Verwaltungsgericht Aachen, 15 K 1481/12.PVB

G r ü n d e :

Die Beteiligten streiten über die Zahl der Mitglieder des Personalrats bei der B. für B1. Aachen.

Zum Zeitpunkt des Wahlausschreibens vom Februar 2012 waren bei der B. insgesamt 565 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt. Daneben waren weitere 479 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der B. bei der von ihr und den kommunalen Trägern Städteregion Aachen, Kreis Heinsberg und Kreis Düren gebildeten gemeinsamen Einrichtung (gE) nach § 44 b SGB II tätig. Deren Aufgabe ist es, die Grundsicherung für Arbeitssuchende durchzuführen. Rechnet man die Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern zusammen, werden bei 1044 Personen nach § 16 Abs. 1 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) 13 Mitglieder in den Personalrat der B. gewählt, während es bei 565 Mitarbeitern (nur) 9 Personalratsmitglieder sind. Außerdem erhöht sich die Zahl der freizustellenden Mitglieder des Personalrats von 2 auf 3.

Der Wahlvorstand ging in seinem Wahlausschreiben von 1.044 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern aus. Entsprechend den für gültig befundenen Wahlvorschlägen kam es sowohl bei der Gruppe der Beamten als auch bei den Angestellten zu einer Listenwahl; gewählt wurden zwei Vertreter der Beamten und 11 Vertreter der Angestellten.

Die Antragstellerin hat am 15. Mai 2012, 11 Arbeitstage nach dem Aushang des Wahlergebnisses, einen von ihr so bezeichneten "Antrag nach § 25 BPersVG wegen Wahlanfechtung" anhängig gemacht. Sie hält die Wahl für rechtswidrig. Die der gemeinsamen Einrichtung zugewiesenen 479 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter hätten nicht wählen dürfen. Sie seien nicht mehr Beschäftigte der Arbeitsagentur im personalvertretungsrechtlichen Sinne. Wesentlich sei, dass sie innerhalb der gemeinsamen Einrichtung weisungsgebunden tätig seien. Dies schließe ihre Zugehörigkeit zur Arbeitsagentur Aachen im personalvertretungsrechtlichen Sinne und damit ihre Wahlberechtigung zu deren Personalrat aus. Ihre Wahlberechtigung beschränke sich auf den bei der gemeinsamen Einrichtung zu bildenden Personalrat. Daraus resultiere, dass die Zahl der Mitglieder des Personalrats bei der Arbeitsagentur Aachen (nur) 9 Personen betrage. Um eine Neuwahl zu vermeiden, sei es in der Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass immer dann, wenn - wie hier - lediglich die Mitgliederzahl des Personalrats zu reduzieren sei, eine diesbezügliche Feststellung im personalvertretungsrechtlichen Verfahren zulässig und geboten sei. Da eine Listenwahl durchgeführt worden sei und es nahezu ausgeschlossen sei, dass die Wähler bei einer Wahl von (nur) 9 Personalratsmitgliedern anders gewählt hätten, sei die Feststellung der Rechtswidrigkeit von 13 Personalratsmitgliedern ausreichend, um einen auf 9 Mitglieder reduzierten, rechtmäßigen Personalrat bilden zu können. Sehe man dies anders, müsse die Wahl insgesamt für ungültig erklärt werden.

Die Antragstellerin beantragt,

festzustellen, dass die Zahl der zu wählenden Mitglieder des Personalrats der B. für B1. Aachen nicht 13, sondern 9 beträgt; hilfsweise, die am 25. April 2012 durchgeführte Wahl zum Personalrat der B. für B1. Aachen für ungültig zu erklären.

Der Beteiligte beantragt,

die Anträge abzulehnen.

Die von der Antragstellerin gewählte Abstufung ihres Begehrens in Haupt- und Hilfsantrag führe dazu, dass der Hilfsantrag schon als unzulässig abzulehnen sei. Es sei nicht zulässig, dass ein Hilfsantrag einen weitergehenden Streitgegenstand als der Hauptantrag beinhalte. Dies sei bei dem von der Antragstellerin gewählten Stufenverhältnis aber der Fall, da die begehrte Erklärung der Ungültigkeit der Wahl über den Berichtigungsanspruch hinausgehe. Materiell sei die Wahl zum Personalrat ohne Rechtsfehler erfolgt. Auch die der gemeinsamen Einrichtung zugewiesenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der B. für B1. seien noch deren Beschäftigte im personalvertretungsrechtlichen Sinn, sodass die vom Wahlvorstand zugrunde gelegte Zahl von 1.044 wahlberechtigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zutreffend sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs verwiesen.

II.

Der Hauptantrag ist unzulässig und deshalb abzuweisen. Demgegenüber ist der hilfsweise gestellte Antrag zulässig und begründet, sodass die Wahl vom 25. April 2012 für ungültig zu erklären ist.

Gemäß § 25 BPersVG ist die Anfechtung einer Personalratswahl möglich, "wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte". Mit dieser - in Bezug auf das verfahrensrechtliche Begehren offenen - Formulierung lässt das Gesetz dem Anfechtungsberechtigten die Möglichkeit, über den Verfahrensgegenstand zu disponieren. Die anfechtungsberechtigte Dienststelle kann die Wahl allein mit der Begründung anfechten, das Wahlergebnis sei vom Wahlvorstand nach einem im übrigen ordnungsgemäß durchgeführten Wahlverfahren falsch ermittelt worden, und sie kann aufgrund dessen begehren, diesen Fehler durch anderweitige Verteilung der Sitze auf die verschiedenen Listen zu berichtigen. Dadurch, dass sie lediglich die Berichtigung des Wahlergebnisses beantragt, kann sie eine weitergehende gerichtliche Entscheidung vermeiden, mit der die Ungültigkeit der gesamten Wahl festgestellt wird.

Vgl. dazu: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 8. Mai 1992 - 6 P 9.91 - in: PersV 1992, 439-442

Eine Berichtigung scheidet allerdings aus, wenn der Wahlvorstand die Zahl der zu wählenden Personalratsmitglieder unzutreffend ermittelt hat. Geht der Wahlvorstand in seinem Wahlausschreiben von einer zu großen Zahl der Personalratsmitglieder aus, kann dies sowohl Einfluss auf die Aufstellung der Bewerberlisten als auch auf das Wahlverhalten selbst haben. Möglicherweise wären die Bewerber um ein Mandat bei Kenntnis der geringeren Zahl von Personalratsmitgliedern auf den Listen in anderer Reihenfolge aufgeführt worden, was bei der Verhältniswahl von entscheidender Bedeutung dafür sein kann, ob ein Bewerber (noch) gewählt wird oder nicht. Im übrigen stellt es eine unzulässige Vereinfachung dar anzunehmen, dass die Wähler bei Kenntnis der richtigen Zahl der zu wählenden Personalratsmitglieder eben diejenigen Kandidaten nicht gewählt hätten, die infolge der Annahme einer größeren Anzahl der Mitglieder gerade noch mit der geringsten Stimmenzahl gewählt worden sind. Erweist sich die angenommene Zahl der zu wählenden Personalratsmitglieder als zu groß, beruht das Wahlverfahren auf einem wesentlichen Mangel, so dass die Wahl wiederholt werden muss.

Vgl. dazu Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 29. Mai 1991 - 7 ABR 67/90 - BAGE 68,74-84; Beschluss vom 12. Oktober 1976 - 1 ABR 14/76 - BAGE 28, 212-219; Oberverwaltungsgericht für das Land NRW (OVG NRW), Beschlüsse vom 10. Februar 1999 - 1 A 3656/97.PVL - PersR 1999, 313 ff., und vom 20. Januar 1994 - 1 A 3122/93.PVL - PersV 1996, 402 ff.; Cecior/Vallendar/Lechter-mann/Klein, LPVG NRW § 22 Rdn. 72.

So liegt es hier. Der Wahlvorstand für die örtliche Wahl hat in seinem Wahlausschreiben ohne weitere Begründung mitgeteilt, dass bei der B. für B1. Aachen ein aus 13 Mitgliedern bestehender Personalrat zu wählen ist, während der Wahlvorstand für die parallel stattfindende Wahl zum Hauptpersonalrat bei der Bundesagentur für B1. in seinem gleichzeitig übergebenen Wahlausschreiben u. a. darauf hingewiesen hat, dass zur Zahl der Beschäftigten nicht diejenigen Personen rechnen, die einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind. Inwieweit diese offensichtliche Diskrepanz, die zu 9 oder 13 Personalratsmitgliedern führt, die Reihenfolge, in der die Bewerber in die jeweiligen Listen aufgenommen wurden, oder anschließend das konkrete Wahlverhalten der Wahlberechtigten tatsächlich beeinflusst hat, lässt sich im Nachhinein nicht feststellen, bedarf allerdings auch keiner weiteren Entscheidung. Denn die Zahl der zu wählenden Mitglieder des Personalrats bei der B. für B1. Aachen beträgt - wie unten weiter auszuführen ist - 9 Personen, so dass die durchgeführte Wahl unter einem wesentlichen Verfahrensmangel leidet, der die alleinige Berichtigung des Wahlergebnisses ausschließt. Dem steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin die Abstufung ihrer Anträge erkennbar aus altruistischen Gründen formuliert hat, weil sie - aus ihrer Sicht - unnötige Kosten für einen neuen Wahlvorgang verhindern will. Dies reicht nicht aus, um ein allein auf die Berichtigung des Wahlergebnisses abzielendes Anfechtungsbegehren als zulässig zu erachten.

Demgegenüber ist das als "Hilfsantrag" formulierte Begehren, die Wahl insgesamt für ungültig zu erklären, zulässig. Der Anfechtungsberechtigte kann mit einem zusätzlich zu dem Berichtigungsantrag gestellten Antrag auf Feststellung der Ungültigkeit der Wahl dem Gericht die Entscheidung darüber überlassen, ob der von ihm erkannte Fehler zur Berichtigung des Wahlergebnisses oder zur Erklärung der Wahl als ungültig führt. Auch wenn die Antragstellerin ihr Begehren als Hilfsantrag bezeichnet hat, handelt es sich dabei nicht in dem Sinne um einen Hilfsantrag, dass er nur Beachtung finden sollte, wenn sich der (mit dem Berichtigungsbegehren einen anderen Gegenstand betreffenden) Hauptantrag als unbegründet herausstellen sollte. Vielmehr konnte die Antragstellerin auf diese Weise die Reihenfolge bestimmen, in der das Gericht aufgrund der geltend gemachten Unrichtigkeit des Wahlergebnisses über die Berichtigung oder die auf den gleichen Sachverhalt gestützte Ungültigkeit der Wahl entscheiden sollte. Der Hinweis des Beteiligten auf das ansonsten geltende Stufenverhältnis zwischen Haupt- und Hilfsantrag zieht vorliegend nicht, weil die Anfechtungsberechtigte eben die Möglichkeit hat, über den Verfahrensgegenstand zu disponieren und innerhalb der - hier eingehaltenen -Anfechtungsfrist nicht nur die Berichtigung, sondern - bei Vorliegen eines Anfechtungsgrundes - auch die allumfassende Erklärung der Ungültigkeit der Wahl verlangen kann.

So BVerwG, Beschluss vom 8. Mai 1992, a. a. O.; Cecior/Vallendar/ Lechtermann/Klein, § 22 Rn. 72.

Die Wahlanfechtung ist auch insgesamt begründet.

Die Wahl ist gemäß § 25 BPersVG ungültig, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist. Unter Wahlrecht ist das aktive Wahlrecht zu verstehen, so dass die Zulassung Nichtwahlberechtigter oder die Nichtzulassung Wahlberechtigter gegen das Wahlrecht verstößt und zur Wahlanfechtung berechtigt. Dass die Zulassung oder Nichtzulassung zur Wahl gemäß § 16 BPersVG mittelbar auch Einfluss auf die Größe des Personalrats hat, bedeutet allerdings nicht, dass die Frage der Zulassung an § 16 BPersVG zu messen wäre. Vielmehr ist § 13 BPersVG einschlägig, der unmittelbar die Wahlberechtigung der Beschäftigten regelt. Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BPersVG sind grundsätzlich alle Beschäftigten, die am Wahltage das 18. Lebensjahr vollendet haben, wahlberechtigt. Um den Begriff der "wahlberechtigten Beschäftigten" weiter einzugrenzen, kann entgegen der Ansicht der Beteiligten jedoch nicht auf die Definition in § 4 Abs. 1 BPersVG zurückgegriffen werden. Die Norm befasst sich vielmehr ausschließlich mit der Frage, was öffentlicher Dienst, was Beamter, was Arbeitnehmer ist und geht auf einzelnen Ausnahmen hiervon ein. Bei diesem begrenzten Regelungsgehalt ist § 4 BPersVG nicht geeignet, die Frage der Wahlberechtigung näher einzugrenzen. Vielmehr ist der Grundsatz des § 13 Abs. 1 Satz 1 BPersVG ausschließlich durch die Regelung in § 13 Abs. 2 BPersVG modifiziert.

