Verwaltungsgericht Aachen, 8 K 590/09

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt seit 1. Januar 2008 die privatgewerbliche Einrichtung zur Kleinkindbetreuung „I T. “ in Aachen.

Der Landschaftverband Rheinland als Träger der überörtlichen Jugendhilfe erteilte mit Wirkung vom 1. Januar 2008 zunächst Herrn L. -I. I1. , dem Ehemann der Klägerin, und sodann mit Wirkung vom 1. Juli 2008 der Klägerin die Betriebserlaubnis gemäß § 45 KJHG für eine Einrichtung mit 16 Plätzen in 2 Gruppen in der Altersgruppe 0,3 bis 3 Jahre.

Mit Schreiben vom 17. Juli 2008 stellte die Klägerin bei der beklagten Stadt Aachen einen Antrag auf Gewährung von Zuschüssen für das Kindergartenjahr 2008/2009 Dabei legte sie einen Fördersatz von 91% zugrunde und errechnete danach einen Betriebskostenzuschuss in Höhe von 156.828,- €.

Mit Schreiben vom 4. August 2008 wies der Oberbürgermeister der Stadt Aachen darauf hin, dass dem Antrag nicht entsprochen werden könne, weil die finanzielle Förderung eine Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII und die Bedarfsfeststellung auf der Grundlage der örtlichen Jugendhilfeplanung voraussetze. Mit Schreiben vom 12. August 2008 wies die Klägerin darauf hin, dass ihr eine Betriebserlaubnis erteilt worden sei. Ihrer Kenntnis nach sowie nach der Auskünften des überörtlichen und des örtlichen Jugendhilfeträgers werde eine Betriebserlaubnis nur nach einer entsprechenden Bedarfsfeststellung erteilt. Die Bewilligung der beantragten Förderung sei auch unter Gleichbehandlungsaspekten geboten. Daraufhin teilte die Beklagte mit Schreiben vom 19. August 2008 mit, dass auch nach nochmaliger Prüfung der Antrag erfolglos bleiben müsse. Zuschüsse nach § 20 Abs. 1 des Kinderbildungsgesetzes –KiBiz- würden nur an anerkannte Träger der freien Jugendhilfe, Kirchen, Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts und Elterninitiativen geleistet. Dieses Schreiben war nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen.

Einen im März 2009 gestellten Antrag auf Betriebskostenzuschüsse für das Kindergartenjahr 2009/2010 lehnte die Beklagte rechtsmittelfähig mit Schreiben vom 30. März 2009 ab.

Am 1. April 2009 hat die Klägerin Klage erhoben, soweit ihr die Bezuschussung für das Kindergartenjahr 2008/2009 versagt worden ist, und am 20. April 2009 soweit die Bezuschussung für das Folgejahr abgelehnt worden ist (Az: 8 K 697/09 VG Aachen). Letzteres Verfahren ist durch eine vergleichsweise Regelung beendet worden.

Zur Begründung der vorliegenden Klage (Kindergartenjahr 2008/2009) trägt die Klägerin vor.

Die Klage sei zulässig, da das Ablehnungsschreiben vom 19. August 2008 nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen gewesen sei. Daher gelte die Jahresfrist des § 58 Abs. 1 VwGO.

Die Einrichtung der Klägerin erfülle zunächst die allgemeinen Voraussetzungen nach § 18 Abs. 2 Satz 2 KiBiz. Eine Betriebserlaubnis gemäß § 45 SGB VIII sei erteilt. Die Bedarfsfeststellung sei mindestens konkludent erfolgt, da eine Betriebserlaubnis erteilt wurde. Unabhängig von der (förmlichen) Bedarfsfeststellung ergebe sich ein Anspruch auf Förderung unmittelbar aus § 74 Abs. 5 SGB VIII, wenn tatsächlich ein Bedarf nach entsprechenden Betreuungsplätzen besteht. Ein solcher Bedarf sei objektiv anzunehmen, da die Einrichtung der Klägerin voll belegt sei.

Materiell verstießen die Regelungen der §§ 18 ff. KiBiz gegen höherrangiges Recht, insbesondere gegen zentrale Strukturprinzipien des SGB VIII, wie das Wunsch- und Wahlrecht des § 5 SGB VIII. Das BVerwG stelle das Wunsch- und Wahlrecht ausdrücklich in einen Zusammenhang mit dem verfassungsrechtlich gewährten Elternrecht. Die Wahlfreiheit beziehe sich danach nicht allein auf Träger unterschiedlicher Bekenntnisse oder Weltanschauungen, sondern auch auf die Auswahl spezifischer Angebotsformen und Konzepte, so grundsätzlich auch auf die Auswahlentscheidung zugunsten eines sog. „privatgewerblichen Trägers“, etwa weil dieser konzeptionell besondere Angebotsformen vorhält, die die Eltern zu ihrer Wahl veranlassen. Die Kindertagesstätte der Klägerin habe eine besondere Konzeption und besondere Angebotsformen, sie besitze ein hohes Maß an Flexibilität (flexible Stundenkontingente, flexible Sonderkontingente-z.B. Wochenende, Geburt etc.-, Abholung zuhause, keine Sanktionen bei verspäteter Abholung, familiäre Atmosphäre), die hohe Akzeptanz werde durch Vollbelegung trotz des hohen Eigenanteil der Eltern dokumentiert. Die Finanzierungsregelungen des KiBiz führten zur Zerstörung pluraler Angebotsstrukturen. Nach § 3 Abs. 1 SGB VIII sei die Jugendhilfe geprägt von einer Vielfalt von Trägern unterschiedlicher Wertorientierung und Vielfalt von Inhalten, Methoden und Arbeitsformen, hierzu zählten auch privatgewerbliche Träger. Die Vorschriften der §§ 18 ff KiBiz führten daher zum Ausschluss ganzer Trägergruppen. Qualitätsunterschiede zwischen gemeinnützigen und privatgewerblichen Trägern, die eine unterschiedliche Behandlung bei der staatlichen Förderung rechtfertigen, gebe es nicht. Die Qualitätssicherung müsse über das Betriebserlaubnisverfahren erfolgen.

