Verwaltungsgericht Aachen, 6 K 2241/11

T a t b e s t a n d:

Die Klägerin richtet sich mit ihrer Klage gegen die zugunsten der Beigeladenen erteilte Genehmigung einer Biogasanlage. Dem Rechtsstreit liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

Unter dem 20. August 2010 beantragte die Beigeladene, die in A. -N. ein Reit- und Ausbildungszentrum betreibt, bei dem Beklagten die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Biogasanlage zur energetischen Nutzung von nachwachsenden Rohstoffen und Pferdemist mit 1,25 Megawatt Feuerungswärmeleistung und nachgeschaltetem Blockheizkraftwerk im vereinfachten Genehmigungsverfahren. Die Biogasanlage solle errichtet werden auf dem Grundstück T.--------straße in A. -N. (Gemarkung N. , Flur 11, Flurstück 71), und zwar auf einer etwa 6.600 m² großen Fläche, und solle aus insgesamt zehn Betriebseinheiten bestehen. Die Beigeladene beabsichtige, aus insgesamt 9.975 t/a Einsatzstoffen Biogas zu erzeugen, und zwar aus einem Mus aus Zuckerrüben und Pferdemist (bei einem Anteil abfallender Erde in Höhe von 300 t/a). Geplant sei die Erzeugung von etwa 1,9 Millionen m³/a Biogas, das im nachgeschalteten Blockheizkraftwerk verstromt werden solle. Der Betrieb der Biogasanlage solle im 24‑Stunden-Betrieb erfolgen. Die Erschließung erfolge ausschließlich aus nördlicher Richtung über die Kreisstraße K 30 und den daran anschließenden, mit einer Schottertragschicht ausgebauten Wirtschaftsweg "S. ". Das Vorhaben sei im Außenbereich privilegiert, weil die Einsatzstoffe aus dem eigenen Betrieb sowie aus nahegelegenen Betrieben aus einem Umkreis von weniger als zehn Kilometern erzeugt würden. Die erforderlichen Zuckerrüben würden im eigenen Betrieb sowie in benachbarten Betrieben, mit denen Kooperationsverträge abgeschlossen worden seien, insbesondere im Zeitraum der Zuckerrübenkampagne im September und Oktober sowie im Dezember und Januar, also über insgesamt vier Monate im Jahr, erzeugt. Hinzu komme der täglich im Betrieb der Beigeladenen anfallende Pferdemist, der kontinuierlich der Anlage zugeführt werde.

Die Beigeladene, in deren Eigentum ausweislich der Antragsunterlagen im Zeitpunkt der Antragstellung 12,7 ha Grünland, 2,2 ha sonstige landwirtschaftliche Fläche und 1 ha forstwirtschaftliche Fläche (insgesamt 15,9 ha) standen, hat folgende Pacht- und Kooperationsverträge abgeschlossen:

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Mit Landpachtvertrag vom 9. Mai 2007 pachtete die Beigeladene von Herrn B. T1. insgesamt 6,18 ha Grünland (Pachtdauer bis 31. Oktober 2017),

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mit Landpachtvertrag vom 30. September 2008 pachtete die Beigeladene von Herrn I. F. insgesamt 3,69 ha Grünland (Pachtdauer bis 31. Oktober 2017),

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mit Landpachtvertrag vom 15. November 2008 pachtete die Beigeladene von Frau F1. F2. insgesamt 6,11 ha Grünland (Pachtdauer bis 31. Oktober 2018),

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mit Unter-Landpachtvertrag vom 4. Februar 2011 pachtete die Beigeladene von Herrn U. F. insgesamt 43,20 ha Grünland (Pachtdauer zunächst bis 30. Oktober 2021, am 29. Mai 2011 verlängert um drei Jahre),

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mit Kooperationsvertrag vom 24. Februar 2011 verpflichtete sich Herr C. Q. der Beigeladenen gegenüber, jährlich auf einer Anbaufläche von 24 ha Zuckerrüben anzubauen und den Betrieb der Beigeladenen mit dem gesamten Ertrag, maximal 75 t/ha, zu beliefern (Vertragsdauer: 10 Jahre),

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mit Landpachtvertrag vom 10. Mai 2011 pachtete die Beigeladene von Herrn I1. L. insgesamt 20,21 ha Ackerland (Pachtdauer bis 31. Oktober 2018). Unter dem 30. Mai 2011 wurde folgende Zusatzvereinbarung getroffen:

„Anstelle der in § 1 aufgestellten Flächen stellt der Verpächter dem Pächter eine rübenfähige Fläche gleicher Größe im Rahmen des Fruchtfolgewechsels zur Verfügung aus dem Bestand seiner Eigentumsflächen.“

Die im Verfahren beteiligte Landwirtschaftskammer Nordrhein-Westfalen führte in ihrer abschließenden Stellungnahme vom 14. Juni 2011 aus, die Beigeladene bewirtschafte laut Flächenverzeichnis 2011 einen landwirtschaftlichen Betrieb in der Größe von insgesamt 26,55 ha, wovon ca. 16 ha Eigentumsflächen seien. Der landwirtschaftliche Betrieb werde als Nebenerwerbsbetrieb bewirtschaftet. Neben den Grünlandflächen für die Pferdehaltung sollten künftig Zuckerrüben für die Biogasanlage angebaut werden. Hierzu habe die Beigeladene weitere Flächen in der Fruchtfolge und als Flächenzupacht gepachtet, namentlich mit Landpachtvertrag vom 10. Mai 2011 eine Fläche von insgesamt 20,21 ha von Herrn I1. L. und mit Landpachtvertrag vom 4. Februar 2011 eine Fläche von insgesamt 43,20 ha von Herrn U. F. . Vor diesem Hintergrund liege Landwirtschaft im Sinne des § 201 des Baugesetzbuches (BauGB) vor. Beantragt sei die Errichtung einer Biogasanlage mit einer Leistung von 500 kW. Der geplante Standort sei auch der Hofstelle zugeordnet. Für das weitere Erfordernis, dass die verwendete Biomasse, also der Input, nachhaltig überwiegend aus dem eigenen Betrieb oder aus kooperierenden, nahegelegenen landwirtschaftlichen Betrieben stammen müsse, sei für die konkrete Anlage mit einem Input von insgesamt 9.864 t/a nachzuweisen, dass 4.932 t aus dem eigenen Betrieb stammten. Bei einem Anbau von 20,21 ha Zuckerrüben bei einer durchschnittlichen Ernte von 70 t/ha sei eine Beschickung der Anlage mit einer Biomasse von 1.415 t aus Zuckerrüben und 864 t aus Pferdemist aus dem eigenen Betrieb möglich. Aus landwirtschaftlich fachlicher Sicht bestünden gegen das geplante Vorhaben daher keine grundsätzlichen Bedenken.

