Verwaltungsgericht Aachen, 1 K 2856/13

T a t b e s t a n d :

Der im März 1976 geborene Kläger begehrt die Zurruhesetzung als Berufssoldat mit dem vollendeten 41. Lebensjahr.

Der Kläger wurde im November 1994 als Offiziersanwärter der Bundeswehr zugelassen und im Januar 1996 unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zum Fliegeroffiziersanwärter ernannt. Bereits im Juli 1995 war ihm zugesichert worden, dass er in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten mit der besonderen Altersgrenze der Vollendung des 41. Lebensjahres übernommen werde. Nach der erfolgreichen Ausbildung zum Offizier wurde er mit Urkunde vom 26. August 1999 in das Dienstverhältnis als Berufssoldat unter der besonderen Altersgrenze (Beendigung des 41. Lebensjahres) berufen und zuletzt am 31. Juli 2008 zum Major befördert. Derzeit verrichtet er seinen Dienst als Pilot im Geschwader in O. .

Bereits im September 1999 unterzeichnete er eine Belehrungserklärung, welche im Wesentlichen klarstellt, dass ein Soldat, der der besonderen Altersgrenze des 41. Lebensjahres unterliegt, nach Überschreiten dieses Lebensalters keinen Rechtsanspruch auf Versetzung in den Ruhestand hat. Im September 2011 erklärte der Kläger anlässlich seiner Beurteilung, dass er nicht bereit sei, den Status des Berufsoffiziers mit der besonderen Altersgrenze aufzugeben und den Status des Berufsoffiziers mit dienstgradbezogener Altersgrenze zu übernehmen.

Aufgrund zweier Erlasse des Bundesministeriums der Verteidigung vom 29. September 2010 und 1. Februar 2011 fand am 13. Dezember 2011 im Personalamt der Bundeswehr eine Auswahlkonferenz statt, in der für die Berufssoldaten des fliegerischen Dienstes jeweils bis zur Vollendung des 36. Lebensjahres individuell entschieden wurde, ob sie unter Berücksichtigung der verwendungsbezogenen Altersgrenze mit Ablauf des 41. Lebensjahres zur Ruhe gesetzt werden sollten oder ob ihre weitere Verwendung bis zur dienstgradbezogenen Altersgrenze beabsichtigt sei. In der Auswahlkonferenz wurde der Kläger mit 36 weiteren Berufssoldaten seines Geburtsjahrgangs betrachtet. Mit Schreiben vom 18. Januar 2012 teilte das Personalamt der Bundeswehr dem Kläger mit, dass aufgrund des Ergebnisses der Auswahlkonferenz beabsichtigt sei, ihn nach Überschreiten der verwendungsbezogenen besonderen Altersgrenze des 41. Lebensjahres in den Streitkräften weiter zu verwenden. Seine voraussichtliche Verwendungsdauer entspreche der gegenwärtigen Personalplanung und stehe unter dem Vorbehalt einer gleich bleibenden Sach- und Rechtslage.

Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 23. Februar 2012 Beschwerde ein. Zu deren Begründung machte er geltend, dass er stets von einem Dienstzeitende mit Ablauf des 41. Lebensjahres ausgegangen sei. Durch die nunmehrige Entscheidung werde seine gesamte Berufs- und Privatplanung untergraben, dies komme einer Zwangsverpflichtung durch die Bundeswehr gleich.

Mit Beschwerdebescheid vom 23. April 2012 wurde die Beschwerde zurückgewiesen. Zur Begründung führte das Personalamt der Bundeswehr aus, dass die Beschwerde unzulässig sei. Dem Kläger fehle die erforderliche Beschwer, weil die Mitteilung über die Absicht, ihn nach Überschreiten der verwendungsbezogenen besonderen Altersgrenze weiter zu verwenden, keinen belastenden Verwaltungsakt darstelle. Ergänzend wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass ihm bekannt gewesen sei, dass er keinen Anspruch auf die Zurruhesetzung mit Vollendung des 41. Lebensjahres habe. Nach dem Soldatengesetz sei das 62. Lebensjahr die allgemeine Altersgrenze für Berufssoldaten, so dass diese mit Erreichen dieses Alters bereits von Gesetzes wegen in den Ruhestand versetzt würden. § 44 Abs. 2 Satz 1 SG, nachdem ein Berufssoldat mit Ablauf eines Monats in den Ruhestand versetzt werden kann, wenn er die nach § 45 Abs. 2 SG festgesetzte besondere Altersgrenze überschreite, ermögliche dem Dienstherrn, den Berufssoldaten per Verwaltungsakt in den Ruhestand zu versetzen. Ob ein Berufsoffizier nach Überschreiten dieser Altersgrenze in den Ruhestand versetzt werde, stehe im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Ein Anspruch auf Versetzung in den Ruhestand bestehe nicht. Im Fall des Klägers stünden dienstliche Gründe der Versetzung in den Ruhestand mit der Vollendung des 41. Lebensjahres entgegen.