Weiterhin verstoße die Regelung des § 20 Abs. 1 KiBiz gegen Art. 2, 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 des Grundgesetzes (GG), denn der Ausschluss privatgewerblicher Träger von staatlicher (Teil-) Finanzierung greife in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) und des allgemeinen Freiheitsrechts (Art.2 Abs. 1 GG) ein. Eine derartige Ungleichbehandlung sei aber nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes gerechtfertigt, der hier aber nicht erkennbar sei. Ein solcher lasse sich insbesondere auch nicht aus Zielsetzungen und Aufgaben des KiBiz (§ 3) ableiten, da die personellen und sachlichen Voraussetzungen im Betriebserlaubnisverfahren geprüft würden.

Schließlich stelle der Ausschluss privatgewerblicher Träger aus dem Anwendungsbereich des § 20 KiBiz auch einen Verstoß gegen europarechtliche Vorschriften (Art . 87 EGV) dar. Die Zuschüsse an die in § 6 Abs. 1 KiBiz genannten Träger seien als Beihilfen im Sinne des Art. 87 EGV zu sehen.

Soweit mit dem Hauptantrag ein Leistungsanspruch geltend gemacht wird, werde dieser zunächst auf § 20 KiBiz gestützt. Ein Förderungsanspruch ergebe sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut, er schließe aber eine Förderung auch nicht aus. Der Widerspruch gegen höherrangiges Recht sei vorrangig durch Auslegung zu lösen. § 20 Kibiz sei seinem Wortlaut nach unklar. Er erwähne privatgewerbliche Träger zwar nicht ausdrücklich, schließe sie aber auch nicht ausdrücklich aus. § 6 Abs. 2 KiBiz benenne privatgewerbliche Träger ausdrücklich als Träger von Kindertagesstätten. Die Gesetzesmaterialien verhielten sich nicht zum Ausschluss dieser Träger von einer Förderung nach § 20 KiBiz. Darüberhinaus ergebe sich ein Leistungsanspruch auch unmittelbar aus den bereits genannten Grundrechten. Falls ein solcher Leistungsanspruch auch durch Auslegung nicht gegeben sei, solle mit dem hilfsweise verfolgten Abwehranspruch die gleichheits- und grundgesetzwidrige sowie europarechtswidrige Subventionierung der anderen Träger, dadurch verhindert werden, dass sie ebenfalls keine Subventionen erhalten. Gegebenenfalls stehe auch eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht oder den Europäischen Gerichtshof (EuGH) in Rede, sofern das Gericht einen Verfassungsverstoß, der sich nicht durch Auslegung beheben lasse, oder einen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht feststelle.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 19. August 2008 einen Zuschuss zum Betrieb der Tageseinrichtung "Haus Sonnenschein" für das Kindergartenjahr 2008/2009 in Höhe von insgesamt 156.828,00 € zu gewähren,

hilfsweise,

den Beklagten zu verpflichten, den Antrag der Klägerin unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 19. August 2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts für das Kindergartenjahr 2008/2009 neu zu bescheiden,

weiter hilfsweise,

dem Beklagten zu untersagen, kommunalen Tageseinrichtungen in ihrem Zuständigkeitsbereich, die die Voraussetzungen der §§ 20, 6 Abs. 1 KiBiz erfüllen, Zuschüsse zu gewähren,

weiter hilfsweise,

festzustellen, dass die Gewährung von Zuschüssen an kommunale Tageseinrichtungen für Kinder im Zuständigkeitsbereich des Beklagten, welche die Voraussetzungen nach §§ 20, 6 Abs. 1 KiBiz erfüllen, rechtswidrig ist,

weiter hilfsweise,

festzustellen, dass die Gewährung von Zuschüssen an kommunale Tageseinrichtungen für Kinder im Zuständigkeitsbereich des Beklagten für das Kindergartenjahr 2008/2009, welche die Voraussetzungen nach §§ 20, 6 Abs. 1 KiBiz erfüllen, rechtswidrig war.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verweist zunächst wiederholend darauf, dass die von der Klägerin betriebene Einrichtung bereits deshalb nicht gefördert werden könne, weil sie nicht in die Bedarfsfeststellung auf der Grundlage der örtlichen Jugendhilfeplanung einbezogen gewesen sei. Sie habe schon deshalb nicht einbezogen werden können, weil ihr Antrag erst nach dem Stichtag der Anmeldung beim Landesjugendamt (15. März) erfolgt sei.

