Verwaltungsgericht Aachen, 5 L 226/13

G r ü n d e :

Der - sinngemäß gestellte - Antrag,

im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Ausgang des Hauptsachverfahrens erster Instanz festzustellen, dass die staatliche Anerkennung des Antragstellers als Sachverständiger nicht mit Vollendung seines 68. Lebensjahres erlischt,

hat keinen Erfolg.

Das Gericht legt das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers in der vorgenommenen Weise aus, weil nach dem von ihm eingenommenen Rechtsstandpunkt, wonach die Erlöschensbestimmung des § 5 Abs. 1 b) der Verordnung über staatlich anerkannte Sachverständige nach der Landesbauordnung vom 29. April 2000 (SV-VO) unwirksam ist, eine – erneute – Anerkennung durch die Antragsgegnerin nicht in Betracht käme, vielmehr die bestehende Anerkennung fortgälte.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn ein Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm aus dem streitigen Rechtsverhältnis ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch), und ihm ohne Erlass der Anordnung wesentliche Nachteile drohen (Anordnungsgrund), § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung. Das ist vor allem dann der Fall, wenn die Aussichten des Antragstellers, in einem Hauptsacheverfahren zu obsiegen, nach summarischer Betrachtung höher sind als die Wahrscheinlichkeit, dort zu unterliegen. Daneben muss der Erlass der einstweiligen Anordnung für den Antragsteller dringlich sein, d.h., es darf ihm nicht zugemutet werden können, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

1. Die Kammer hat bereits durchgreifende Bedenken gegenüber dem Vorliegen eines Anordnungsanspruchs. Es sprechen vielmehr gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die von dem Antragsteller angegriffene Bestimmung des § 5 Abs. 1 b) SV-VO formell und materiell rechtmäßig und damit anzuwenden ist.

Die in § 5 Abs. 1 b) SV-VO geregelte Höchstaltersgrenze unterfällt zunächst zwar dem Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) und stellt eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG dar.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 1. Februar 2012 ‑ 8 C 24/11 -, Juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Beschluss vom 17. Februar 2012 – 22 NE 11.3023 -, Juris; Hessischer Verwaltungsgerichtshof (HessVGH), Beschluss vom 26. Februar 2013 – 7 A 1644/12.Z -, Juris; Verwaltungsgericht (VG) Düsseldorf, Urteil vom 10. April 2013 – 20 K 440/12 -.

Die Kammer neigt jedoch der Rechtsauffassung zu, wonach diese unmittelbare Benachteiligung gerechtfertigt ist. Dabei kann hier offen bleiben, ob die sich unmittelbar aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz ergebenden Rechtfertigungsgründe, § 10 Satz 1 AGG und § 8 Abs. 1 AGG, vorliegen. Denn jedenfalls dürften die Voraussetzungen eines unionsrechtlich gestatteten Rechtfertigungsgrundes für Ungleichbehandlungen vorliegen.

Gemäß Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie (RL) 2000/78/EG des Europäischen Rates vom 27. November 2000 (ABl Nr. L 303 S. 16) berührt die Richtlinie zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf nicht die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Maßnahmen, die in einer demokratischen Gesellschaft für die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit, die Verteidigung der Ordnung und die Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind. Diese Bestimmung ist hier anzuwenden, auch wenn das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz eine ausdrückliche Bestimmung, die diesen Sicherheitsvorbehalt in innerstaatliches Recht umsetzt, nicht vorsieht. Der Bundesgesetzgeber hat nämlich auf den Sicherheitsvorbehalt auch nicht bewusst verzichtet. Eine Sperrwirkung gegenüber der Berücksichtigung des unionsrechtlichen Sicherheitsvorbehalts vermag das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz bereits deshalb nicht zu entfalten, weil wesentliche Bereiche des Polizei- und Ordnungsrechts und auch der Bautensicherheit ohnehin in die Gesetzgebungskompetenz der Länder fallen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Februar 2012 – 8 C 24/11 -, a.a.O.; VG Düsseldorf, Urteil vom 10. April 2013 – 20 K 440/12 -.

Die Regelung des § 5 Abs. 1 b) SV-VO, wonach (nur) für den Personenkreis der staatlich anerkannten Sachverständigen „für die Prüfung der Standsicherheit, ... für die Prüfung des Brandschutzes und ... für Erd- und Grundbau“ eine Höchstaltersgrenze von 68 Jahren besteht, dient offensichtlich der öffentlichen Sicherheit in Gestalt der Sicherheit von Bauten. Sie soll Risiken ausschließen, die darauf beruhen, dass altersbedingt nicht mehr voll leistungsfähigen Prüfsachverständigen Fehler bei der Ausübung ihrer Prüftätigkeit unterlaufen. Hierbei handelt es sich um Maßnahmen, die geeignet sind, die öffentliche Sicherheit im Sinne des Art. 2 Abs. 5 RL 2000/78/EG zu gewährleisten.