In weiteren Stellungnahmen vom 14. Juli 2011 und vom 28. September 2011 ergänzte die Landwirtschaftskammer auf Nachfragen der Genehmigungsbehörde, dass ausgehend von einem Zuckerrübenbedarf in der Größenordnung von 9.000 t der für eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB erforderliche notwendige Anteil des Standortbetriebes und nahegelegener weiterer Betriebe auf 4.509 t (= 50,1 %) festzusetzen sei. Wie groß der Anteil des Standortbetriebes an diesem 50,1-Prozent-Anteil sein müsse, sei in Nordrhein-Westfalen nicht eindeutig geregelt. Es werde ein "nicht unerheblicher Teil" gefordert. In Sachsen-Anhalt gebe es einen Biogaserlass, nach dem von diesem Anteil 30 % aus dem Standortbetrieb kommen müssten. Auf diesen Biogaserlass werde mangels eigener eindeutiger Regelungen zurückgegriffen, weshalb der notwendige Eigenanteil des Standortbetriebes vorliegend 1.357 t (= 30,1 %) betragen müsse. Der tatsächliche Anteil des Betriebes der Beigeladenen, der sich bei 20,21 ha Anbaufläche und einem erwarteten Ertrag von 70 t/ha ergebe, sei 1.415 t. Da der tatsächliche Anteil den notwendigen Anteil damit übersteige, seien die Voraussetzungen für eine Privilegierung erfüllt. Unter Berücksichtigung der Fruchtfolge sei für den benötigten jährlichen Zuckerrüben-Input aus eigener Produktion, d. h. von eigenen bzw. selbst bewirtschafteten Flächen, in der Summe eine landwirtschaftliche Fläche von 61,8 ha erforderlich. Bezogen auf den Jahreszeitraum sei ein Drittel dieser Fläche, also rund 20,5 ha, als rotierende Anbaufläche erforderlich. Die 20,5 ha stellten bei einem üblichen Ertrag von 70 t Zuckerrüben/ha sicher, dass der erforderliche Eigenanteil erfüllt werde. Unter Berücksichtigung der notwendigen Fruchtfolge könnten jedes Jahr die Zuckerrüben aus eigener Produktion von anderen 20,5 ha stammen, also eine Flächenrotation durchgeführt werden. Dies sei durch die vorgelegten Pachtverträge auch so geregelt.

Die ebenfalls im Verfahren beteiligte und um die Erklärung ihres Einvernehmens gemäß § 36 BauGB ersuchte Klägerin teilte mit Schreiben vom 30. September 2010 erstmals mit, dass sie sich derzeit noch nicht in der Lage sehe, das erforderliche Einvernehmen zu erteilen. Die Klägerin legte insoweit einen Fragenkatalog vor, der in der Folgezeit Gegenstand des Schriftwechsels zwischen den Beteiligten war.

Nachdem der Rat der Klägerin am 7. Juli 2011 beschlossen hatte, das Einvernehmen nicht zu erteilen, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 8. Juli 2011, dass das Einvernehmen der Klägerin zu dem beantragten Vorhaben nicht erteilt werde. Zur Begründung dieses Schreibens sowie eines weiteren Schreibens vom 13. September 2011 wies die Klägerin u.a. darauf hin, dass der Nachweis, dass die verwendete Biomasse überwiegend aus dem eigenen Betrieb stamme, nicht schlüssig sei. Statt der erforderlichen 4.932 t seien allenfalls 2.379 t nachgewiesen. Es bestünden vor diesem Hintergrund erhebliche Zweifel daran, dass die von der Beigeladenen nachgewiesenen Flächen ausreichend seien. Insbesondere sei offensichtlich nicht berücksichtigt, dass auf den gepachteten Flächen nicht jährlich Rüben angebaut werden könnten. Insoweit sei die notwendige Fruchtfolge einzuhalten, weshalb die Beigeladene erheblich mehr Flächen anpachten müsste, um Landwirtschaft im Sinne des § 201 BauGB betreiben zu können. Eine "Zupacht innerhalb der Fruchtfolge" sei in den vorgelegten Pachtverträgen nicht geregelt. Außerdem gehe die Landwirtschaftskammer von einem Zuckerrübenertrag in Höhe von 70 t/ha aus. Dieser Ertrag sei aber nur ein Maximalertrag bei optimalen Bedingungen.

Mit Schreiben vom 22. Juli 2011 und vom 10. Oktober 2011 nahm der Beklagte Stellung und führte u.a. aus, dass nach der fachlichen Stellungnahme der Landwirtschaftskammer im Fall der Beigeladenen von Landwirtschaft im Sinne des § 201 BauGB und damit von einer Privilegierung im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB auszugehen sei. Der notwendige Eigenanteil des Standortbetriebes betrage 1.357 t/a. Dieser Anteil werde durch die tatsächlich nachgewiesenen 1.415 t/a überstiegen. Die vorgelegten Pachtverträge berücksichtigten die Fruchtfolgeergebnisse, da der Rübenanbau auf jährlich wechselnden Flächen erfolgen könne. Insoweit sei in die Pachtverträge mit dem Vertragspartner L. am 30. Mai 2011 nachträglich eine entsprechende ergänzende Vereinbarung aufgenommen worden. Diese Art der Pachtung werde auch als "Zupacht innerhalb der Fruchtfolge" bezeichnet, weshalb Landwirtschaft nach § 201 BauGB vorliege. Bei dem Jahresertrag von 70 t Zuckerrüben/ha handele es sich im Übrigen um einen in dieser Größenordnung heutzutage in der Kölner Bucht üblichen Ertrag. Zusammenfassend sei festzustellen, dass nachvollziehbare Gründe für eine Nichterteilung des gemeindlichen Einvernehmens nicht mehr gesehen werden könnten. Sollte das Einvernehmen weiter verweigert werden, werde es im Rahmen der Genehmigungserteilung ersetzt werden.

Mit vorliegend streitgegenständlichem Genehmigungsbescheid vom 9. Dezember 2011 erteilte der Beklagte der Beigeladenen für den Standort "T.--------straße " in 53909 A. -N. , Gemarkung N. , Flur 11, Flurstück 71, die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Biogasanlage zur energetischen Nutzung von nachwachsenden Rohstoffen und Pferdemist mit einer Leistung von 1,25 MW Feuerungswärmeleistung und einer Betriebszeit von durchgehend 0.00 Uhr bis 24.00 Uhr. In seiner Begründung setzte sich der Beklagte insbesondere mit den von der Klägerin im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Einwänden unter Wiederholung und Vertiefung der insoweit bereits im Schriftverkehr mit der Klägerin vertretenen Argumentation auseinander. Das Einvernehmen gemäß § 36 BauGB werde durch den Beklagten gemäß § 2 Nr. 4a Abs. 1 des Bürokratieabbaugesetzes I ersetzt. Gleichzeitig werde damit die planungsrechtliche Zulässigkeit des beantragten Vorhabens festgestellt. Nach allem habe die Beigeladene einen Rechtsanspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung.