Ungeachtet dessen habe die Klägerin aber auch aus materiellem Recht keinen Anspruch auf Gewährung des beantragten Betriebskostenzuschusses. Er lasse sich zunächst nicht unmittelbar aus den gesetzlichen Regelungen des KiBiz herleiten. Nach § 20 Abs. 1 KiBiz könne eine Bezuschussung nur an Träger i.S. des § 6 Abs. 1 KiBiz erfolgen. Privatgewerbliche Träger seien aber „andere Träger“ i.S. des § 6 Abs. 2 KiBiz. Die anderen Träger seien in das KiBiz aufgenommen, um der Entwicklung in der Praxis Rechnung zu tragen, wonach auch solche Einrichtungen einen Beitrag zur Lösung des bestehenden Betreuungsbedarfs leisteten. Allerdings habe der Landesgesetzgeber Träger i.S. § 6 Abs. 2 KiBiz ausdrücklich aus der Förderung herausgenommen. Insoweit sei in der Gesetzesbegründung (Drs. 14/4410) ausgeführt, dass auch privatgewerblichen Trägern erlaubt werden könne, Kindertagestätten zu betreiben, eine Förderung damit allerdings nicht verbunden sei.

Ein Förderungsanspruch könne auch nicht aus dem Gesetzeszusammenhang des KiBiz oder anderen gesetzlichen Grundlagen hergeleitet werden. Insbesondere lasse sich ein solcher nicht aus § 74 SGB VIII herleiten. Denn selbst wenn man privatgewerbliche Träger in den Wirkungskreis des § 74 SGB VIII einbeziehen würde, ergebe sich kein Förderungsanspruch. Nach § 74a Satz 1 SGB VIII wird Finanzierung von Tageseinrichtungen durch Landesrecht geregelt. Den Ländern sollte so ermöglicht werden, abweichend von §§ 74, 74a SGB VIII eigene Regelungen zu schaffen oder bisherige Formen beizubehalten. Die im Gesetzentwurf zum Kinderförderungsgesetz noch enthaltene Formulierung, wonach alle Träger, also auch die privatgewerblichen „gleich zu behandeln sind“ wurde nach Einwänden des Bundesrates gerade nicht (Bundes-)Gesetz. Nach einer Stellungnahme des Bundesrates sollte die Entscheidung über die Förderung privatgewerblicher Träger den Ländern überlassen bleiben. Im weiteren Gesetzgebungsverfahren sei dann ein Kompromiss gefunden worden, der zur Regelung des §74a Satz 2 SGB VIII geführt habe. In Nordrhein-Westfalen habe der Landesgesetzgeber von Möglichkeit der Förderung Privater keinen Gebrauch gemacht. Der Ausschluss privatgewerblicher Träger von der Förderung stelle auch keinen Verstoß gegen zentrale Strukturprinzipien des SGB VIII dar. Das Wunsch- und Wahlrecht des § 5 SGB VIII stehe lediglich Leistungsberechtigten zu und damit nicht der Klägerin.

Der Ausschluss von der Förderung verstoße auch nicht gegen Art. 2,12 i.V.m. 3 GG.

In Sozialleistungssystemen sei es nicht unüblich privatgewerbliche Träger von der Finanzierung oder Förderung auszunehmen. So bestimme § 5 Abs. 3 Satz 2 SGB XII ähnlich wie §§ 18 ff. KiBiz, dass die Träger der Sozialhilfe die Verbände der freien Wohlfahrtspflege in ihrer Tätigkeit auf dem Gebiet der Sozialhilfe angemessen unterstützen sollten. Gewerbliche Träger würden nach dem Wortlaut dieser Vorschrift – ebenso wie nach §§ 18 ff. KiBiz - nicht gefördert.

Es sei weiterhin auch keine Verletzung von Art. 2 und 12 GG gegeben. In seiner Entscheidung 7 B 1/88 habe das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass diese grundgesetzlichen Bestimmungen einen Gewerbetreibenden nicht davor schützen, dass der Staat in Verfolgung öffentlicher Aufgaben Einrichtungen schafft oder unterstützt, die im Wettbewerb zu gewerblich betriebenen Einrichtungen stehen.

Der Förderungsausschluss Privater stelle schließlich auch keinen Verstoß gegen Art. 87 EGV dar. Die finanziellen Zuschüsse nach dem KiBiz stellten keine unerlaubten Beihilfen im Sinne des Europarechts dar.

Abschließend bleibe zum Hauptantrag darauf hinzuweisen, dass auch dann, wenn sich die Versagung der Förderung als Verstoß gegen Vorschriften des Grundgesetzes und/oder des Europarechts darstellen sollte, kein Leistungsanspruch auf die begehrte Förderung bestehe. Die §§ 18 ff. KiBiz seien vom Wortlaut her eindeutig und ließen keine Auslegung (im Sinne der Klägerin) zu. Der Gesetzgeber habe privatgewerbliche Anbieter bewusst ausgeschlossen. Es gebe daher keine Regelungslücke, die Raum für eine analoge Anwendung bieten könne. Im Hinblick auf das Prinzip der Gewaltenteilung könne Klägerin ihren Anspruch auch nicht unmittelbar auf die Grundrechte stützen. Art 87 EGV sei nicht unmittelbar anwendbar, denn die Feststellung der Unzulässigkeit einer Beihilfe – sofern eine solche überhaupt in Rede stehe - obliege der Kommission im Verfahren nach Art. 88 EGV. Zudem würde Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 87 EGV nur dazu führen, dass anderen Trägern gewährte Beihilfen zur Herstellung des Wettbewerbs von diesen wieder zurückgefordert werden müssten. Daher sei die Rechtsansicht der Klägerin, dass §§ 18 ff. KiBiz gegen europarechtliche Vorschriften verstoßen für den Leistungsanspruch unerheblich.

