädlicher Bodenveränderungen zu treffen, die durch ihre Nutzung auf dem Grundstück oder in dessen Einwirkungsbereich hervorgerufen werden können. Vorsorgemaßnahmen sind geboten, wenn wegen der räumlichen, langfristigen oder komplexen Auswirkungen einer Nutzung auf die Bodenfunktionen die Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung besteht. Zur Erfüllung der Vorsorgepflicht sind Bodeneinwirkungen zu vermeiden oder zu vermindern, soweit dies auch im Hinblick auf den Zweck der Nutzung des Grundstücks verhältnismäßig ist. Anordnungen zur Vorsorge gegen schädliche Bodenveränderungen dürfen nur getroffen werden, soweit Anforderungen in einer Rechtsverordnung nach § 8 Abs. 2 BBodSchG festgelegt sind.

Nach § 8 Abs. 2 BBodSchG wird die Bundesregierung ermächtigt, nach Anhörung der beteiligten Kreise durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zur Erfüllung der sich aus § 7 ergebenden Pflichten sowie zur Festlegung von Anforderungen an die damit verbundene Untersuchung und Bewertung von Flächen mit der Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung Vorschriften zu erlassen, insbesondere über

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1. Bodenwerte, bei deren Überschreiten unter Berücksichtigung von geogenen oder großflächig siedlungsbedingten Schadstoffgehalten in der Regel davon auszugehen ist, dass die Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung besteht (Vorsorgewerte),

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2. zulässige Zusatzbelastungen und Anforderungen zur Vermeidung oder Verminderung von Stoffeinträgen.

Mit den in den Absätzen 1 und 2 genannten Werten sind Verfahren zur Ermittlung von umweltgefährdenden Stoffen in Böden, biologischen und anderen Materialien festzulegen. Diese Verfahren umfassen auch Anforderungen an eine repräsentative Probenahme, Probenbehandlung und Qualitätssicherung einschließlich der Ermittlung der Werte für unterschiedliche Belastungen (§ 8 Abs. 3 BBodSchG).

Von dieser Ermächtigung hat die Bundesregierung durch den Erlass der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung Gebrauch gemacht. Nach § 9 BBodSchV ist das Entstehen schädlicher Bodenveränderungen im Sinne des § 7 BBodSchG in der Regel zu besorgen, wenn

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1. Schadstoffgehalte im Boden gemessen werden, die die Vorsorgewerte nach Anhang 2 Nr. 4 überschreiten, oder

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2. eine erhebliche Anreicherung von anderen Schadstoffen erfolgt, die aufgrund ihrer krebserzeugenden, erbgutverändernden, fortpflanzungsgefährdenden oder toxischen Eigenschaften in besonderem Maße geeignet sind, schädliche Bodenveränderungen herbeizuführen.

In Anhang 2 Nr. 4 zur BBodSchV hat der Verordnungsgeber Vorsorgewerte für Böden nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG festgelegt, namentlich für verschiedene Metalle, wie Cadmium, Blei, Chrom, Kupfer, Quecksilber, Nickel und Zink (Nr. 4.1), und für verschiedene organische Stoffe (Nr. 4.2), wie Polychlorierte Biphenyle (PCB), Benzo[a]pyren und Polycyclische Aromatische Kohlenwasserstoffe (PAK).

Nach dem Wortlaut des § 7 Satz 4 BBodSchG durfte der Beklagte in seinem Zulassungsbescheid durch die Fassung von Inhaltsbestimmungen Anordnungen zur Vorsorge gegen schädliche Bodenveränderungen nur treffen, soweit Anforderungen in der BBodSchV festgelegt sind, namentlich allein im Hinblick auf eine Einhaltung der in Anhang 2 Nr. 4 festgelegten Vorsorgewerte.

Einer im Sinne der Rechtsauffassung des Beklagten vorzunehmenden Auslegung, ergänzend zu diesen bundesrechtlich formulierten Anforderungen könnten mit Blick auf eine Unvollständigkeit oder fehlende Aktualität der dort festgeschriebenen Vorsorgewerte auch weitergehende landesrechtliche Festlegungen oder Einzelfallanforderungen seitens der zuständigen Behörde ergehen, steht nicht nur der ausdrückliche Wortlaut des § 7 Satz 4 BBodSchG entgegen. Auch die Gesetzgebungsmaterialien verdeutlichen, dass gerade dies vom Bundesgesetzgeber nicht gewollt war. Die fragliche Regelung ist nämlich nicht unumstritten gewesen. Ein Änderungsantrag der SPD-Fraktion vom 11. Juni 1997 plädierte für eine Streichung von § 7 Satz 4 BBodSchG, weil "Anordnungen zur Vorsorge grundsätzlich auch möglich sein [müssten], soweit Anforderungen an solche Maßnahmen (noch) nicht in einer Rechtsverordnung festgelegt sind" (BT-Drs. 13/7904, S. 12). Dieser Änderungsantrag wurde vom Bundestag in seiner Sitzung vom 12. Juni 1997 aber abgelehnt (Plenarprotokoll 13/181, S. 16317). Eine mit den gleichen Erwägungen begründete Empfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit an den Bundesrat vom 24. Juni 1997 (BR-Drs. 422/1/97, S. 9), § 7 Satz 4 BBodSchG wie folgt zu fassen:

" Bis zum Inkrafttreten einer Rechtsverordnung nach § 8 Abs. 2 können durch die nach Landesrecht zuständige Behörde im Einzelfall gegenüber dem nach Satz 1 Verpflichteten Anordnungen zur Erfüllung der sich aus § 7 ergebenden Pflichten getroffen werden",

wurde ebenfalls nicht weiterverfolgt. Hieraus wird deutlich, dass der Bundesgesetzgeber eine solche Regelung gerade nicht treffen wollte. Auf eine Öffnungsklausel zugunsten der Länder oder der nach Landesrecht zuständigen Behörden wurde - anders etwa als in § 5 Satz 2 BBodSchG - bewusst verzichtet. Eine unbeabsichtigte planwidrige und damit ausfüllungsfähige Regelungslücke liegt daher nicht vor.

Die vorliegend relevante Frage des zulässigen Umfangs der Festschreibung von Vorsorgeanforderungen ist insbesondere auch zu unterscheiden von den Maßnahmen, die die zuständige Behörde zur Gefahrenabwehr zulässigerweise ergreifen kann. Denn insoweit eröffnet die Regelung in § 8 Abs. 1 BBodSchG i.V.m. § 4 Abs. 5 BBodSchV den zuständigen Behörden gerade die Möglichkeit, auf ergänzende Regelungen zurückzugreifen, sofern und soweit für einen Schadstoff in der BBodSchV kein Prüf- oder Maßnahmenwert festgesetzt ist und die ergänzend herangezogenen Werte nicht im Widerspruch zu Festlegungen der BBodSchV stehen.

Vgl. Nies, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Loseblatt-Sammlung (Stand: Mai 2016), BBodSchG, § 8 Rn. 15 ff., 22; OVG Nds., Beschluss vom 3. Mai 2000 - 7 M 550/00 -, juris Rn. 6.

Von dieser Möglichkeit hatte zunächst auch das Land Nordrhein-Westfalen Gebrauch gemacht und in § 18 LBodSchG die oberste Bodenschutzbehörde ermächtigt, u.a. Verwaltungsvorschriften zu Werten und Anforderungen nach § 8 Abs. 1 BBodSchG zum Zwecke der Gefahrenabwehr zu erlassen, soweit diese in einer auf Grundlage des BBodSchG ergehenden Verordnung der Bundesregierung nicht festgelegt sind. Auch diese Regelung, die zwischenzeitlich mit Wirkung zum 28. Dezember 2009 aufgehoben wurde, sowie die ihr zugrunde liegende Ermächtigung in § 8 Abs. 1 BBodSchG i.V.m. § 4 Abs. 5 BBodSchV bestätigen, dass weder der Bundes- noch der Landesgesetzgeber davon ausgegangen waren, dass neben der möglichen Ergänzung von Prüf- oder Maßnahmenwerten im Sinne des § 8 Abs. 1 BBodSchG auch über die Festlegungen in der zu § 8 Abs. 2 BBodSchG ergangenen BBodSchV hinausgehende Vorsorgeanforderungen von den Ländern oder den zuständigen Behörden formuliert werden können.