Die Klägerin hat am 14. Dezember 2011 Klage erhoben, zu deren Begründung sie ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren wiederholt und ergänzt. Bei der Biogasanlage der Beigeladenen handele es sich nicht um ein privilegiertes Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB. Insbesondere sei der Nachweis, dass die erforderliche Biomasse nachhaltig zum überwiegenden Teil aus dem eigenen Betrieb oder überwiegend aus diesem Betrieb und kooperierenden naheliegenden Betrieben stamme, nicht geführt. Es sei schon die allgemeine Voraussetzung nicht erfüllt, dass überhaupt ein Anteil von über 50 % der Biomasse aus dem eigenen oder dem eigenen und nahegelegenen Betrieben stamme. Insoweit könne nicht ausreichend sein, unter Bezugnahme auf den - nicht vorgelegten - Biogaserlass Sachsen-Anhalt den notwendigen Eigenanteil des Standortbetriebes auf 30,1 % zu beziffern. Dies führte im Ergebnis dazu, dass lediglich ein Anteil von insgesamt 15 % an der Biomasse aus dem eigenen Betrieb stammen müsse. Dies sei aber mit dem Gesetzeszweck des § 35 Abs. 1 Nr. 6b BauGB, der den überregionalen Transport des Rohmateriales verhindern wolle, nicht zu vereinbaren. Überdies bleibe unklar, auf welche Anbauflächen die Beigeladene für den Anbau von Zuckerrüben überhaupt konkret zurückgreifen könne. In den für die Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB erforderlichen Kooperationsverträgen sei aber die Lage der Anbauflächen, der Umfang der anzubauenden Biomasse und die Bezugsdauer, also die Laufzeit, sowie eine Entgeltvereinbarung festzuschreiben. Lediglich der Vertrag mit Herrn Q. enthalte Feststellungen zum Umfang der anzubauenden Biomasse, weil insoweit von einer Anbaufläche von insgesamt 24 ha die Rede sei. Die Landpachtverträge mit den Herren L. bzw. F. enthielten lediglich Angaben zum Ausmaß der verpachteten Gesamtfläche. Insoweit sei die Pachtfläche aber nicht mit der Anbaufläche gleichzusetzen. Die erforderliche Angabe des Umfangs der anzubauenden Biomasse könne durch die bloße Angabe der Anbaufläche nicht ersetzt werden. In den Pachtverträgen sei überdies der jährliche Anbauflächenwechsel im Hinblick auf die notwendige Fruchtfolge nicht geregelt. Der den Berechnungen der Landwirtschaftskammer zugrunde gelegte Jahresertrag für Zuckerrüben in Höhe von 70 t/ha sei überdies zu hoch angesetzt. Hierbei handele es sich um einen Maximalertrag für die Region Euskirchen. Insoweit sei vielmehr ein Durchschnittswert der Statistiken der letzten Ernten zu bilden. Dieser läge aber niedriger als auf der vom Beklagten angenommene, sodass auf der zur Verfügung stehenden Anbaufläche von 20,21 ha der notwendige Eigenanteil des Standortbetriebes nicht erwirtschaftet werden könne. Ergänzend weist die Klägerin darauf hin, dass die Schwelle des § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB mit gerade einmal 50,1 % bei einem angenommenen Zuckerrübenertrag von 70 t/ha mit einer Differenz von gerade einmal 45 t und damit denkbar knapp überschritten werde. Das bedeute, dass bereits bei einer Ertragsschwankung von nicht einmal einem Prozent diese Voraussetzung nicht mehr erreicht werde. Auf diese Weise könne nicht dauerhaft sichergestellt sein, dass tatsächlich die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB erfüllt seien und es nicht zu einem Biomassetourismus komme. Wie aus aktuellen Presseveröffentlichungen hervorgehe, habe im Jahr 2012 etwa der Zuckerrübenertrag rund um Euskirchen lediglich 63 t/ha betragen. Da es sich mithin bei der Biogasanlage nicht um ein privilegiertes Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 BauGB handele, könne die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens auch nicht aus § 35 Abs. 2 BauGB hergeleitet werden können. Das Vorhaben widerspreche nämlich bereits der Darstellung des Flächennutzungsplanes, die insoweit eine "Fläche für die Landwirtschaft" vorsehe. Um Landwirtschaft im Sinne dieser Vorschrift handele es sich aber, wie dargelegt, nicht. Im Übrigen führe das Vorhaben zur Entstehung einer Splittersiedlung im Sinne des § 35 Abs. 3 Nr. 7 BauGB und sei auch vor diesem Hintergrund planungsrechtlich unzulässig.

Die Klägerin beantragt,

den Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 9. Dezember 2011 über die der Beigeladenen erteilte Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Biogasanlage zur energetischen Nutzung von nachwachsenden Rohstoffen und Pferdemist für den Standort "T.--------straße " in A. -N. , Gemarkung N. , Flur 11, Flurstück 71, aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung seines Klageabweisungsantrages nimmt er Bezug auf den Inhalt des angefochtenen Bescheides sowie des vorgerichtlichen Schriftwechsels. Ergänzend weist er darauf hin, dass nach einer erneuten Stellungnahme der Landwirtschaftskammer daran festzuhalten sei, dass die notwendige Rübenmenge vom Betrieb der Beigeladenen auf eigenen oder angepachteten Flächen erwirtschaftet werden könne. Ausweislich der Pachtverträge bestehe das Recht, auf jährlich wechselnden Flächen zu wirtschaften. Die Erfordernisse der Fruchtfolge seien daher gewahrt. Im Übrigen sei der unterstellte Rübenertrag von 70 t/ha nach weiteren Auskünften der örtlich zuständigen Zuckerfabrik in Euskirchen eine eher konservative Schätzung, die in der Praxis auch unter weniger positiven Bedingungen gut erreicht werden könne. In den vergangenen beiden Jahren sei am Standort A. ein durchschnittlicher Rübenertrag von mehr als 75 t/ha erzielt worden, besonders erfolgreiche Landwirte hätten sogar einen Rübenertrag von mehr als 85 t/ha erzielt.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Sie trägt im Verfahren unter Bezugnahme auf die aus ihrer Sicht zutreffenden Ausführungen des Beklagten vor, dass sie inzwischen über 14,7 ha Eigentumsflächen Ackerland verfüge, auf denen bei Zugrundelegung eines Mindestertrages von 70 t Zuckerrüben/ha ein Ertrag von 1.008 t möglich sei. Auf den angepachteten Ackerlandflächen des Herrn L. (20,21 ha) sei ein Ertrag von 1.414,70 t möglich. Auf den weiteren 24 ha Ackerlandflächen des Kooperationspartners Q. sei ein Ertrag von 1.680 t möglich. Zusätzlich zu diesem Zuckerrübenertrag von insgesamt 4.123,70 t komme der Pferdemist aus dem eigenen Betrieb in Umfang von 864 t. Insgesamt könne daher auf den eigenen sowie den angepachteten Flächen ein Biomasseertrag von 4.987,70 t erzielt werden. Dies reiche für die Privilegierung im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 6b BauGB aus. In der A1. Börde betrage im Übrigen der Durchschnittsertrag beim Biogasrübenanbau 75 t/ha bis 80 t/ha. Insoweit sei zu beachten, dass bei Zuckerrüben, die zur Biogaserzeugung angebaut würden, auf einen Köpfschnitt der Rüben regelmäßig verzichtet werden könne, weshalb sich das Ertragsergebnis noch einmal verbessere.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach‑ und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (3 Ordner) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet.

Der Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 9. Dezember 2011 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die angefochtene Genehmigung zur Errichtung einer Biogasanlage zur Erzeugung von Strom und Wärme für den Betrieb der Beigeladenen ist § 6 BImSchG. Danach ist die - hier nach § 4 Abs. 1 Sätze 1 und 3 BImSchG i.V.m. §§ 1, 2 Abs. 1 der Vierten Verordnung zur Durchführung des BImSchG - Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV) und Nr. 1.4 Spalte 2 lit. b) aa) des Anhangs zur 4. BImSchV erforderliche - Genehmigung zu erteilen, wenn

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1 sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer auf Grund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden, und

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2 andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen.

Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach § 4 BImSchG schließt gemäß § 13 BImSchG auch die an sich erforderliche Baugenehmigung mit ein. Sie darf nur erteilt werden, wenn "andere" öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG); solche "anderen" Vorschriften sind auch die bauplanungsrechtlichen Zulässigkeitsregelungen in §§ 29 ff. BauGB. Denn die von der Beigeladenen beantragte Anlage stellt ein Vorhaben im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB dar.

Zu den bauplanungsrechtlichen Zulässigkeitsregelungen der §§ 29 ff. BauGB gehört auch die Verfahrensvorschrift des § 36 BauGB, die das gemeindliche Einvernehmen betrifft. Diese Verfahrensvorschrift ist daher auch bei der Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, die - wie hier - die Baugenehmigung einschließt, zu beachten.

Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Vorhaben nach §§ 31, 33 bis 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Das Einvernehmen der Gemeinde ist nach § 36 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 BauGB auch erforderlich, wenn in einem anderen Verfahren über die Zulässigkeit nach den in Satz 1 bezeichneten Vorschriften entschieden wird.

Das somit auch hier zu beachtende Beteiligungserfordernis der Gemeinde dient der Sicherung der Planungshoheit der Gemeinde. Die Gemeinde soll nach der Wertung des Gesetzgebers als sachnahe und fachkundige Behörde im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren an der Beurteilung der bebauungsrechtlichen Entscheidung mitentscheidend beteiligt werden,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 12. Dezember 1991 - 4 C 31/89 -, <juris>.

Wird die Gemeinde im Genehmigungsverfahren beteiligt und um die Erteilung ihres Einvernehmens im Sinne des § 36 Abs. 2 BauGB ersucht, darf sie dieses nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenden Gründen versagen. Die zuständige Genehmigungsbehörde kann ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen (§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB).

Die Entscheidung über das gemeindliche Einvernehmen steht aber regelmäßig nicht im Ermessen der Gemeinde; sie hat ausschließlich zu beurteilen, ob das Vorhaben in Anwendung der genannten Vorschriften zulässig ist oder nicht; insbesondere ist es ihr verwehrt, ihr Einvernehmen deshalb zu versagen, weil das Vorhaben ihren (bloßen) Planungsvorstellungen nicht entspricht,

vgl. u.a. Verwaltungsgericht (VG) Ansbach, Beschluss vom 25. Januar 2012 - AN 11 K 11.01753, AN 11 S 11.01922 -, <juris>.

Nach früherer Rechtsansicht konnten sich Gemeinden hinsichtlich der Verweigerung des nach § 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB erforderlichen Einvernehmens nur auf eine Verletzung ihres Selbstverwaltungsrechts, insbesondere ihrer Planungshoheit, berufen; Rechte ihrer Bürger konnten sie demgegenüber nicht geltend machen, ebenso wenig wie sie sich mit Erfolg auf Belange berufen konnten, die im bloß öffentlichen Interesse bestehen,

vgl. Jarass, Kommentar zum BImSchG, 7. Auflage 2007, § 6 Rdnr. 52.

Die gesetzlichen Anforderungen des Immissionsschutzes und des Schutzes von Natur und Umwelt sind nämlich nicht speziell dem Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde zugeordnet, sondern dienen dem allgemeinen öffentlichen Interesse. Der Gemeinde kommen auch nicht deshalb wehrfähige Rechte zu, weil der Allgemeinheit oder einzelnen Privatpersonen, die ihre Rechte selbst geltend zu machen haben, ein Schaden droht. Wird aber - wie hier - das gemeindliche Einvernehmen ersetzt, sind auf das Rechtsmittel der Gemeinde hin im Fall des § 35 BauGB nach neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung dessen Voraussetzungen in vollem Umfang nachzuprüfen,

vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Mai 2010 - 4 C 7.09 - (mit Anmerkung von Gatz in: jurisPR-BVerwG 21/2010 Anm. 6) und vom 1. Juli 2010, - 4 C 4.08 - (mit Anmerkung von Gatz in: jurisPR-BVerwG 20/2010 Anm. 2), beide <juris>.

Denn die Einhaltung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit und das Einvernehmenserfordernis dienen der Planungshoheit der Gemeinde. Ist im Fall der aufsichtlichen Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens diese Ersetzung aber rechtswidrig, ist die von der Gemeinde erhobene Anfechtungsklage gegen die erteilte Genehmigung unter Ersetzung des Einvernehmens schon deshalb begründet, weil dann das erforderliche gemeindliche Einvernehmen eben fehlt,

vgl. Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, Kommentar zum BauGB, Loseblatt-Sammlung (Stand: Januar 2012), § 36 BauGB Rdnr. 43.

Die Voraussetzungen des § 35 BauGB sind auf das Rechtsmittel der Gemeinde daher in vollem Umfang nachzuprüfen.

Ausgehend hiervon hat die Klage Erfolg, weil das fehlende Einvernehmen der Klägerin durch den Beklagten fehlerhaft ersetzt worden ist.

Denn die Klägerin hat ihr Einvernehmen rechtmäßig versagt, weshalb sie durch die der Beigeladenen unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens am 9. Dezember 2011 erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung, die gemäß § 2 Nr. 4 lit. a) des Ersten Gesetzes zum Bürokratieabbau (Bürokratieabbaugesetz I) zugleich als Ersatzvornahme im Sinne des § 123 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW) gilt, in ihrer durch § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1 BauGB, Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 78 Abs. 1 der nordrhein-westfälischen Landesverfassung geschützten Planungshoheit verletzt ist.

Der Beklagte hat das gemeindliche Einvernehmen allerdings zunächst formell rechtmäßig ersetzt, nachdem den Begründungserfordernissen des § 2 Nr. 4 lit. a) Abs. 3 Satz 2 Bürokratieabbaugesetz I in ausreichendem Umfang Rechnung getragen und die Klägerin zuvor auch ordnungsgemäß angehört worden ist (§ 2 Nr. 4 lit. a) Abs. 4 Bürokratieabbaugesetz I). Der Beklagte hat in der Begründung des Genehmigungsbescheides die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitgeteilt, die ihn zu seiner Entscheidung bewogen haben. Insbesondere ist er auf die Gründe eingegangen, die die Klägerin veranlasst haben, ihr Einvernehmen zu versagen.

Materiell-rechtlich ist die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens jedoch zu beanstanden. Die von der Klägerin vorgebrachten Gründe tragen die Versagung des Einvernehmens. Die planungsrechtliche Beurteilung des Beklagten erweist sich als nicht zutreffend.

Bei dem Vorhaben der Beigeladenen, bei dem es sich unzweifelhaft um die Errichtung und den Betrieb einer Anlage im Außenbereich handelt, kann die Gemeinde das Einvernehmen nur verweigern, wenn die Voraussetzungen des § 35 BauGB nicht vorliegen.

Nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB ist ein Vorhaben im Außenbereich nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen, die ausreichende Erschließung gesichert ist und wenn es u.a. der energetischen Nutzung von Biomasse im Rahmen eines landwirtschaftlichen Betriebes sowie dem Anschluss solcher Anlagen an das öffentliche Versorgungsnetz dient, und zwar unter folgenden zusätzlichen Voraussetzungen:

a) das Vorhaben steht in einem räumlich-funktionalen Zusammenhang mit dem Betrieb,

b) die Biomasse stammt überwiegend aus dem Betrieb oder überwiegend aus diesem und aus nahe gelegenen Betrieben nach den Nummern 1, 2 oder 4, soweit letzterer Tierhaltung betreibt,

c) es wird je Hofstelle oder Betriebsstandort nur eine Anlage betrieben und

d) die Feuerungswärmeleistung der Anlage überschreitet nicht 2,0 Megawatt und die Kapazität einer Anlage zur Erzeugung von Biogas überschreitet nicht 2,3 Millionen Normkubikmeter Biogas pro Jahr.

Diese Voraussetzungen des § 35 BauGB sind auf das Rechtsmittel der Gemeinde hin nach dem eingangs Gesagten in vollem Umfang nachzuprüfen. Die Gemeinde kann also insbesondere geltend machen, dass ein Vorhaben beispielsweise nicht nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegiert sei oder öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtige. Sie kann sich auch auf eine Verletzung ihrer Planungshoheit berufen, wenn die ausreichende Erschließung des Vorhabens im Sinne von § 35 Abs. 1 BauGB nicht gesichert ist. Verstöße gegen andere Rechtsnormen können dem Rechtsmittel der Gemeinde dagegen nur dann zum Erfolg verhelfen, wenn sie auch dem Schutz der Gemeinde, insbesondere ihrer Planungshoheit, zu dienen bestimmt sind,

vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1990 - 4 C 45.88 -, <juris>.

Ausgehend hiervon hat die Klage Erfolg.

Zu der hier im Mittelpunkt des Streits stehenden Frage der Privilegierung einer Biogasanlage unter besonderer Berücksichtigung der Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Nr. 6 b) BauGB hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem

Urteil vom 11. Dezember 2008 - 7 C 6.08 -, <juris>,

rechtsgrundsätzlich Folgendes ausgeführt:

„ Nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 Buchst b BauGB muss die für den Betrieb der Anlage erforderliche Biomasse überwiegend, also zu mehr als 50%, aus dem eigenen Betrieb oder aus diesem und aus nahe gelegenen Betrieben stammen. Damit beschränkt der Gesetzgeber Kooperationsmöglichkeiten auf den näheren Umkreis und setzt so einer überwiegend überregionalen Anlieferung des benötigten Rohmaterials aus ökologischen und volkswirtschaftlichen Gründen Grenzen, um "Biomasse- bzw. Gülletourismus" zu unterbinden (BTDrucks 15/2250 S. 55). Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts muss die Behörde auch diese einschränkenden Tatbestandmerkmale im Genehmigungsverfahren prüfen und die immissionsschutzrechtliche Genehmigung versagen, wenn der Antragsteller nicht nachweisen kann, dass die Biomasse überwiegend entweder von eigenen oder aber von eigenen und nahe gelegenen Betriebsflächen der Kooperationspartner stammt und ihr Bezug zumindest mittelfristig gesichert ist.

Eine lediglich prognostische Abschätzung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 35 Abs. 1 Nr. 6 Buchst b BauGB ist dem Wesen einer bauaufsichtlichen Genehmigungsentscheidung fremd und würde zudem dem beabsichtigten Schutz des Außenbereichs zuwider laufen. Im Bau- und Fachplanungsrecht liegt für die Verwaltung ein Prognosefreiraum nur vor, wenn eine Prognose entweder zu einer Planungsentscheidung oder zu einem auf anderen Gründen beruhenden Beurteilungsspielraum hinzutritt (Urteil vom 29. Januar 1991 - BVerwG 4 C 51.89 - NVwZ-RR 1991, 601 <608 f.> <<Flughafen München II>> einerseits und Urteil vom 19. Januar 1989 - BVerwG 7 C 31.87 - BVerwGE 81, 185<191 f.> = Buchholz 451.171 AtG Nr. 27 <<Werkschutz in atomaren Anlagen>> andererseits). Beides liegt bezogen auf den Tatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 6 Buchst b BauGB nicht vor: Von einem eingeschränkten gerichtlichen Überprüfungsmaßstab auszugehen liegt neben der Sache. Das Gesetz räumt der Verwaltung auch keinen Beurteilungsspielraum ein, noch weniger ist Raum für eine prognostische Entscheidung. Auszugehen ist bezüglich der Privilegierungstatbestände des § 35 Abs. 1 BauGB von gebundenen Entscheidungen, d.h. nur bei Vorliegen der jeweiligen tatbestandlichen Voraussetzungen ist ein Vorhaben im Außenbereich privilegiert genehmigungsfähig. Eine entsprechende Prüfungsverpflichtung der Behörde ist somit unausweichlich.

Zudem erfordert der Schutzzweck des § 35 BauGB über die einzelnen Privilegierungstatbestände hinausgehend, dass der Außenbereich nicht lediglich für kurzfristige, nicht abgesicherte Tätigkeiten in Anspruch genommen wird. Es entspricht in diesem Zusammenhang der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 16. Dezember 2004 - BVerwG 4 C 7.04 - BVerwGE 122, 308 <310> = Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 367; Urteil vom 4. März 1983 - BVerwG 4 C 69.79 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 198; Beschluss vom 9. Dezember 1993 - BVerwG 4 B 196.93 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 289), dass ein im Außenbereich privilegiertes, der Landwirtschaft dienendes Vorhaben auf eine gesicherte Nachhaltigkeit der Bewirtschaftung und Dauerhaftigkeit des Betriebs (auch im Sinne einer Überlebensfähigkeit) angelegt sein muss. An diesem, dem jeweiligen Privileg angemessenen Erfordernis der Nachhaltigkeit und Dauerhaftigkeit müssen sich sämtliche in § 35 Abs. 1 BauGB vorgesehenen Privilegierungstatbestände messen lassen (Urteil vom 24. August 1979 - BVerwG 4 C 3.77 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 158). Daraus folgt, dass sowohl der landwirtschaftliche Betrieb selbst als auch die Biogasanlage auf eine gesicherte Nachhaltigkeit und Dauerhaftigkeit angelegt sein müssen.

3. Zu all diesen Fragen hat das Oberverwaltungsgericht keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Der Senat kann diese im Revisionsverfahren nicht nachholen. Dies zwingt zur Zurückverweisung der Streitsache, wobei das Oberverwaltungsgericht die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu prüfen haben wird...

a) Das Oberverwaltungsgericht wird klären müssen, ob (mithilfe der Anbau- und Abnahmeverträge vom 12./13. Januar 2006) hinreichend nachgewiesen ist, dass die Biomasse überwiegend von Betriebsflächen des eigenen oder des eigenen und nahe gelegenen Betriebsflächen von Kooperationspartnern stammt und dies auf Dauer, zumindest mittelfristig, gesichert ist. Dabei kommt es angesichts der gesetzgeberischen Zielsetzung, überregionale Biomasse- und Gülletransporte zu vermeiden, nicht auf die Lage der Hofstellen der Kooperationspartner, sondern derjenigen Betriebsflächen an, auf denen die Biomasse angebaut werden soll. Vorbehaltlich siedlungsstruktureller oder betriebsspezifischer Besonderheiten des Einzelfalls sind Betriebsflächen dann "nahe gelegen", wenn sie nicht weiter als 15 bis 20 km von der Biogasanlage entfernt sind.

Zum Nachweis der Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB wird es regelmäßig der Vorlage von Kooperationsverträgen bedürfen, aus denen die Lage der Anbauflächen, der Umfang der anzubauenden Biomasse und die Bezugsdauer (Laufzeit) hervorgehen und die eine Entgeltvereinbarung aufweisen. Nur dann kann auf die Dauerhaftigkeit des Vorhabens im Sinne eines lebensfähigen Unternehmens geschlossen werden. Kurze oder nur jährliche Laufzeiten können ein Indiz dafür sein, dass der Betrieb der Anlage nur kurzfristig gesichert ist, was unzureichend wäre. Eine ähnliche Indizwirkung kann unter Umständen auch dem Fehlen von Preisabsprachen zukommen, sofern es nicht der landwirtschaftlichen Praxis entspricht, auf schriftliche Preisregelungen zu verzichten und die vertraglichen Anbau- und Abnahmeverpflichtungen auch ungeachtet etwaiger Preisschwankungen verbindlich sind. Jedenfalls wird der Betreiber der Anlage aber unverändert nachweisen müssen, dass auch bei stark schwankenden Preisen der zum Einsatz kommenden Biomasse der Betrieb der Anlage rentierlich und damit auf Dauer gesichert ist. Denn die immissionsschutzrechtliche Genehmigung einer Biogasanlage, deren entprivilegierter Betrieb von vorneherein bereits absehbar ist, verbietet sich (Urteil vom 24. August 1979 a.a.O.).“

Ausgehend hiervon ist vorliegend im Rahmen der Prüfung einer Privilegierung der geplanten Biogasanlage streitentscheidend, ob entsprechend Buchstabe b) des § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB die Biomasse überwiegend aus dem Betrieb oder überwiegend aus diesem und aus nahe gelegenen Betrieben nach den Nummern 1, 2 oder 4, soweit letzterer Tierhaltung betreibt, stammt. Diese Frage ist im Sinne der Klägerin dahin gehend zu beantworten, dass die Privilegierungsvoraussetzungen nicht nachgewiesen sind.

Nach den Antragsunterlagen wird für den Betrieb der geplanten Biogasanlage ein jährlicher Input aus Zuckerrüben und Pferdemist im Umfang von 9.975 t benötigt, wobei letztlich 9.675 t/a für die Erzeugung von Biogas eingesetzt werden und 300 t/a abfallende Erde anfallen. Ausgehend hiervon beträgt der Anteil der erforderlichen Biomasse, der nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 b) BauGB „überwiegend“ entweder von eigenen oder von eigenen und nahe gelegenen Betriebsflächen der Kooperationspartner stammen muss, mehr als 50 %, hier mithin etwa 4.997,48 t/a (= 50,1 %).

Entgegen der Auffassung des Beklagten, der unter Bezugnahme auf Stellungnahmen der Landwirtschaftskammer NRW (zusätzlich) gefordert hat, dass der eigene Anteil des Basisbetriebes, hier also der Beigeladenen, an diesem 50,1 %-Anteil nicht unbedeutend sein dürfe und - insoweit unter Bezugnahme auf den „Biogas-Erlass Sachsen-Anhalt“ - mindestens 30,1 % betragen müsse, fehlt es für die Festlegung eines derartigen „Eigenanteils des Basisbetriebes“ an einer gesetzlichen Grundlage. In § 35 Abs. 1 Nr. 6 b) BauGB findet diese einschränkende und zusätzliche Voraussetzung keine Stütze. Es bedarf dieser Einschränkung auch unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der gesetzlichen Privilegierung nicht, weil die Anbauflächen der Kooperationspartner ebenfalls nahe gelegen sein müssen und ein Biomasse-Tourismus, der durch das Erfordernis eines überwiegenden Anteils gerade vermieden werden sollte, auch nicht zu befürchten ist, wenn der Anteil des Basisbetriebes geringer ausfällt. Entscheidend ist allein, ob der 50,1 %-Anteil auf den eigenen Anbauflächen und den nahe gelegenen Anbauflächen der Kooperationspartner dauerhaft und sicher erzeugt werden kann,

vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2008 - 7 C 6.08 -, a.a.O., Söfker, a.a.O., § 35 Rdnr. 59d; Loibl/Rechel, Die Privilegierung von Biogasanlagen im Außenbereich, UPR 2008, 134 ff., 138; Kraus, Nochmals: Zur Privilegierung von Biogasanlagen im Außenbereich - eine Erwiderung, UPR 2008, 218 ff., 220.

Der Beklagte hat mit Blick auf diesen für erforderlich gehaltenen und letztlich auch nur noch geprüften „Eigenanteil“ der Beigeladenen von 1.357 t/a Zuckerrüben bei seiner Prüfung vernachlässigt, dass für die Annahme einer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 b) BauGB nachgewiesen sein muss, dass insgesamt ein Input von etwa 4.997,48 t/a auf den eigenen und den nahe gelegenen Betriebsflächen der Kooperationspartner erzeugt werden wird. Dies kann aber nach Auffassung der Kammer hier nicht festgestellt werden.

Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ist hinsichtlich des erforderlichen Flächennachweises von Folgendem auszugehen:

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Die Beigeladene beabsichtigt, den Zuckerrübenanbau auf eigenem Ackerland in einer Größenordnung von 14,7 ha zu betreiben. Insoweit sollen nach ihrem Vortrag bisherige Grünland- und Ackergrasflächen, die zu den Betriebsflächen des Reit- und Ausbildungszentrums gehören (in der in der mündlichen Verhandlung eingereichten Karte mit blauer Farbe gekennzeichnet), künftig als Ackerland genutzt werden. Diese Flächen, von deren Rübenfähigkeit nach den Angaben des hierzu in der mündlichen Verhandlung informatorisch angehörten Sachverständigen C. vorliegend ausgegangen werden kann, sind zweifellos nahe gelegen im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 6 b) BauGB.