Auch der hilfsweise gestellte Unterlassungsantrag, mit dem die Klägerin begehrt, kommunale Tageseinrichtungen zu unterstützen, sei unbegründet.

Art. 87 Abs. 1 EGV sei nicht drittschützend und gewährleiste daher auch kein subjektiv-öffentliche Recht. Die Norm sei nicht unmittelbar anwendbar und demnach sei eine Berufung darauf vor nationalen Gerichten nicht möglich (Frenz, Bd. 3, Rnr.1656). Der Klägerin fehle daher wegen des auf die Verletzung von Art. 87 EGV durch den Ausschluss ausländischer Träger von der Förderung nach KiBiz gestützten Unterlassungsanspruch bereits die Klagebefugnis.

Die Klägerin könne auch auf den Verstoß gegen Grundrechte keinen Unterlassungsanspruch stützen. Anspruchsgrundlage zur Gewährung finanzieller Förderung an kommunale Einrichtungen sei § 20 KiBiz. Die Klägerin könne daher nur dann in ihrem subjektiv-öffentlichem Recht verletzt sein, wenn § 20 KiBiz gegen Art. 3 GG verstößt. Dies sei -wie bereits ausgeführt- nicht der Fall.

In der (ersten) mündlichen Verhandlung am 31. August 2011 ist seitens der Klägerin mitgeteilt worden, dass die Einrichtung nunmehr – seit Herbst 2010 - eine gemeinnützige GmbH sei. Seit dem 17. Mai 2011 sei die Einrichtung in dieser neuen Rechtsform von der Beklagten als Trägerin anerkannt.

Die Vertreterin der Beklagten hat in dieser Sitzung erklärt, dass aus der Anerkennung der Trägerschaft im Mai 2011 frühestmöglich ab dem Kindergartenjahr 2012/2013 grundsätzlich eine Förderung möglich sei, weil erst dann eine Aufnahme der klägerischen Einrichtung in die Bedarfsplanung abgeschlossen sein werde. Eine Bezuschussung sei dann anders als für die davorliegende auch nicht mehr generell ausgeschlossen.

In der (zweiten) mündlichen Verhandlung hat die Klägerin auf zwei von ihr vorgelegte Rechtsgutachten zur Frage der Koppelung von Bedarfsfeststellung und Förderung verwiesen. Die Rechtsgutachten („Bedarfsplanung und Finanzierung von Tageseinrichtungen zur Förderung von Kindern“ und „Landesrecht zur Bedarfsplanung und Finanzierung von Tageseinrichtungen -Die Beispiele Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen-„) sind von Prof. Dr. Münder erstellt und datieren von Januar und März 2013. Zur rechtlichen Bewertung der Stichtagsregelung in § 18 KiBiz und möglichen Abweichungen hiervon verweist die Klägerin auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 29. April 2010 (24 K 3716/09) sowie zwei Rundschreiben des Landschaftsverbandes Rheinland (LVR) vom 27. Januar 2012 (Nr. 42/774/2012) und 25. April 2012 (Nr. 42/787/2012).

Die Beklagte hat darauf verwiesen, dass gerade das hier streitige Kindergartenjahr mit dem Übergang vom GTK zum KiBiz Besonderheiten aufgewiesen haben, speziell auch im Bereich der – von der Klägerin nur angebotenen – „U-Drei-Betreuung“. Gerade hier sei eine „Umwidmung“ von Plätzen aus anderen Altersgruppen nicht mehr möglich gewesen. Die in den Rundschreiben des LVR beschriebene Verfahrensweise gelte erst ab dem Kindergartenjahr 2011/2012 und betreffe daher nicht den hier streitigen Zeitraum.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig; sie ist insbesondere nicht verspätet erhoben. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 19. August 2008 war nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen, so dass Klageerhebung innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO möglich war. Diese ist mit der am 1.April 2009 erhobenen Klage gewahrt.

Die Klage ist aber nicht begründet.

Die Klägerin erfüllt in dem hier streitigen Zeitraum, das Kindergartenjahr 2008/2009, auf den allein – wie die Kammer ausdrücklich betonen will – sich das vorliegende Verfahren beschränkt, bereits nicht die (formellen) Voraussetzungen für die begehrte Förderung.

Die finanziellen Beteiligung des Landes an den Kosten der Kindertagesbetreuung (Kindertageseinrichtungen, Kindertagespflege) ist im Vierten Abschnitt des KiBiZ (§§ 18 – 24 KiBiz). Auszugehen ist von der Regelung des § 18 Abs. 2 KiBiz, der grundlegend bestimmt, dass die finanzielle Unterstützung der Kindertageseinrichtungen pro Kindergartenjahr erfolgt (Satz 1) und sie (Satz 2) eine Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII sowie die Bedarfsfeststellung auf der Grundlage der örtlichen Jugendhilfeplanung voraussetzt.