Vgl. Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteil vom 13. September 2011 – C-447/09 – (Prigge), Juris; HessVGH, Beschluss vom 26. Februar 2013 – 7 A 1644/12.Z -, a.a.O.

Nach der im summarischen Verfahren nur eingeschränkt möglichen Überprüfung sprechen die überwiegenden Anhaltspunkte dafür, dass die Regelung über die Höchstaltersgrenze auch notwendig zur Erreichung des verfolgten Ziels ist. Vor allem ist ein den Sachverständigen weniger belastendes, aber gleichermaßen geeignetes Mittel zur Erreichung des vom Verordnungsgeber verfolgten Ziels nicht ersichtlich. Das Argument, es komme auch eine Verpflichtung des Sachverständigen zu regelmäßigen ärztlichen Untersuchungen zum Fortbestand der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit ab einem bestimmten Alter als weniger einschneidende Maßnahme in Betracht,

vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 10. April 2013 – 20 K 440/12 -,

vermag die Kammer nicht zu überzeugen. Eine solche Maßnahme wäre schon deshalb nicht gleichermaßen geeignet wie die hier streitige Höchstaltersgrenze, weil sie in jedem Einzelfall mit dem Risiko eines längeren und kontroversen Verfahrens wegen der Beurteilung der individuellen Leistungsfähigkeit des Sachverständigen behaftet wäre, und weil sich bei zunächst unerkannten Leistungsbeeinträchtigungen aus ihnen resultierende Gefahren für die Sicherheit von Bauten dann schon verwirklicht haben könnten.

Vgl. HessVGH, Beschluss vom 26. Februar 2013 – 7 A 1644/12.Z -, a.a.O.

Vor diesem Hintergrund erscheint es der Kammer noch von dem Gestaltungsspielraum des Normgebers gedeckt, wenn er zu dem Zweck, die Sicherheit von Bauten zu gewährleisten, eine starre Höchstaltersgrenze vorsieht anstelle einer Verpflichtung zu regelmäßiger ärztlicher Untersuchung der Leistungsfähigkeit. Dem Normgeber kommt bei der Beurteilung auch der Erforderlichkeit einer Maßnahme eine Einschätzungsprärogative zu, welche hier nicht überschritten sein dürfte.

Vgl. BayVGH, Urteil vom 17. Februar 2012 – 22 N 11.3022 -, a.a.O., HessVGH, Beschluss vom 26. Februar 2013, a.a.O.

Anhaltspunkte dafür, dass die hier in der Verordnung zum Ausdruck gebrachte Einschätzung von der Erforderlichkeit der festgelegten Höchstaltersgrenze nicht in Einklang mit anderen vergleichbaren Regelungen des Normgebers stehen,

vgl. EuGH, Urteil vom 13. September 2011 – C-447/09 -, a.a.O.,

sind im vorliegenden summarischen Verfahren weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

Auch hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit der Regelung im engeren Sinne sind keine durchgreifenden Zweifel ersichtlich. Im Hinblick auf das Ziel der Sicherheit von Bauten und deren Benutzern und damit dem Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter wie dem Leben und der Gesundheit steht der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Sachverständigen nicht außer Verhältnis hierzu.

2. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nicht glaubhaft gemacht.

Eine einstweilige Anordnung darf grundsätzlich die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorwegnehmen. Für einen – wie hier von dem Antragsteller – auf Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache gerichteten Antrag besteht aber ausnahmsweise dann ein Anordnungsgrund, wenn wirksamer Rechtsschutz im Hauptsachverfahren nicht zu erreichen ist, dies für den Antragsteller zu schlechthin unzumutbaren Folgen führen würde und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht.

Vgl. hierzu: OVG NRW, Beschlüsse vom 16. März 2007 – 7 B 134/07 -, NVwZ-RR 2007, 661 f. = Juris, und vom 27. November 2003 ‑ 10 B 2177/03 -, BauR 2004, 313 f = Juris.

Es fehlt bereits an letzterer Voraussetzung. Wie oben ausgeführt, hat die Kammer durchgreifende Bedenken gegenüber dem Vorliegen eines Anordnungsanspruchs, so dass es nicht wahrscheinlich ist, dass der Antragsteller im Hauptsachverfahren obsiegt.