Der Kläger hat am 18. Juni 2012 Klage beim VG Köln erhoben, welches den Rechtsstreit an das erkennende Gericht verwiesen hat. Zur Begründung seiner Klage führt er aus, sein Feststellungsbegehren sei zulässig und begründet. Wegen seiner Berufs- und Lebensplanung habe er ein berechtigtes Interesse daran, festgestellt zu wissen, dass er mit Überschreiten der besonderen Altersgrenze des 41. Lebensjahres in den Ruhestand zu versetzen sei. Jahrzehntelang seien Soldaten, die sich wie er für den fliegerischen Dienst und die Verwendung als Flugzeugführer in Kampfflugzeugen entschieden hätten, mit Vollendung des 41. Lebensjahres in den Ruhestand versetzt worden. Diese Praxis sei mit dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 29. September 2010 beendet worden. Betroffen seien damit nur die Jahrgänge 1976 und jünger. Es handele sich um eine Zwangsverpflichtung, auch sei das Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt worden, zudem verstoße die Entscheidung gegen den Vertrauensschutz, auf den er sich berufen könne. Man hätte zumindest eine angemessene Übergangsregelung finden können. Die Beklagte könne ohne Verletzung seiner subjektiver Rechte nicht von der einmal gegebenen Zusage, dass eine verwendungsbezogene Altersgrenze von 41 Jahren zur Anwendung komme, abweichen. Insoweit sei durch die Selbstbindung auch das Ermessen auf Null reduziert.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass er nach Überschreiten der verwendungsbezogenen besonderen Altersgrenze des 41. Lebensjahres in den Ruhestand zu versetzen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage mangels statthafter Klageart bereits für unzulässig, weil der Kläger sein Begehren mittels Verpflichtungsklage hätte verfolgen müssen. Es fehle an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis. Zudem sei die Klage unbegründet, weil der Kläger keinen Anspruch auf Versetzung in Ruhestand mit der Vollendung des 41. Lebensjahres habe. Bei der Ermessensausübung habe man sich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise durch die Weisung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 29. September 2010 gebunden. In der Auswahlkonferenz sei der Kläger für eine geplante Weiterverwendung bis zur dienstgradbezogenen Altersgrenze ausgewählt worden, eine Zwangsverpflichtung habe es nicht gegeben. Der Kläger sei als Berufsoffizier grundsätzlich verpflichtet, bis zum Erreichen der allgemeinen Altersgrenze den Dienst in der Bundeswehr zu verrichten. Dem stehe auch die vom Kläger zitierte Fürsorgepflicht nicht entgegen. Eine Ermessensbindung habe sich durch die besagte Weisung ergeben, so dass auch kein Ermessensfehler vorliege. Schließlich gebe es einen sachlichen Grund für die Änderung der Verwaltungspraxis, so dass sich der Kläger auch nicht auf Vertrauensschutz berufen könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach‑ und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage hat keinen Erfolg.

Der Verwaltungsrechtsweg nach § 82 Abs. 1 SG ist eröffnet, weil der Kläger mit seinem Feststellungsbegehren den Zeitpunkt seiner Zurruhesetzung erfassen möchte, so dass der Streitgegenstand über den Wechsel der Verwendung hinausgeht und nicht die Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte gegeben ist.

Vgl. Sanne/Weniger, Soldatengesetz, 2. Auflage 2014, § 45 Rnr. 13 mit einer abweichenden Ansicht.

Die Zulässigkeit der Feststellungsklage kann offen bleiben, weil das klägerische Begehren in der Sache ohne Erfolg bleibt. Ob sich der Kläger auf ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis berufen kann, weil er aus Gründen der weiteren Lebensplanung nicht erst ein Jahr vor Vollendung des 41. Lebensjahres geklärt haben möchte, ob er mit Erreichen der besonderen Altersgrenze in den Ruhestand versetzt wird, bedarf daher keiner Entscheidung.