Unstreitig ist zwischen den Beteiligten einerseits, dass die Klägerin im hier streitigen Kindergartenjahr 2008/2009 im Besitz einer Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII war. Ebenso unstreitig ist es aber auch andererseits, dass die Einrichtung der Klägerin – im hier streitigen Zeitraum - nicht in die Bedarfsfeststellung auf der Grundlage der örtlichen Jugendhilfeplanung einbezogen war.

Bereits dies führt dazu, dass die Klägerin –jedenfalls für das Jahr 2008/2009 - schon grundsätzlich von einer Förderung ausgeschlossen war.

Dem liegen folgende Überlegungen zugrunde.

Das Kindergartenjahr 2008/2009 brachte mit dem In-Kraft-Treten des KiBiz zum 1. August 2008 eine grundlegende Umstrukturierung im Bereich der Kindertagesbetreuung. Neben strukturellen Veränderungen ist vor allem die Finanzierung grundlegend umgestellt worden.

Nach § 18 Abs. 1 des bis 31. Juli 2008 gültigen „Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder in Nordrhein-Westfalen – GTK“ wurden die Betriebskosten durch Eigenleistung des Trägers und Zuschüsse des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe gedeckt, die wiederum (teilweise) durch das Land refinanziert wurden (§ 18 Abs. 3 GTK). Der Zuschuss erfolgte zu einem je nach Träger unterschiedlichen prozentualen Anteil (79 % - 96 %) der sich nach der – ebenfalls bis 31. Juli 2008 gültigen - Betriebskostenverordnung (BKVO) berechneten Betriebskosten. Die Förderung war damit auf die Einrichtung und die dort im gesetzlichen bzw. verordnungsrechtlichen Rahmen anerkennungsfähigen Betriebskosten ausgerichtet. Das KiBiz regelt die Finanzierung grundlegend anders. Nunmehr erfolgt die finanzielle Förderung in Form von Pauschalen für jedes in einer Kindertageseinrichtung aufgenommene Kind, eine sogenannte Kindpauschale (§ 19 Abs. 1 KiBiz). Die Sicht ist also nicht mehr auf die Einrichtung insgesamt, sondern die konkret dort betreuten Kinder ausgerichtet. Dies zeigt sich u.a. auch daran, dass die Pauschale gekürzt wird, wenn ein Kind den Platz in einer Einrichtung nicht während des gesamten Kindergartenjahres in Anspruch nimmt (§ 19 Abs. 1 Satz 3 KiBiz). Die Kindpauschalen selbst sind auf die von den konkret betreuten, bzw. zukünftig zu betreuenden Kindern in Anspruch genommenen Gruppenformen und Betreuungszeiten ausgerichtet.

Diese durch das KiBiz (§§ 18 ff.) gegenüber dem GTK (§§ 10,11,18) geänderte Ausrichtung der Finanzierung hat die Entscheidungskompetenz der örtlichen Jugendhilfeplanung deutlich gestärkt, ihr kommt nunmehr entscheidende Bedeutung zu. Dies betont auch das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),

vgl.: Beschlüsse vom 30. September 2010, 12 A 2778/09 und 12 A 2777/09, beide eingestellt in NRWE, www.nrwe.de,

in denen es sich auch intensiv mit der Entstehungsgeschichte und parlamentarischen Beratung auseinandersetzt.

Die Bedarfsfeststellung erfolgt im Rahmen der der örtlichen Jugendhilfeplanung, in der Ausbau und Entwicklung der (örtlichen) Einrichtungen geklärt werden. Voraussetzung der Beteiligung des Landes an den Kosten der Einrichtung ist auf der Ebene des örtlichen Jugendhilfeträgers die positive Entscheidung über die Bedarfsgerechtigkeit. Damit ist die Kindergartenbedarfsplanung das entscheidende Instrument und wesentliche Grundlage, mit der ein bedarfsgerechtes Angebot ermittelt, umgesetzt und durch staatliche finanzielle Zuwendungen des Landes und der Kommunen gestützt werden soll.

Regelt § 18 KiBiz die Grundlagen staatlicher Förderung, so sind in § 19 KiBiz die Modalitäten der Bezuschussung geregelt. Danach werden Kindertageseinrichtungen – wie bereits oben ausgeführt - nunmehr grundsätzlich in der Form sogenannter Kindpauschalen gefördert (Abs. 1 Satz 1), die sich nach der Gruppenform in Verbindung mit der wöchentlichen Betreuungszeit richten (Abs. 1 Satz 2 i.V.m. der Anlage zu §19).