Mit Blick auf die Zuweisung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Agenturen für B1. an die gemeinsamen Einrichtungen gem. § 44 g SGB II hat das OVG NRW in seinem Beschluss vom 5. September 2012 - 20 A 1903/11.PVB - hierzu folgendes ausgeführt:

Gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 BPersVG wird derjenige, der zu einer Dienststelle abgeordnet ist, in dieser wahlberechtigt, sobald die Abordnung länger als drei Monate gedauert hat; im gleichen Zeitpunkt verliert er das Wahlrecht bei der alten Dienststelle. Nach Satz 3 des § 13 Abs. 2 BPersVG gilt dies nicht, wenn feststeht, dass der Beschäftigte binnen weiterer sechs Monate in die alte Dienststelle zurückkehren wird. Hinsichtlich des Verlustes des Wahlrechts bei der alten Dienststelle gelten nach Satz 4 des § 13 Abs. 2 BPersVG in Fällen einer Zuweisung nach § 29 BBG oder aufgrund entsprechender arbeitsvertraglicher Vereinbarungen die Sätze 1 und 3 entsprechend.

§ 13 Abs. 2 Satz 4 BPersVG findet auf gesetzliche Zuweisungen von Tätigkeiten auf der Grundlage von § 44 g Abs. 1 Satz 1 SGB II entsprechend Anwendung. Zwar erwähnt § 13 Abs. 2 Satz 4 BPersVG nur Zuweisungen nach § 29 BBG oder aufgrund entsprechender arbeitsvertraglicher Vereinbarungen. Eine jedenfalls entsprechende Anwendung auf Zuweisungen nach § 44 g Abs. 1 Satz 1 SGB II, der erst durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisation der Grundsicherung für Arbeitssuchende vom 3. August 2010 (BGBl. I S. 1112) in das SGB II aufgenommen worden ist, ist aber wegen der vergleichbaren Interessenlage sachgerecht. Sowohl bei Zuweisungen nach § 29 BBG oder aufgrund entsprechender arbeitsvertraglicher Vereinbarungen als auch bei Zuweisungen nach § 44 g Abs. 1 Satz 1 SGB II geht es für die Beschäftigten um die Wahrnehmung von Aufgaben in einer anderen Dienststelle unter Fortbestand des Dienst- oder Arbeitsverhältnisses zu ihrem bisherigen Dienstherrn oder Arbeitgeber. Hinsichtlich der Frage des Fortbestands eines Wahlrechts in der bisherigen Dienststelle besteht kein Unterschied in der Betroffenheit der jeweiligen Beschäftigten. Angesichts dessen ist es interessengerecht, die Fallgestaltungen gleich zu behandeln.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass mit der gesetzlichen Zuweisung von Tätigkeiten auf der Grundlage von § 44 g Abs. 1 Satz 1 SGB II angesichts der Regelung des § 44 h Abs. 2 SGB II schon unmittelbar zum 1.1.2011 der Erwerb des aktiven und passiven Wahlrechts zu der bei der gemeinsamen Einrichtung gebildeten Personalvertretung verbunden war. Insofern unterscheidet sich die Zuweisung nach § 44 g Abs. 1 Satz 1 SGB II nicht von der Zuweisung von Tätigkeiten nach § 29 BBG oder aufgrund entsprechender arbeitsvertraglicher Vereinbarungen. Auch bei letzteren besteht angesichts des Umstandes, dass § 13 Abs. 2 Satz 4 BPersVG für Zuweisungen allein eine Regelung zum Verlust des Wahlrechts trifft, die Möglichkeit, dass vorübergehend, nämlich für die ersten drei Monate nach der Zuweisung, ein Wahlrecht sowohl bei der bisherigen als auch bei der nunmehrigen Dienststelle besteht.

Gegen eine entsprechende Anwendung von § 13 Abs. 2 Satz 4 BPersVG auf gesetzliche Zuweisungen von Tätigkeiten auf der Grundlage von § 44 g Abs. 1 Satz 1 SGB II spricht auch nicht, dass damit für diejenigen Beschäftigten, denen nach § 44 g Abs. 1 Satz 1 SGB II Tätigkeiten bei der gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, teilweise eine Vertretung durch einen Personalrat erfolgt, der ohne deren Beteiligung gewählt wurde. Dieser Umstand stellt aber keine Besonderheit dar, die die gesetzliche Zuweisung nach § 44 g Abs. 1 Satz 1 SGB II kennzeichnet. Die gleiche Rechtsfolge tritt gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 und 4 BPersVG für diejenigen Beschäftigten ein, die zu einer anderen Dienststelle abgeordnet oder von einer Zuweisung nach § 29 BBG oder aufgrund entsprechender arbeitsvertraglicher Vereinbarungen betroffen sind. Auch diese verlieren das Wahlrecht bei der alten Dienststelle, obwohl eine Zuständigkeit des dort angesiedelten Personalrats in sie betreffende Angelegenheiten teilweise fortbesteht. Ein Verstoß gegen aus dem Grundgesetz abzuleitende Rechtsprinzipien ist darin nicht zu sehen. Es stellt eine auch unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Anforderungen nicht zu beanstandende gesetzgeberische Entscheidung dar, das Wahlrecht eines Beschäftigten für die Wahl des Personalrats auf die Dienststelle zu beschränken, in der dieser unmittelbar tätig ist.