Der begehrten Feststellung der Zurruhesetzung des Klägers mit Ablauf des 41. Lebensjahres stehen die Vorschriften des Soldatengesetzes entgegen.

Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SG tritt ein Soldat mit Ablauf des Monats in den Ruhestand, in dem er die nach § 45 Absatz 1 SG festgesetzte allgemeine Altersgrenze erreicht hat. Gemäß § 44 Abs. 2 SG kann ein Soldat mit Ablauf eines Monats in den Ruhestand versetzt werden, wenn er die nach § 45 Abs. 2 SG festgesetzte besondere Altersgrenze überschritten hat. In diesen Fällen ist dem Berufssoldaten wenigstens ein Jahr vor dem Tag des Ausscheidens mitzuteilen, dass seine Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt ist. Als besondere Altersgrenze der Berufssoldaten, die in strahlgetriebenen Kampfflugzeugen als Flugzeugführer oder Systemoffiziere verwendet werden, setzt § 45 Abs. 2 Nr. 6 SG die Vollendung des 41. Lebensjahres fest.

Nach Maßgabe dieser Vorschriften hat ein Berufssoldat grundsätzlich keinen Rechtsanspruch darauf, nach Überschreitung der besonderen verwendungsbezogenen Altersgrenze in den Ruhestand versetzt zu werden. Vielmehr steht diese Entscheidung im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten. Der Soldat muss nicht mit dem Überschreiten der besonderen Altersgrenze in den Ruhestand versetzt werden, sondern kann nach dem Willen der zuständigen Stelle weiter im Dienst bleiben, bis er die allgemeine Altersgrenze erreicht hat.

Vgl. hierzu VG Köln, Urteile vom 15. November 2013 - 9 K 6015/13 und 9 K 1009/12 - und vom 9. März 2007 - 27 K 1358/05 -; VG Oldenburg, Urteil vom 17. Juni 2014 - 6 A 4086/12 -; soweit ersichtlich alle nicht veröffentlicht; Eichen in Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2. Auflage 2010, § 45 Rnr. 27.

Über die differenzierte Regelung der Altersgrenzen i.V.m. der Einräumung eines Ermessensspielraums soll die militärische Personalführung die notwendige Flexibilität erhalten, um die Einsatzbereitschaft der Truppe im Interesse einer jederzeitigen Funktionsfähigkeit und Schlagkraft der Bundeswehr im Verteidigungsfall zu sichern. Dabei trägt die Staffelung der Altersgrenzen nach Dienstgraden auch dem Umstand Rechnung, dass die Ausbildung und Erfahrung von Berufssoldaten mit höheren Dienstgraden länger genutzt werden soll. Im Hinblick auf diese Zweckbestimmung der Regelung über die verschiedenen Altersgrenzen ist es sachgerecht, dass die Beklagte ihr Ermessen bei der Entscheidung über die Zurruhesetzung eines Berufssoldaten an den dienstlichen Belangen der Bundeswehr ausrichtet und auf die persönlichen Belange der Soldaten insoweit Rücksicht nimmt, um sie vor gesundheitlicher und dienstlicher Überforderung im Alter zu schützen. Nach der geltenden Rechtslage konnte die Beklagte daher ermessensfehlerfrei entscheiden, den Kläger über den Zeitpunkt der Vollendung des 41. Lebensjahres hinaus weiter zu verwenden.

Ein Feststellungsanspruch der begehrten Art ergibt sich auch nicht aus einer früheren Zusicherung der Beklagten. Zwar wurde dem Kläger bei der Einstellung in die Bundeswehr zugesichert, dass die Absicht bestehe, ihn bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nach erfolgreichem Abschluss der militärischen Ausbildung in das Dienstverhältnis als Berufssoldat mit der besonderen Altersgrenze der Vollendung des 41. Lebensjahres zu übernehmen. Eine bindende Zusicherung über den Zeitpunkt der Zurruhesetzung liegt in dieser Erklärung jedoch nicht. Die Erklärung beruht auf der Soldatenlaufbahnverordnung in der damals geltenden Fassung; danach konnte Offiziersanwärtern bei der Einstellung die Absicht mitgeteilt werden, sie bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu berufen. Die Zusicherung zielte dabei auf den Status als Berufssoldat ab, zusätzlich wird die Verwendung als Flugzeugführer zugesichert, sofern die Voraussetzungen hierfür vorliegen. Ein weitergehender Selbstbindungswille der Beklagten lässt sich der Erklärung dagegen nicht entnehmen.

Vgl. VG Köln, Urteile vom 15. November 2013 - 9 K 6015/13 und 9 K 1009/12 - und vom 9. März 2007 - 27 K 1358/05 -.

Ein Anspruch auf Zurruhesetzung mit Vollendung des 41. Lebensjahres bzw. die entsprechende Feststellung ergibt sich schließlich auch nicht aus der bisherigen Ermessenspraxis der Beklagten. Auch wenn man davon ausgehen muss, dass tatsächlich eine Ermessenspraxis bestanden hat, Strahlflugzeugführer und Waffensystemoffiziere nicht gegen ihren eigenen Wunsch über die Vollendung des 41. Lebensjahres hinaus im Dienst zu belassen, konnte die Beklagte diese Praxis für die Zukunft ändern. Aus sachgerechten Erwägung kann eine Ermessenspraxis durch eine andere Ermessenspraxis aufgehoben oder in Einzelpunkten geändert werden. Die Selbstbindung der Verwaltung wird durch deren Änderungsbefugnis begrenzt. Das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG schließt nicht die Befugnis der Verwaltung aus, sich jederzeit von der Ermessensbindung zu lösen und das Ermessen in anderer Weise zu binden. Eine Beschränkung liegt nur darin, dass eine Änderung nicht aus willkürlichen Erwägungen erfolgen darf. Dem ist schon dann Genüge getan, wenn die Änderung auf neuen Erfahrungen oder einer geänderten Konzeption beruht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. August 2011 - 8 A 2247/10 -, NWVBl. 2012, 117.

Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Änderung der Ermessenspraxis, da die Beklagte sich vor allem auf eine grundlegende Neuausrichtung des fliegerischen Dienstes und einen damit verbundenen veränderten Bedarf berufen hat. Dies folgt aus dem Erlass des Verteidigungsministeriums vom 29. September 2010.

Auch der Grundsatz des Vertrauensschutzes steht der Änderung der Verwaltungspraxis nicht entgegen. Da ermessensbindende Verwaltungsvorschriften unter dem Vorbehalt ihrer Änderung stehen, begründen sie grundsätzlich keinen Vertrauensschutz für die Zukunft. Das Vertrauen des Klägers war auch deshalb nicht schützenswert, weil er schon anlässlich der Ernennung zum Berufssoldaten ausdrücklich belehrt worden war, dass er weder einen Rechtsanspruch auf Zurruhesetzung nach Vollendung des 41. Lebensjahres noch auf Belassung der bisherigen Verwendung habe. Zum anderen hat die Beklagte dem Vertrauensschutz dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass die Auswahlkonferenzen bereits mehrere Jahre vor Erreichen der besonderen Altersgrenze durchgeführt werden. Auch hierdurch erhält der betroffene Soldat ausreichend Gelegenheit, seine Lebensplanung entsprechend anzupassen.

Schließlich verstößt es nicht den Gleichheitsgrundsatz, dass die Beklagte sich ausgehend von den maßgeblichen Erlassen dafür entschieden hat, erstmals den Geburtsjahrgang 1976 der neuen Verwaltungspraxis zu unterwerfen. Die Durchführung von Auswahlkonferenzen mehrere Jahre vor Erreichen der verwendungsbezogenen Altersgrenze dient nicht nur den Interessen der Beklagten an der Sicherung einer ausreichenden Personalausstattung, sondern hat auch den Zweck, den betroffenen Soldaten möglichst frühzeitig die Planungsabsichten mitzuteilen, damit diese sich hierauf einstellen können. Eine Ungleichbehandlung gegenüber älteren Geburtsjahrgängen ist damit nicht gegeben, da diese allein aufgrund der verbleibenden Zeit bis zum Erreichen der besonderen Altersgrenze nicht mehr die Möglichkeit haben, sich in vergleichbarer Weise auf die geänderten Bedingungen einzustellen.

Anhaltspunkte dafür, dass die Auswahlkonferenz fehlerhaft durchgeführt worden ist, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.