Nach § 19 Abs. 3 KiBiz wird zur Ermittlung der auf eine Einrichtung entfallenden Pauschalen im Rahmen der Jugendhilfeplanung entschieden (Hervorhebung durch das Gericht) welche der in der Anlage zu § 19 Abs. 1 genannten Gruppenformen mit welcher Betreuungszeit in den einzelnen örtlichen Einrichtungen angeboten werden (Satz 1). Nach § 19 Abs. 3 Satz 3 KiBiz ergeben sich aus der Entscheidung der Jugendhilfeplanung bis zum 15. März Höhe und Anzahl der Kindpauschalen. Wie das OVG NRW in den zitierten Entscheidungen deutlich betont hat, zeigt der eindeutige Wortlaut der Regelung „ergeben sich“, dass die alleinige Entscheidung über die angebotenen Gruppenformen und die in den jeweiligen Gruppenformen angebotenen Betreuungszeiten im Rahmen der örtlichen Jugendhilfeplanung erfolgt. Die Entscheidung nach § 19 Abs. 3 KiBiz ist zwingend der Ermittlung der Kindpauschalen zugrundezulegen, ein - gegebenenfalls korrigierendes – Eingreifen übergeordneter Träger der öffentlichen Jugendhilfe (Landesjugendamt, Ministerium) ist danach nicht vorgesehen. Der in § 19 Abs. 3 Satz 3 KiBiz genannte Termin „15. März“ ist danach sozusagen nur als Termin der verbindlichen Mitteilung der örtlichen Bedarfsplanungen im Hinblick auf deren haushaltsrechtliche Umsetzung zu sehen und hat damit eher organisatorischen Charakter.

Um eine am 15. März („nach oben“) vorzulegende Bedarfsplanung zu erstellen und in den dafür kommunalrechtlich vorgesehenen Gremien (Kinder- und Jugendausschuss, Rat ) verabschieden zu lassen, bedarf es –mit einem gewissen Zeitvorlauf - einer Erfassung der Basisdaten vor diesem Zeitpunkt, jedenfalls nicht danach.

Zum konkreten Ablauf der für das hier streitige Kindergartenjahr erstmalig nach den Vorschriften des KiBiz durchgeführten Bedarfsplanung hat die Beklagte in der letzten mündlichen Verhandlung einen Vermerk vorgelegt und diesen mündlich erläutert. Danach war Ausgangspunkt der Überlegungen die Situation im Vorjahr, bzw. den Vorjahren unter Geltung des GTK. Mitte Januar 2008 fand dann ein Trägertreffen statt, in dem die zukünftige Bedarfsplanung in einem Trägertreffen, zu dem die § 20 Abs. 1 KiBiz unterfallenden Träger eingeladen worden waren, erläutert wurde. Den Trägern wurde sodann Gelegenheit gegeben bis zu 6. Februar 2008 Rückmeldungen über ihre Planung für das Kindergartenjahr 2008/2009 abzugeben. Anhand dessen ist dann die endgültige Bedarfsplanung für das Kindergartenjahr 2008/2009 erstellt und vom Kinder- und Jugendausschuss(28. Februar 2008) und sodann vom Rat beschlossen. In entsprechender Weise sei in den Folgejahren vorgegangen worden.

Es bedarf hier keines näheren Eingehens darauf, ob privatgewerbliche Einrichtungen wie diejenige der Klägerin grundsätzlich bei der Bedarfsplanung ausgeschlossen werden dürfen. Denn jedenfalls stellt sich die Nichtberücksichtigung der Klägerin für das Kindergartenjahr 2008/2009 schon aus anderen Gründen nicht als rechtsfehlerhaft dar. Die im Januar 2008 in Betrieb genommene Einrichtung der Klägerin hat erstmals mit Schreiben vom 16. Juli 2008, eingegangen bei der Beklagten am 17. Juli 2008, ihr Begehren nach Leistung von Betriebskostenzuschüssen vorgebracht. Sie war daher im Zeitraum der Bedarfsplanung und auch im Zeitpunkt ihres Abschlusses nicht als Leistungsbegehrende bekannt. Die Kammer folgt insoweit auch nicht der klägerischen Auffassung, dass es Aufgabe der Beklagten gewesen wäre, auf die Klägerin wegen der Einbeziehung in die Bedarfsplanung zuzugehen. Vielmehr hätte es in der konkreten Situation der Klägerin oblegen, wegen der Einbeziehung in den Kreis der staatlich zu fördernden Einrichtungen aktiv zu werden. Die Kenntnisgabe der vom LVR erteilten Betriebserlaubnis an die Beklagte genügt dem jedenfalls nicht. Sie führt nicht sozusagen gleichzeitig dazu, die Kenntnis der Beklagten vom Wunsch der Klägerin nach Einbeziehung der Einrichtung in die staatliche Förderung unterstellen zu können. Die Erteilung einer Betriebserlaubnis mag zwar in einer Vielzahl von Fällen mit dem Begehren nach staatlicher Förderung verbunden sein, ist es jedoch nicht zwangsläufig. So erscheint es denkbar (und ist auch wohl teilweise Realität), dass z.B. Werkskindergärten, an Betriebe angebundene Kindertagesstätten oder Elitekindergärten ihre Finanzierung ohne staatliche Hilfe sicherstellen. Da es sich bei der klägerischen Einrichtung um eine Neugründung handelt, kann auch keine Verpflichtung der Beklagten gesehen werden, aus etwa früherer Kenntnis auf die Klägerin wegen der Bedarfsplanung zuzugehen oder sie –quasi automatisch – in die Bedarfsplanung einzubeziehen. Angesichts dessen ist die Klägerin für das hier in Rede stehende Kindergartenjahr 2008/2009 daher darauf zu verweisen, dass es ihr oblegen hätte, die - erstmalige - Einbeziehung ihrer Einrichtung in die Bedarfsplanung und staatliche Förderung zu betreiben. Sie hätte sozusagen nach Aufnahme ihrer Tätigkeit mindestens einmal ein „Ich auch“ verlautbaren lassen müssen.

