Verwaltungsgericht Aachen, 2 L 145/13.A

G r ü n d e:

Der sinngemäße Antrag,

die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 2 K 1273/13.A erhobenen Klage gegen die Abschiebungsanordnung in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 28. März 2013 anzuordnen,

hat Erfolg.

Der von den Antragstellerinnen gestellte Eilantrag, dessen Fassung das Gericht gemäß § 88 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nicht bindet, ist sachgerecht dahin auszulegen, dass die Antragstellerinnen die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO ihrer Klage gegen die in dem streitgegenständlichen Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) unter Ziffer 2. enthaltene Abschiebungsanordnung begehren. Die Abschiebungsanordnung nach § 34 a Abs. 1 des Asylverfahrensgesetzes (AsylVfG) stellt einen belastenden Verwaltungsakt dar, gegen den im Hauptsacheverfahren die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO statthaft ist, die gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 75 AsylVfG keine aufschiebende Wirkung hat,

vgl. etwa VG Aachen, Beschluss vom 13. Mai 2011 – 2 L 129/11.A -; VG Karlsruhe, Urteil vom 3. März 2010 – A 4 K 4052 -, juris; VG Augsburg, Beschluss vom 1. Februar 2010 – Au 5 S 10.30014 -, juris; VG Frankfurt, Urteil vom 29. September 2009 – 7 K 269/09.F.A -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 16. September 2009 – AN 11 K 09.30200 -, juris; VG Würzburg, Urteil vom 26. Juli 2007 – W 5 K 07.30121 -, juris; Funke-Kaiser in Gemeinschaftskommentar (GK) zum AsylVfG, Stand: Februar 2013, § 34 a Rz. 64, 94.

In diesen Fällen ist gemäß § 123 Abs. 5 VwGO der vorläufige Rechtsschutz im Wege einer einstweiligen Anordnung nicht statthaft, sondern vorrangig ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung,

vgl. VG Augsburg, Beschluss vom 1. Februar 2010, a.a.O.; VG Frankfurt, Beschluss vom 11. März 2011 – 7 L 702/11.F.A. -, Asylmagazin 2011, 128; VG Gießen, Beschluss vom 10. März 2011 – 1 L 468/11.GI.A –, juris; Funke-Kaiser in GK zum AsylVfG, Stand: Februar 2013, § 34 a Rz. 94 und zum vorläufigen Rechtsschutz gegen eine Abschiebungsanordnung nach § 58 a AufenthG: BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2005 – 1 VR 2/05 -, juris; a.A. Antrag nach § 123 VwGO: OVG NRW, Beschluss vom 7. Oktober 2009 – 8 B 1433/09.A -, juris.

Der Zulässigkeit des Antrags steht ferner § 34 a Abs. 2 AsylVfG nicht entgegen. Danach darf u.a. die Abschiebung in einen für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Staat gemäß § 27 a AsylVfG nicht nach § 80 oder § 123 VwGO ausgesetzt werden. Allerdings greift nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung § 34 a Abs. 2 AsylVfG zum einen in Ausnahmefällen nicht ein, wenn es sich auf Grund bestimmter Tatsachen aufdrängt, dass der Antragsteller von einem der im normativen Vergewisserungskonzept des Art. 16 a Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) nicht aufgefangenen Sonderfall betroffen ist bzw. wenn etwa ernsthaft zu befürchten wäre, dass das Asylverfahren in dem zuständigen Mitgliedstaat systemische Mängel aufweist, die eine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung indizieren. Zum anderen ist § 34 a Abs. 2 AsylVfG u.a. nicht anwendbar, wenn sich der betroffene Ausländer – wie vorliegend die Antragstellerinnen - gegen die Modalitäten des Vollzugs der Aufenthaltsbeendigung wendet, d.h. Umstände geltend macht, die einer Abschiebung aus dem Bundesgebiet aus verfassungsrechtlichen Gründen oder aus humanitären Erwägungen entgegenstehen (sog. inlandsbezogene Abschiebungshindernisse),

vgl. dazu insgesamt: Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Urteil vom 14. Mai 1996 – 2 BVR 1938/93 u.a. -, juris Rz. 180, 234, Beschlüsse vom 15. Juli 2010 – 2 BvR 1460/10 - und vom 8. September 2009 – 2 BvQ 56/09 u.a. -, juris; EuGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 – C 411/10 und C 4903/ 10 - (N.S. und M.E. vs. UK), juris; EGMR, Urteil vom 21. Januar 2011 – 30696/09 - (M.S.S. v.s. Belgien/Griechenland); OVG NRW, Beschluss vom 11. Oktober 2011 – 14 B 1011/11.A - , juris Rz. 11; OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. Mai 2012 – 13 MC 22/12.

Bei der im Rahmen des Aussetzungsverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der aufenthaltsbeendenden Entscheidung und dem Individualinteresse der Antragstellerinnen an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung überwiegt vorliegend das private Interesse der Antragstellerinnen, an ihrem Verbleib in der Bundesrepublik Deutschland während ihres Klageverfahrens das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der im Bescheid des Bundesamtes vom 28. Februar 2013 enthaltenen Abschiebungsanordnung. Es bestehen derzeit erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsanordnung nach § 34 a Abs. 1 AsylVfG.

Zunächst dürfte allerdings das Bundesamt zu Recht von einer Zuständigkeit O. i.S. des § 27 a AsylVfG im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens auf Grund des bereits in O. in den Jahren 2009/2010 begonnenen und erfolglos abgeschlossenen Asylverfahrens der Antragstellerinnen angenommen haben. Nach den Angaben des Bundesamtes in dem streitgegenständlichen Bescheid (die Asylverfahrensakte liegt noch nicht vor) hat O. sich mit Schreiben vom 4. Januar 2012 bzgl. der Antragstellerin zu 1. und vom 15. Oktober 2012 bzgl. der Antragstellerin zu 2. auf Ersuchen der Bundesrepublik Deutschland zur Wiederaufnahme der Antragstellerinnen gemäß Art. 16 Abs. 1 lit. e) der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (EG-AsylZustVO) bereit erklärt. Nach Art. 16 Abs. 1 lit. e) EG-AsylZustVO ist ein Mitgliedstaat, der nach der EG-AsylZustVO zur Prüfung des Asylantrags zuständig ist, gehalten, einen Drittstaatsangehörigen, dessen Antrag er abgelehnt hat und der sich unerlaubt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaat aufhält, nach Maßgabe des Art. 20 EG-AsylZustVO wieder aufzunehmen. Nach der hier nur summarisch möglichen Prüfung dürfte sich zudem die Überstellungsfrist von sechs Monaten im Fall der Antragstellerin zu 1. gemäß Art. 20 Abs. 2 EG-AsylZustVO auf 18 Monate bis zum 4. Juli 2013 verlängert haben. Schließich ändert auch die Rücknahme der Asylanträge der Antragstellerinnen am 25. Oktober 2012 nichts an der Zuständigkeit O. bzw. hindert nicht die Anwendung der EG-AsylZustVO. Auch soweit vorliegend kein Zuständigkeitsbestimmungsverfahren mehr durchzuführen ist, führt eine Rücknahme des Asylantrags nicht per se zur Unanwendbarkeit der EG-AsylZustVO, da es sich vorliegend um ein Wiederaufnahmeverfahren nach Art. 16 Abs. 1 lit. e) i.V.m. Art. 20 EG-AsylZustVO handelt. Lediglich für den Fall, dass die Rücknahme eines Asylantrags erfolgt, bevor der für die Prüfung dieses Antrags zuständige Mitgliedstaat der Aufnahme des Antragstellers zugestimmt hat, ist eine Anwendung der EG-AsylZustVO nach der Rechtsprechung des EuGH,

vgl. Urteil vom 3. Mai 2012 – C 620/10 – (Kastrati vs. Schweden), juris; s.a.VG Karlsruhe, Urteil vom 13. April 2011 – A 3 K 2110/10 – und VG Regensburg, Beschluss vom 20. August 2012 – RN 9 S 12.30284 -, jeweils juris; Funke-Kaiser in GK zum AsylVfG, Stand: Februar 2013, § 27 a Rz. 45,

ausgeschlossen.

Insoweit sieht auch § 34 a Abs. 1 Satz 2 AsylVfG vor, dass eine Rücknahme des Asylantrags vor Entscheidung des Bundesamtes den Erlass einer Abschiebungsanordnung nicht hindert.

Nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung, die im Hinblick auf die nunmehr für Mittwoch, den 17. April 2013 (7.10 Uhr), vorgesehene Abschiebung auf der Grundlage der bisher vorliegenden Akte der Ausländerbehörde, den eidesstattlich versicherten Angaben der Antragstellerinnen, dem vorliegenden streitgegenständlichen Bescheid und der Antragserwiderung der Antragsgegnerin erfolgt, geht das Gericht jedoch davon aus, dass dem Vollzug der Abschiebungsanordnung ein inlandsbezogenes Abschiebungshindernis aus rechtlichen Gründen entgegensteht. Die Abschiebungsanordnung als Festsetzung des Zwangsmittels des unmittelbaren Zwangs (Abschiebung) darf erst dann ergehen, wenn alle Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Abschiebung erfüllt sind. Dem Bundesamt obliegt in diesem Zusammenhang sowohl die Prüfung von zielstaats- als auch von inlandsbezogenen Abschiebungsverboten bzw. -hindernissen. Das Bundesamt ist im Rahmen des Erlasses einer Abschiebungsanordnung nach § 34 a AsylVfG mithin auch verpflichtet, zu prüfen, ob die Abschiebung aus subjektiven, in der Person des Ausländers liegenden Gründen, – wenn auch nur vorübergehend – rechtlich oder tatsächlich unmöglich ist. Dies gilt nicht nur hinsichtlich bereits vor Erlass der Abschiebungsanordnung vorliegender, sondern auch für etwa danach entstandene Abschiebungshindernisse,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. August 2011 – 18 B 1060/11 –, juris m.w.Nw.zur Rspr.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. Mai 2012 – 13 MC 22/12 -, juris; OVG Hamburg, Beschluss vom 3. Dezember 2010 – 4 Bs 223/10 -, juris; Funke-Kaiser in GK zum AsylVfG, Stand: Februar 2013, § 34 a Rz. 47, 21.

Der Abschiebung dürfte nach der nur möglichen summarischen Prüfung ein inlandsbezogenes rechtliches Abschiebungshindernis entgegenstehen. Gemäß § 60 a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange diese aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist. Rechtlich unmöglich kann eine Abschiebung auch sein, wenn sie unzumutbar in eine durch Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK geschützte familiäre Beziehung eingreift. Auch wenn Art. 6 GG unmittelbar keinen Aufenthaltsanspruch gewährt, muss die jeweilige zuständige Behörde – hier: das Bundesamt – bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die familiären Bindungen des Ausländers an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen. Eine derartige Prüfung lässt sich weder dem vorliegenden streitgegenständlichen Bescheid noch der Antragserwiderung in Bezug auf die Antragstellerin zu 2. und ihres im Bundesgebiet lebenden Vaters entnehmen. Insoweit ist auch die Feststellung des Bundesamtes, dass außergewöhnliche humanitäre Gründe, die einen Selbsteintritt gemäß Art. 3 Abs. 2 EG-AsylZustVO begründen könnten, nicht ersichtlich seien, nicht ausreichend.