Vgl. Versteyl, in: Versteyl/Sondermann, BBodSchG, Kommentar, 2. Auflage 2015, § 7 Rn. 13 (soweit Versteyl, scheinbar abweichend, in Rn. 19 zu § 8 hinsichtlich der Vorsorgewerte den Beschluss des OVG Nds. vom 3. Mai 2000 zitiert, wird offenbar übersehen, dass diese Entscheidung sich allein zum - wie dargelegt aber anders zu beurteilenden - Anwendungsfall des § 8 Abs. 1 BBodSchG verhält); Frenz, BBodSchG, Kommentar, 2000, § 7 Rn. 46; Dombert, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 8 Rn. 22.

Dem steht nicht entgegen, dass die BBodSchV keine ausdrückliche Regelung für das Auf- und Einbringen von Materialien unterhalb oder außerhalb einer durchwurzel-baren Bodenschicht aufweist. Zwar betrifft die auf der Ermächtigung in § 6 BBodSchG beruhende Regelung des § 12 BBodSchV tatsächlich ausschließlich den Bereich der durchwurzelbaren Bodenschicht. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Festlegungen der BBodSchV nicht auch für den Bereich unterhalb oder außerhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht Anwendung finden und es sich insoweit um einen vom Bundesgesetzgeber nicht geregelten und damit für die konkurrierende Landesgesetzgebung noch offenen und regelungsfähigen Bereich handelt. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht zwischenzeitlich unter Verweis auf sein sog. "Tongrubenurteil II" noch einmal ausdrücklich klargestellt. Danach gelten die Festlegungen der BBodSchV und damit auch die Vorsorgewerte in Anhang 2 Nr. 4 auch für die Verfüllung von Tagebauen, die typischerweise und regelmäßig überwiegend den nicht durchwurzelbaren Bereich betreffen wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 2010 - 7 B 16.10 -, juris Rn. 10, und Urteil vom 14. April 2005 - 7 C 26.03 -, juris Rn. 24 f.; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12. November 2009 - 1 A 11222/09 -, juris Rn.82 ("Allein mit der Begründung eines etwaigen Regelungsbedarfs kann nicht zugleich eine Regelungslücke hergeleitet werden"), mit kritischer Anmerkung von Dazert, AbfallR 2010, 102 ff.; VG Halle, Urteil vom 26. Februar 2008 - 2 A 424/06 -, juris Rn. 53; anders noch VG Magdeburg, Beschluss vom 9. April 2008 - 3 B 53/08 -, juris Rn. 27.

Dafür, dass bis zum Inkrafttreten einer aktualisierten Neufassung der BBodSchV die nach Landesrecht zuständige Behörde im Einzelfall oder - wie hier - ein Landesministerium im Erlasswege weitergehende Vorsorgeanforderungen formulieren kann, mag zwar insbesondere mit Blick auf einen fortschreitenden Erkenntnisgewinn ein praktisches Bedürfnis sprechen. Dies hat auch der Bundesgesetzgeber erkannt, der an einer Novellierung der BBodSchV im Rahmen einer Mantelverordnung arbeitet, die nach dem derzeitigen Stand des Entwurfes wohl zu einer Überarbeitung der Vorsorgewerte des Anhangs 2 Nr. 4 der gültigen BBodSchV führen wird.

Vgl. u.a. Utermann/Bieber/Busch, Diskussionsstand Mantelverordnung mit Schwerpunkt Novellierung Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung (BBodSchV), Stand: Februar 2016, S. 9 f., im Internet abrufbar unter http://vivis.de/phocadownload/2016_mna/ 2016_MNA_001-16_Utermann.pdf (zuletzt abgerufen am 3. November 2016); Utermann/Bieber/Busch/Heugel, Diskussionsstand zur Novelle der BBodSchV unter Berücksichtigung der Ergebnisse aus dem Planspiel, Tagungsbericht vom 22. September 2016, im Internet abrufbar unter http://vivis.de/phocadownload/2016_mna/ 2016_MNA_001-16_Utermann.pdf (zuletzt abgerufen am 3. November 2016).

Der Bundesgesetzgeber hat sich jedoch - mit diesem Bedürfnis wie aufgezeigt bereits im Gesetzgebungsverfahren konfrontiert - bewusst dafür entschieden, die Kompetenz für die Festlegung dieser Vorsorgeanforderungen allein der Bundesregierung zuzuschreiben. Folgerichtig ist es auch der Bund, der die Novellierung der BBodSchV erarbeitet und die Vorsorgeanforderungen neu und wohl auch umfassender formulieren wird. Eine Kompetenz eines Landes(ministeriums), bis zum Inkrafttreten der bundesrechtlichen Neuregelung und inhaltlich im Vorgriff auf die erwartete Festlegung neuer Vorsorgewerte, diese bereits jetzt im Erlasswege für die nachgeordneten Behörden verbindlich zu machen, damit diese die künftigen Werte jetzt bereits ihren Zulassungsentscheidungen zugrunde legen, ist nach alledem nicht gegeben.

Vgl. auch Dombert, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 8 Rn. 15 ff., 22, der mit Blick auf die Sperrwirkung des Art. 72 Abs. 1 GG eine Landeskompetenz auch allenfalls für Prüf- oder Maßnahmenwerte nach § 8 Abs. 1 BBodSchG annimmt.

Bis zur Neuregelung ist eine mögliche Unvollständigkeit oder fehlende Aktualität der Vorsorgewerte vielmehr hinzunehmen. Dies führt auch nicht zu unerträglichen Ergebnissen, zumal die Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung eingeräumt haben, dass auch nach ihrer Auffassung die Vorsorgewerte des Anhangs 2 Nr. 4 nach wie vor dem Stand der Technik entsprechen und deren Einhaltung von ihnen im Übrigen bei bestandskräftig zugelassenen Tagebauen auch nach wie vor als ausreichend angesehen wird. Dass demgegenüber aus Sicht der Tagebaubetreiber ein Bedürfnis an einer bundesweit einheitlichen Regelung ohne länderspezifische Besonderheiten besteht, zeigen die von der Klägerin mit Blick auf die typischerweise über Ländergrenzen hinweg erfolgenden Bodenlieferungen dargestellten Schwierigkeiten bei der praktischen Umsetzung der vom Beklagten festgelegten Anforderungen an die Verfüllung.

Nach alledem ist die Festlegung der Anforderungen an das Verfüllmaterial in Ziffer III. Nr. 1 des angefochtenen Zulassungsbescheides vom 14. Juli 2015 rechtswidrig. Da es sich um eine mit den übrigen Regelungen untrennbar verbundene Inhaltsbestimmung handelt, ist der Zulassungsbescheid insgesamt rechtswidrig und von der Kammer einschließlich der übrigen Nebenbestimmungen, die ihr rechtliches Schicksal mit der Inhaltsbestimmung teilen, aufzuheben. Entsprechend dem Antrag der Klägerin und mit Blick auf das dem Beklagten bei der Formulierung des Zulassungsbescheides und etwaiger Nebenbestimmungen zukommende Ermessen ist der Beklagte (lediglich) zur Neubescheidung des Antrages der Klägerin vom 22. Dezember 2014 zu verpflichten. Hierbei wird der Beklagte zu berücksichtigen haben, dass in der Zulassung des Sonderbetriebsplans Vorsorgeanforderungen nur getroffen werden können, soweit sie in der zu § 8 Abs. 2 BBodSchG ergangenen BBodSchV festgelegt sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO; die Entscheidung über ihre vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO.

Die Kammer hat die Berufung zugelassen, weil sie die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO für gegeben hält. Grundsätzliche Bedeutung kommt dabei der hier entscheidungserheblichen Frage zu, ob über die Vorsorgewerte in Anhang 2 Nr. 4 der BBodSchV hinaus Vorsorgeanforderungen in einem ministeriellen Erlass festgelegt und in einer Zulassungsentscheidung für den Tagebaubetreiber verbindlich gemacht werden können. Diese Frage ist bislang in der Rechtsprechung des Berufungsgerichtes oder höchstrichterlich nicht geklärt und hat Auswirkungen über den Einzelfall hinaus.