Vgl. in diesem Zusammenhang auch OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 17.11.2011 - OVG 62 PV 1.11 -, a. a. O.

Auch die Regelung in § 44 h Abs. 5 SGB II spricht nicht gegen eine entsprechende Anwendung von § 13 Abs. 2 Satz 4 BPersVG auf gesetzliche Zuweisungen von Tätigkeiten auf der Grundlage von § 44 g Abs. 1 Satz 1 SGB II. Nach dieser Bestimmung bleiben die Rechte der Personalvertretungen der abgebenden Dienstherren und Arbeitgeber unberührt, soweit die Entscheidungsbefugnisse bei den Trägern verbleiben. Wie die Anknüpfung an die Entscheidungsbefugnisse der Träger zeigt, zielt die Vorschrift allein auf die inhaltliche Tätigkeit der jeweiligen Personalvertretungen ab. Von dem Begriff "Rechte der Personalvertretungen" werden deshalb ausschließlich die Beteiligungsrechte im weiteren Sinne (wie etwa die Mitbestimmungs-, Mitwirkungs- und Anhörungsrechte aus §§ 75 ff. BPersVG sowie die Rechte zur Wahrnehmung der allgemeinen Aufgaben aus § 68 BPersVG) erfasst. Nicht darunter fallen aber die im Zusammenhang mit der Wahrnehmung des Personalratsmandats stehenden Rechte. Diese sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift ergebende Auslegung findet ihre Bestätigung in den Gesetzesmaterialien, in denen ausdrücklich die bei den Personalvertretungen der Leistungsträger verbleibenden "Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte" in Bezug genommen worden sind.

Vgl. BT-Drucks. 17/1555, S. 28.

Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer an. Damit haben die der gemeinsamen Einrichtung zugewiesenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter das Wahlrecht für den Personalrat der Arbeitsagentur verloren, auch wenn durch die Zuweisung kein Dienstherrn- oder Arbeitgeberwechsel stattgefunden hat.

Vgl zu Letzterem die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drucksache 226/10 S. 42.

Dieses Ergebnis wird im übrigen gestützt durch die höchstrichterliche Rechtsprechung, die zur Mitbestimmung der Personalvertretung bei Personen, die innerhalb der Dienststelle Tätigkeiten verrichten, aber gleichwohl arbeitsrechtlich nicht Beschäftigte sind, entwickelt worden ist. Ausschlaggebend für das Mitbestimmungsrecht in Angelegenheiten dieser Personen ist nicht, ob sie - wie hier - rechtlich noch mit einer anderen Einrichtung verbunden sind und die bestehenden Dienst- und Arbeitsverhältnisse durch die Zuweisung zu der Dienststelle nicht berührt werden. Entscheidend ist vielmehr die konkrete weisungsgebundene Eingliederung in den neuen Arbeitsplatz.

Ständige Rspr., vgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2012 - 20 A 697/11.PVL -.

Hierzu ist festzustellen, dass die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der B. für B1. Aachen, die in der gemeinsamen Einrichtung tätig sind, selbstverständlich dem Weisungsrecht des dortigen Geschäftsführers unterliegen. Gemäß § 44 d Abs. 4 SGB II übt der Geschäftsführer über die Beamten und Arbeitnehmer die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Bundesagentur und die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion aus, mit Ausnahme der Befugnis zur Begründung und Beendigung der mit den Beamten sowie Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse. Er ist gemäß § 44 d Abs. 5 SGB II Leiter der Dienststelle im personalvertretungsrechtlichen Sinn und Arbeitgeber im Sinne des Arbeitsschutzgesetzes. Hieraus wird deutlich, dass die zugewiesenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bei einer entsprechenden Anweisung des Geschäftsführers nicht darauf verweisen können, dass sie doch "eigentlich" noch Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der B. für B1. sind und deshalb der Anweisung keine Folge leisten wollen. Gerade dies ist ausgeschlossen; sie sind für die Dauer von fünf Jahren weisungsgebunden in der gemeinsamen Einrichtung tätig, für den dortigen Personalrat wahlberechtigt und werden von diesem in allen personalvertretungsrechtlichen Angelegenheiten - mit Ausnahme der Fragen ihres Grundverhältnisses - vertreten.

Eine Kostenentscheidung entfällt in personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.