Die Kammer teilt auch nicht die von der Klägerin vertretene Auffassung, dass keine (förmliche) Bedarfsfeststellung erforderlich sei, sondern sich ein Anspruch auf Förderung (aus § 74 Abs. 5 SGB VIII) unmittelbar ergebe, wenn tatsächlich ein Bedarf nach entsprechenden Betreuungsplätzen bestehe. Hier sei ein solcher objektiv anzunehmen, da die Einrichtung der Klägerin voll belegt sei. Jedenfalls für das hier allein in Rede stehende Kindergartenjahr 2008/2009 kann diese Überlegung aus verschiedenen Gründen nicht zutreffen. Die Umstellung der staatlichen Förderung und des strukturellen Systems der Kinderbetreuung vom GTK auf das KiBiz hat – wie die Vertreterin der Beklagten in der letzten mündlichen Verhandlung nochmals erläutert hat – gerade im Betreuungsbereich der U-3-Kinder, um die sich in der Einrichtung der Klägerin ausschließlich gekümmert wird, erhebliche Veränderungen mit sich gebracht. So war die zuvor gegebene Möglichkeit freie Plätze unabhängig von ihrer eigentlichen altersmäßigen Zuordnung zu besetzen, mit In-Kraft-Tretens des KiBiz nicht mehr möglich. Die so gegebene Einschränkung der „Nutzung“ von Kindergartenplätzen, bedurfte – so die Ausführungen - gerade im U-3 Bereich einer gewissen, nicht unerheblichen Neu-, bzw. Umplanung. Dabei muss auch in den Blick genommen werden, dass im Kindergartenjahr 2008/2009 kein Rechtsanspruch auf einen Kindergartenplatz für U-3-Kinder bestand. Der örtliche Jugendhilfeträger hatte deswegen zum damaligen Zeitpunkt eine größere Entscheidungsfreiheit, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang er Plätze für diese Altersgruppe in seine Planungen einstellt und finanziert. Wie sich aus der zum Verfahren gereichten Verwaltungsvorlage zur Kindergartenbedarfsplanung ergibt, sind verschiedene Anträge anderer Träger, die gerade auch den Bereich der U-3-Kinder betraf, abgelehnt worden. Es kann daher, zumindest für den damaligen Zeitraum und gerade auch unter dem Aspekt des nicht gegebenen Rechtsanspruchs für U-3-Kinder, nicht auf eine allein tatsächliche Inanspruchnahme von Plätzen abgestellt werden, sondern auf die Festlegungen einer zuvor durchgeführten Bedarfsplanung.

Danach kann es auch keine Rolle spielen, dass bzw. ob die tatsächliche Inanspruchnahme der Plätze in der Einrichtung der Klägerin objektiv für einen Bedarf sprechen oder nicht. Die Kammer hat deshalb auch keine Veranlassung gesehen, die entsprechende Beweisanregung der Klägerin aufzugreifen.

Die von der Klägerin vorgelegten Gutachten des Prof. Dr. Münder zu Fragen der Bedarfsplanung führen im vorliegenden Verfahren schon deshalb nicht weiter, weil sie die rechtliche Situation ab 1. August 2013, der Einführung eines Rechtsanspruchs für einjährige bis dreijährige Kinder, in den Blick nehmen.

Die Kammer teilt auch nicht die vom VG Düsseldorf vertretene Auffassung einer fehlenden gesetzlichen Regelung eines Stichtages, denn es gibt keinen Stichtag, sondern nur einen zeitlichen Entscheidungsrahmen für die Bedarfsfeststellung. Nach den gesetzlichen Regelungen der §§ 18 ff. KiBiz sollen die Planzahlen in Zusammenarbeit des Jugendhilfeträgers und der einzelnen Träger ermittelt und sodann in einem kommunalpolitischen Verfahren (Beschlussfassung im Kinder- und Jugendhilfeausschuss und Rat) auf örtlicher Ebene festgesetzt werden. Aus dieser Entscheidung der Jugendhilfeplanung ergeben sich Höhe und Anzahl der Kindpauschalen für das kommende Kindergartenjahr, die dann sozusagen zur zukünftigen finanziellen Umsetzung bis zum 15. März eines jeden Jahres an das Landesjugendamt gemeldet werden.