Zum gegenwärtigen Zeitpunkt und nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung spricht einiges dafür, dass eine Abschiebung der Antragstellerin zu 2. den Kontakt zu ihrem im Bundesgebiet lebenden Vater in einem Maße beeinträchtigen könnte, das mit den gemäß Art. 6 GG zu beachtenden Vorgaben nicht zu vereinbaren ist. Ausweislich der vorliegenden Ausländerakte handelt es sich bei dem Vater der jetzt dreijährigen Antragstellerin zu 2. um einen Ehegatten einer Unionsbürgerin (T. ), der selber Drittstaatsangehöriger (O1. ) ist und als Familienangehöriger i.S. von § 3 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) über ein Aufenthaltsrecht und dementsprechend über eine bis zum 15. April 2017 gültige Aufenthaltskarte nach § 5 Abs. 2 FreizügG/EU verfügt. Der Kindesvater hat am 15. Juni 2012 vor dem Jugendamt F. die Vaterschaft anerkannt und zusammen mit der Kindesmutter – der Antragstellerin zu 1. – eine Erklärung über die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge abgegeben. Ausweislich der eidesstattlichen Versicherung und dem bisherigen Vorbringen der Antragstellerinnen, besucht der in F. wohnhafte Vater im Rahmen seiner Möglichkeit regelmäßig die in F1. wohnende Antragstellerin zu 2. einmal wöchentlich, seit er von ihrer Existenz Kenntnis erhalten hat. Er telefoniert darüberhinaus täglich mit ihr, hat sie dem Vorbringen der Antragstellerinnen gegenüber der Ausländerbehörde zufolge auch während eines Krankenhausaufenthalts regelmäßig betreut und leistet nach ihren Angaben seit November 2012 Unterhalt in Höhe von 133 €. Berührt eine aufenthaltsbeendende Maßnahme – wie vorliegend – die Beziehung zwischen einem Kind und seinem im Bundesgebiet lebenden Elternteil, so ist maßgeblich auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob eine Hausgemeinschaft vorliegt, sondern ob eine tatsächlich gelebte, von geistiger und emotionaler Auseinandersetzung geprägte Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern besteht. Ist dies der Fall geht Art. 6 GG davon aus, dass die persönliche Verbundenheit dem Kindeswohl dient. Dem steht vorliegend nicht entgegen, dass die Beziehung zu dem Kindesvater nicht bereits seit der Geburt, sondern erst nach Einreise der Antragstellerinnen bzw. Auffinden des Kindesvaters - etwa zu Beginn oder im Frühjahr des Jahres 2012 – aufgenommen worden ist. Vielmehr spricht demgegenüber einiges dafür, dass eine nunmehr erneute Trennung von dem Kindesvater das entstandene Vertrauensverhältnis nachhaltig stören könnte, was dem Kindeswohl entgegensteht. Zusätzlich ist die voraussichtliche Dauer der bevorstehenden Trennung und das Alter des jeweiligen Kindes zu berücksichtigen und zu gewichten, denn ein noch kleines Kind kann möglicherweise den Charakter einer – ggfs. auch nur vorübergehenden – Trennung nicht erfassen. Das Gericht geht nach dem derzeitigen Sachstand angesichts des Alters des Kindes davon aus, dass die Antragstellerin zu 2. derzeit nicht zumutbar darauf verwiesen werden kann, etwa zur Durchführung eines Visumsverfahrens im Rahmen der bereits beantragten Aufenthaltserlaubnis von O. oder – im Falle der Rückverbringung – von ihrem Herkunftsstaat aus, den Kontakt telefonisch oder brieflich mit ihrem Vater aufrecht zu erhalten. Nach dem derzeitigen Sachstand und unter Berücksichtigung der bisherigen Ausführungen der Ausländerbehörde (zuletzt) mit Schreiben vom 26. März 2013 ist derzeit die Dauer eines Visumsverfahrens nicht absehbar. Vorliegend geht das Gericht zudem nach dem derzeitigen Erkenntnisstand davon aus, dass es dem Kindesvater auf Grund seiner Ehe mit einer im Bundesgebiet lebenden Unionsbürgerin und angesichts der Gültigkeit seiner Aufenthaltskarte, nicht zumutbar ist, gemeinsam mit seinem Kind eine Elternbeziehung im Herkunftsland zu führen.

Vgl. dazu insgesamt auch BVerfG, Beschlüsse vom 1. Dezember 2008 – 2 BvR 1830/08 und vom 9. Januar 2009 – 2 BvR 1064/08 -, jeweils juris sowie OVG NRW, Beschluss vom 24. August 2009 – 17 B 1224/09 -, juris und Funke-Kaiser in GK zum AufenthG, Stand: Februar 2013, § 60 a 153 ff., 159 ff..

Ein Abschiebungshindernis dürfte danach auch zugunsten der Antragstellerin zu 1. bestehen, da ihre isolierte Abschiebung die Antragstellerin zu 2. von ihrer Mutter trennen würde, mit der sie gemeinsam von Geburt zusammen lebt.

Das Gericht verkennt nicht, dass es sich angesichts der vorgetragenen familiären Bindung der Antragstellerin zu 2. zu einem Ehegatten einer Unionsbürgerin um einen komplexen Sachverhalt mit rechtlichen Verästelungen in das Aufenthaltsrecht der Europäischen Union bzw. FreizügG/EU handelt, der ggfs. noch weiterer Aufklärung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bedarf. Dies kann jedoch nur in einem Hauptsacheverfahren erfolgen, wobei die Frage, ob den Antragstellerinnen ein Aufenthaltsrecht zusteht, nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 83b AsylVfG.

Der Beschluss ist gemäß § 80 AsylVfG unanfechtbar.