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Weitere Ackerflächen im Umfang von 20,21 ha (in der in der mündlichen Verhandlung eingereichten Karte mit gelber Farbe gekennzeichnet) hat die Beigeladene mit Pachtvertrag vom 10. Mai 2011 von Herrn I1. L. zum Anbau von Zuckerrüben gepachtet. Auch diese Flächen sind - ausgehend von den Angaben in der hierzu vorgelegten Karte - nahe gelegen im Sinne des Privilegierungstatbestandes. Dieser Pachtvertrag ist bis zum 31. Oktober 2019 abgeschlossen und enthält eine nachträglich hinzugefügte Vereinbarung, der zufolge der Verpächter der Beigeladenen anstelle der im Einzelnen in § 1 des Vertrages aufgestellten Pachtflächen eine „rübenfähige Fläche gleicher Größe im Rahmen des Fruchtfolgewechsels“ aus dem Bestand seiner Eigentumsflächen zur Verfügung stellt.

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Mit „Anbau-, Liefer- und Abnahmevertrag über Biomasse (Zuckerrüben) zur Verwendung in Biogasanlagen“ vom 24. Februar 2011 hat die Beigeladene mit Herrn C. Q. die Abnahme der gesamten (allerdings auf eine Höchstmenge von 75 t/ha begrenzten) auf einer Anbaufläche von 24 ha geernteten Zuckerrüben vereinbart (in der in der mündlichen Verhandlung eingereichten Karte mit violetter Farbe gekennzeichnet). Diese Flächen sind ebenfalls - ausgehend von den Angaben in der hierzu vorgelegten Karte - nahe gelegen im Sinne des Privilegierungstatbestandes. Der Kooperationsvertrag ist mit einer Vertragsdauer von 10 Jahren abgeschlossen. Als Vergütung wurde ein Preis von 34,-- € pro Tonne Biomasse (Zuckerrüben) vereinbart. Nach § 2 des Vertrages sollen die den Gegenstand des Vertrages bildenden Flächen in einer Anlage aufgeführt sein, die jedoch nicht zur Genehmigungsakte gelangt ist. Nach den Angaben des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung weist der Kooperationsvertrag tatsächlich auch kein Flächenverzeichnis auf, aus dem sich die vom Vertrag umfassten Flächen ergeben könnten. Vor diesem Hintergrund vermag die Kammer der Auffassung der Beigeladenen nicht zu folgen, dass es zu einer fehlerhaften Berechnung der Anbauflächen gekommen sei und nicht nur Anbauflächen im Umfang von 24 ha vom Vertrag erfasst seien, sondern insgesamt 27,26 ha. Auch die in der mündlichen Verhandlung insoweit überreichte handschriftliche Zusammenstellung und Summierung der Anbauflächen erlaubt keine Auslegung des Kooperationsvertrages, der ausdrücklich (nur) für eine nicht näher bestimmte Anbaufläche von 24 ha abgeschlossen worden ist. Die Beigeladene könnte auf der Grundlage dieses Vertrages von ihrem Vertragspartner eine größere Rübenmenge als die auf insgesamt 24 ha erzeugte Ernte nicht verlangen.

Damit sieht die Kammer einen Flächennachweis für eine Anbaufläche von insgesamt 58,91 ha als geführt an, wobei sie insoweit bei ihrer Betrachtung zu Gunsten der Beigeladenen unterstellt, dass die bei der Prüfung der Privilegierung ihres Betriebes als Futterfläche bislang berücksichtigten früheren Grünlandflächen im Umfang von 14,7 ha, die nunmehr zu Ackerland umgewandelt werden sollen, für ein Fortbestehen der Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB mit Blick auf den mit Herrn U. F. geschlossenen Unter-Pachtvertrag vom 4. Februar 2011 über 43,20 ha Grünland nicht weiter als Futtergrundlage benötigt werden und dieser Einschätzung auch das in diesem Vertrag vereinbarte Sonderkündigungsrecht nicht entgegensteht.

Ausgehend von einer Anbaufläche von insgesamt 58,91 ha ergibt sich bei Zugrundelegung des von der Landwirtschaftkammer NRW für realistisch gehaltenen, von der Klägerin hingegen in Abrede gestellten möglichen Jahresertrages von 70 t/ha ein Zuckerrübenertrag von 4.123,70 t. Zusammen mit dem ausweislich der Antragsunterlagen erzielbaren Pferdemist in einer Größenordnung von 864 t/a ergibt sich damit ein für die geplante Biogasanlage zu erzielender Biomasse-Input von jährlich 4.987,70 t. Diese Biomassemenge erreicht zwar nicht den 50,1 %-Anteil, liegt jedoch rechnerisch knapp über der 50,0 %-Grenze (= 4.987,50 t/a).

Bei Zugrundelegung des von der Beigeladenen für die in Rede stehenden Anbauflächen für möglich gehaltenen jährlichen Zuckerrübenertrages von durchschnittlich mindestens 75 t/ha ergäbe sich eine Zuckerrübenmenge von 4.418,25 t und unter Berücksichtigung des Pferdemistes ein Input von insgesamt 5.282,25 t/a, der den 50,1 %-Anteil sicher übersteigt.

Die Kammer braucht vorliegend nicht zu entscheiden, ob als mögliche Ertragsmenge eine Ernte von 70 t/ha oder von 75 t/ha zugrundezulegen ist und im Ergebnis möglicherweise bereits das geringfügige Überschreiten der 50,0 %-Grenze für ein „Überwiegen“ im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 6 b) BauGB ausreicht. Denn selbst bei Berücksichtigung der insoweit für die Beigeladene günstigsten Annahmen wäre der für den Betrieb der Biogasanlage erforderliche und für die Privilegierung benötigte Input nicht für jedes Jahr und damit nicht ausreichend nachgewiesen.

Vorliegend gewinnt nämlich an Bedeutung, dass es sich bei Zuckerrüben unstreitig um Fruchtfolgengewächse handelt, die fachgerecht nicht jährlich angebaut werden können, sondern nur im Fruchtfolgewechsel mit anderen Kulturpflanzen, wobei die Landwirtschaftskammer NRW ausweislich ihrer schriftlichen Stellungnahmen im Genehmigungsverfahren und der ergänzenden Angaben in der mündlichen Verhandlung von einer jedenfalls dreijährigen Fruchtfolge ausgeht,

vgl. u.a. auch die Internet-Veröffentlichungen der Landwirtschaftskammer NRW http://www.landwirtschaftskammer.de/landwirtschaft/ ackerbau/fruchtfolge/gestaltung-fruchtfolge-pdf.pdf; und des Landwirtschaftlichen Informationsdienstes Zuckerrübe (LIZ) http://www.liz-online.de/fileadmin/user_upload/pdf/fruchtfolge.pdf bzw. http://www.liz-online.de/themen/fruchtfolge/fruchtfolge.html (optimal nicht häufiger als alle 4 Jahre auf derselben Fläche); alle abgerufen am 18. März 2013.

Unter Berücksichtigung dieses Umstandes fehlt es an dem erforderlichen Nachweis, dass die benötigte Biomasse in jedem Jahr überwiegend auf eigenen und auf nahe gelegenen Anbauflächen von Kooperationspartnern erzeugt werden kann. Wie bereits dargelegt ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes, der die Kammer folgt, insbesondere erforderlich, dass sich aus den vom Betreiber der geplanten Anlage geschlossenen Kooperationsverträgen die Lage der Anbauflächen ergibt. Die Genehmigungsbehörde soll nämlich gerade in die Lage versetzt werden zu überprüfen, ob die Privilegierungsvoraussetzungen erfüllt sind, ob insbesondere die Anbauflächen überwiegend „nahe gelegen“ sind und ein Biomasse-Tourismus so vermieden werden kann. Damit ist aber bei konsequenter Umsetzung nicht nur notwendig, dass sich aus den vertraglichen Vereinbarungen die Lage der ursprünglichen Anbauflächen eindeutig ergibt. Ist insoweit, wie hier hinsichtlich der Zuckerrüben, ein Fruchtwechsel zu berücksichtigen, muss sich ebenso eindeutig aus den Verträgen ergeben, ob auch diese „Austausch- oder Wechselflächen“ ihrerseits die Privilegierungsvoraussetzungen erfüllen. Denn sonst ist das Vorliegen des Privilegierungstatbestandes nur für die Zeiträume nachgewiesen, in denen die Zuckerrüben auf den Ursprungsflächen angebaut werden, also nur alle drei oder vier Jahre. Das reicht für den erforderlichen Nachweis der nachhaltigen und dauerhaften, zumindest mittelfristigen Sicherung des Betriebes der Biogasanlage hingegen nicht aus.

Unter Beachtung dieser Maßgabe fehlt es vorliegend an einem ausreichenden Flächennachweis:

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Für die Eigentumsflächen der Beigeladenen ergibt sich dies ohne weiteres daraus, dass es an weiteren rübenfähigen Ackerlandflächen im eigenen Bestand der Beigeladenen offenbar fehlt. Auf eigene Flächen kann sie zur Gewährleistung der Fruchtfolge daher nicht zurückgreifen. Sie müsste andere Ackerlandflächen in Anspruch nehmen und insoweit Pacht-, Flächentausch- oder Kooperationsverträge abschließen. Vereinbarungen mit Eigentümern oder Pächtern anderer Ackerlandflächen, die für die nach der Fruchtfolge erforderliche Flächenrotation in Betracht kommen könnten, sind bislang dem Akteninhalt und den ergänzenden Angaben der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung zufolge aber nicht getroffen worden.

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Mit dem Verpächter I1. L. ist mit Blick auf den notwendigen Fruchtwechsel zwar eine Zusatzvereinbarung getroffen worden, die die für eine Flächenrotation erforderlichen Austausch- oder Wechselflächen in einem Umfang von 20,21 ha beinhaltet. Insoweit fehlt es aber an einer näheren Bezeichnung dieser Flächen und ihrer Lage. Eine Überprüfung, ob diese Flächen rübenfähig und insbesondere ebenfalls „nahe gelegen“ sind, ist nicht möglich.

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Hinsichtlich des Kooperationspartners C. Q. ergibt sich aus dem Vertrag zwar dessen Verpflichtung, auf einer Anbaufläche von 24 ha Zuckerrüben anzubauen und die gesamte, auf maximal 75 t/ha begrenzte Ernte der Biogasanlage zuzuführen. Damit liegt es auch in der Sphäre des Kooperationspartners, dies unter Berücksichtigung der notwendigen Fruchtfolge sicherzustellen. Aber auch insoweit lässt sich - ungeachtet des Umstandes, dass dies schon für die Ursprungsflächen allenfalls unter Zugrundelegung der nachträglichen Angaben in der mündlichen Verhandlung möglich wäre - nicht überprüfen, wo die Austausch- bzw. Wechselflächen liegen und ob (auch) diese „nahe gelegen“ sind.

104

Die Beigeladene kann sich insoweit nicht darauf berufen, dass sich der erforderliche Flächentausch bzw. die Flächenrotation in der Praxis als vollkommen unproblematisch zeigen werde, weil dies im Interesse auch der übrigen Landwirte sei und daher üblicher Praxis entspreche. Das Bundesverwaltungsgericht hat in der zitierten Entscheidung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich eine lediglich prognostische Abschätzung im Genehmigungsverfahren gerade verbietet und das Vorliegen der Privilegierungsvoraussetzungen des § 35 Abs. 1 Nr. 6 b) BauGB von der Genehmigungsbehörde im Einzelnen zu prüfen und positiv festzustellen ist. Dies ist hier aber nicht möglich, weil es an einem Nachweis fehlt, auf welchen (nahe gelegenen) Flächen der Anbau der für den Betrieb der Biogasanlage benötigten Zuckerrüben unter Berücksichtigung der Fruchtwechselerfordernisse jährlich erfolgen soll. Hierbei handelt es sich auch nicht lediglich um eine nachrangige Formalie. Betroffen ist vielmehr der Kernbestand dieses Privilegierungstatbestandes, der - wie mehrfach ausgeführt - gerade einen überregionalen Biomassetransport über weitere Strecken vermeiden helfen soll. Dies zu prüfen, ist Kernpflicht der Genehmigungsbehörde.

105

Damit sind aber die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Nr. 6 b) BauGB im Ergebnis nicht gegeben, weshalb eine Privilegierung nach dieser Vorschrift ausscheidet.

106

Das somit nicht privilegierte Vorhaben ist auch nicht als „sonstiges Vorhaben“ nach § 35 Abs. 2 BauGB planungsrechtlich zulässig, weil eine Biogasanlage zur Erzeugung elektrischer und thermischer Energie mit nachgeschaltetem Blockheizkraftwerk nicht dem Begriff der Landwirtschaft i.S.d. § 201 BauGB unterfällt und deswegen jedenfalls den Festsetzungen des hier einschlägigen Flächennutzungsplans („Fläche für die Landwirtschaft“) widerspricht und damit öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Nr. 1 BauGB beeinträchtigt,

107

vgl. hierzu auch Söfker, a.a.O., § 35 Rdnr. 59; Kraus, a.a.O., UPR 2008, 221.

108

Der Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 9. Dezember 2011 ist aus den dargelegten Gründen daher rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, weshalb der Klage in vollem Umfang stattzugeben ist.

109

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil die Beigeladene mangels Antragstellung ein eigenes Kostenrisiko nicht eingegangen ist, § 154 Abs. 3 VwGO.

110

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 der Zivilprozessordnung.