Die vom VG Düsseldorf in seiner Entscheidung in Bezug genommene Stichtagsregelung in § 1 Abs. 1 Satz 3 der Verfahrensordnung zum GTK (VerfVO-GTK) betrifft eine andere Ausgangslage. Unter Geltung des GTK wurden Betriebskostenzuschüsse in der Weise gewährt, dass die örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe an die einzelnen Einrichtungen monatliche Vorschüsse auf den voraussichtlichen jährlichen Betriebskostenzuschuss leisteten und die endgültige Festsetzung nach Ablauf des Kalenderjahres erfolgte (§ 23 Abs. 1 Satz 1 GTK: „Der Betriebskostenzuschuss wird nach Ablauf des Kalenderjahres festgesetzt“). Dem –primär leistungspflichtigen –örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe gewährte das Land einen Zuschuss zu den Betriebskosten der Einrichtungen seines Bezirks § 18 Abs. 3 Satz 1 GTK. Innerhalb dieses Rahmens bestimmte § 1 Abs. 1 Satz 1 VerfVO-GTK bestimmte, dass Anträge auf Gewährung von Betriebskostenzuschüssen (für das vorherige Jahr) spätestens vier Monate nach Ablauf des Kalenderjahres gestellt werden müssen. Konkret bedeutet dies, dass die einzelnen Einrichtungen, um berücksichtigt zu werden, bis zu diesem Zeitpunkt ihre Schlussabrechnung für das vergangene Kalenderjahr vorgelegt haben mussten. Dies vor dem Hintergrund, dass die abschließende Feststellung und ggfls. Restzahlung an Betriebskostenzuschüssen für das vergangene Kalenderjahr zeitnah abgeschlossen sein soll. Es handelt sich sozusagen um das Ende eines Prozesses. Genau umgekehrt ist es vorliegend, wo es darum geht, wer in den Prozess, nämlich die (zukünftige) Vergabe finanzieller Mittel einbezogen wird. Wegen der Umstellung auf Kindpauschalen, die sich nach den objektiven Kriterien Anzahl, Alter, Betreuungsumfang richten, ist eine relativ zielgenaue Finanzierung im folgenden Kindergartenjahr möglich.

Wenn aber einerseits der örtlichen Jugendhilfeplanung eine zentrale Rolle und Steuerungsfunktion zukommt und andererseits die Umsetzung des mehrere Stufen umfassenden Vorgangs auf einer höheren Stufe zeitliche Vorgaben (zur technischen) Umsetzung enthält, schließt dies ein von jeglichen zeitlichen Vorgaben freies Handeln auf der/den darunterliegenden Stufen aus.

Sofern sich ein Träger – etwa weil er seine Tätigkeit neu aufgenommen hat - außerhalb des zeitlichen Rahmens meldet, kann er erst für das folgende Kindergartenjahr Berücksichtigung finden. Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf zwei Rundschreiben des LVR vom Januar und April 2012 auf die Möglichkeit der nachträglichen (nach dem 15. März) Mittelanmeldung zusätzlicher U-3-Pauschalen verweist, kommt dem für den hier zu entscheidenden Zeitraum, das Kindergartenjahr 2008/2009 keine Bedeutung zu, denn sie beziehen sich erstmals auf das Kindergartenjahr 2011/2012.

Zusammenfassend kommt die Kammer danach zum Ergebnis, dass das mit dem Hauptantrag (Verpflichtung zur Zahlung) und dem ersten Hilfsantrag (Verpflichtung zur Neubescheidung) verfolgte Begehren der Klägerin bereits daran scheitert, dass es für das hier allein im Streit stehende Kindergartenjahr 2008/2009 –unstreitig – an der Bedarfsfeststellung auf der Grundlage der örtliche Jugendhilfe für die von ihr betriebene Einrichtung fehlt und eine solche Bedarfsfeststellung weder verzichtbar noch nachholbar ist. Daher bedarf es auch keines vertiefenden Eingehens auf weitere im Verfahren angesprochene Problematiken.

Auch soweit die Klägerin mit den weiteren Hilfsanträgen beantragt die Gewährung von Leistungen an kommunale Tageseinrichtungen zu untersagen (2. Hilfsantrag) bzw. die Rechtswidrigkeit solcher Leistungen festzustellen (3. und 4. Hilfsantrag) bleibt die Klage ohne Erfolg. Der von der Klägerin in der Förderung anderer Träger (kommunale oder kirchliche Einrichtungen und Elterninitiativen) gesehene Verstoß gegen Verfassungsrecht, insbesondere Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG liegt jedenfalls bei der hier gegebenen Konstellation für das Kindergartenjahr 2008/2009 nicht vor. Die Förderung der genannten Träger stellt schon deshalb kein Subventionierung von Konkurrenten dar, die die Klägerin in ihren Rechten verletzen könnte. Die Klägerin ist – wie oben dargelegt – zu Recht aus dem Kreis der Konkurrierenden ausgeschlossen worden. Sie ist nicht Mitglied im „Pool“ und steht damit im hier streitigen Zeitraum in keinem Konkurrenzverhältnis zu diesen Einrichtungen.

Auf die von der Kammer im Rahmen der (ersten) mündlichen Verhandlung geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen den grundsätzlichen Ausschluss privatgewerblicher Träger von jeglicher Förderung, an denen sie weiter festhält, kommt es für den hier zu entscheidenden Zeitraum wegen der fehlenden Bedarfsfeststellung nicht an. Die Frage, ob insoweit ein gleichheitswidriges gesetzgeberisches Unterlassen vorliegt, kann daher in diesem Verfahren nicht geklärt werden.

Danach ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen, die Gerichtskostenfreiheit folgt aus § 188 VwGO. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Satz 2 der Zivilprozessordnung.

Die Kammer hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen (§§ 124a, 124 Abs. Abs. 2 Nr. 3 VwGO), weil zur rechtlichen Einordnung der in § 19 Abs. 3 KiBiz aufgeführten Datumsangabe (15. März) und sich etwa daraus ergebender rechtlicher Folgen noch keine abschließende obergerichtliche Rechtsprechung ergangen ist.