Vor allem aber hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass er nicht hinnehmbare Nachteile zu erwarten hat, wenn die von ihm im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes begehrte Feststellung nicht getroffen wird. Hierzu genügt es gerade nicht, dass der Antragsteller – für die Dauer des gerichtlichen Hauptsacheverfahrens – in seiner Berufsausübung betroffen ist. Geht es um den Bereich der Ausübung der Grundrechte aus den Art. 12, 14 und 2 des Grundgesetzes, so kommt im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes eine Ausnahme von dem Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache in Betracht, wenn der jeweilige Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung mit hoher Wahrscheinlichkeit wirtschaftlich in existenzielle Schwierigkeiten geraten würde. Die Vorwegnahme einer Hauptsacheentscheidung im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes liegt in solchen Konstellationen immer dann nahe, wenn sich für den jeweiligen Antragsteller andernfalls irreparable, existenzbedrohende Rechtsnachteile ergeben, die auch mit einer späteren Hauptsachentscheidung rückwirkend nicht mehr ausgeglichen werden könnten.

Vgl. VG Braunschweig, Beschluss vom 15. Dezember 2011 – 5 B 184/11 -, Juris; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 22. Dezember 2010 – 7 L 1486/10 -, Juris; VG Köln, Beschluss vom 3. November 2003 – 14 L 1960/03 -, Juris; VG Aachen, Beschluss vom 12. August 2003 – 2 L 663/03 -; Schoch in Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, Stand: Januar 2012, § 123 Rn. 90.

Der Antragsteller hat solche schlechthin unzumutbaren Rechtsnachteile nicht aufgezeigt. Er hat nicht glaubhaft gemacht, dass er etwa in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet wäre. Seine zunächst eidesstattlich versicherte Angabe, dass er sein Büro mit 6 Mitarbeitern schließen müsse, sollte die einstweilige Regelung nicht ergehen, steht in Widerspruch zu dem Inhalt des von der Antragsgegnerin vorgelegten Kundenanschreibens vom 7. März 2013, in welchem der Antragsteller Kunden und Kollegen darüber informiert, dass sein Büroteam in Zukunft von den darin genannten langjährigen Freunden und Kollegen, die Prüfingenieure und staatlich anerkannte Sachverständige für die Prüfung der Standsicherheit seien, erweitert würde. In seiner Stellungnahme zu diesem Sachverhalt hat der Antragsteller bestätigt, dass er tatsächlich noch mit zwei Kollegen wegen der Erweiterung seines Büroteams im Gespräch sei und mit der Eingehung einer Partnerschaft, je nach Ausgang dieses Rechtsstreits, gerechnet werde. Damit hat der Antragsteller gerade dargetan, dass er mit Blick auf das Erreichen der Höchstaltersgrenze im August 2013 Bemühungen unternommen hat, um einen Fortbestand seines Büros in Aachen zu sichern. Damit dürfte er im Übrigen nicht nur dem Gebot wirtschaftlicher Vernunft entsprochen haben, sondern auch seiner Obliegenheit nachgekommen sein, rechtzeitig Vorsorge zur Vermeidung von eventuellen aufgrund des Erreichens der normierten Höchstaltersgrenze, die zu überprüfen die Einleitung eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens erfordern würde, zu gewärtigenden wirtschaftlichen Einbußen zu treffen. Dem Antragsteller ist es auch für den Fall, dass er im Hauptsacheverfahren obsiegen wird, zuzumuten, dieses von ihm angesonnene Modell jedenfalls zur Überbrückung des Zeitraums bis zu dieser Entscheidung umzusetzen.

Soweit der Antragsteller vorträgt, seine – für die Dauer des gerichtlichen Hauptsacheverfahrens – vorübergehende Verhinderung, die Aufgaben des staatlich anerkannten Sachverständigen wahrzunehmen, führten zu nicht hinnehmbaren finanziellen Einbußen, hat er dies weder hinreichend substantiiert noch glaubhaft gemacht. Die vorgetragene Modellrechnung, die gerade nicht auf konkreten Tatsachen beruht, ist hierzu von vornherein nicht geeignet. Eine schwer wiegende existenzielle Gefahr hat der Antragsteller auch unter Heranziehung dieser Modellrechnung nicht überzeugend dargetan. So will er danach allenfalls spürbare finanzielle Einbußen zu gewärtigen haben. Die Bedrohung seiner gesamten wirtschaftlichen Existenz, auch unter Berücksichtigung sonstiger, auch Alterseinkünfte, hat der Antragsteller aber nicht plausibel machen können.

Vor diesem Hintergrund kann nicht festgestellt werden, dass sich für den Antragsteller ohne die begehrte einstweilige Anordnung irreparable, existenzbedrohende Rechtsnachteile ergäben, die auch mit einer späteren Hauptsachentscheidung rückwirkend nicht mehr ausgeglichen werden könnten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

3. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Sie beruht auf einer typisierenden Betrachtungsweise und berücksichtigt die Streitwertrechtsprechung der Kammer in berufsrechtlichen Verfahren mit vergleichbarem Streitgegenstand. Danach erscheint ein Streitwert in Höhe von 10.000 € für ein Hauptsacheverfahren gerechtfertigt. Dieser Wert ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren.