Verwaltungsgericht Aachen, 9 L 51/11

G r ü n d e :

Die Antragstellerin ist eine vom Orden der T. gegründete gemeinnützige GmbH, die als private Schulträgerin im Kloster L. -T1. ein Gymnasium mit über 800 Schülern als Ersatzschule betreibt. Das Gymnasium geht zurück auf eine Schulgründung im Jahre 1924. Seit dem Jahre 1961 kann an der Schule das Abitur erworben werden. Von den derzeit 806 Schülern des Gymnasiums stammen 369 aus den Gemeinden C. (Beigeladene zu 1 - 161 Schüler), O. (Beigeladene zu 2 - 169 Schüler) und E. (39 Schüler).

In der Gemeinde L. besteht als weiterführende Schule neben dem Gymnasium der Antragstellerin noch die Hauptschule L. (zwei- bis dreizügig). In den L. umgebenden Gemeinden werden folgende weiterführende Schulen angeboten:

I. : 1 Hauptschule E. : ./. C. : 1 Hauptschule (zweizügig) 1 Realschule (drei- bis vierzügig) O. : 1 Hauptschule (zweizügig)

N. : 1 Hauptschule (zwei- bis dreizügig) 1 Realschule (drei- bis vierzügig) 1 Gymnasium

T2. : 1 Hauptschule (zweizügig) 1 Realschule (dreizügig) 2 Gymnasien (städt.: dreizügig; kirchl.: vierzügig)

In der östlich der Beigeladenen zu 2) gelegenen Gemeinde C1. N1. bestehen an weiterführenden Schulen eine Hauptschule (zweizügig), eine Realschule (dreizügig) und zwei Gymnasien (städt.: Sek I: dreizügig, Sek II: vierzügig; kirchl.: dreizügig).

Im November 2010 erstellte ein Bonner Unternehmen im Auftrag der Beigeladenen "eine anlassbezogene, regionale Schulentwicklungsplanung zur Errichtung einer Gemeinschaftsschule an zwei Standorten mit einer vertikalen Gliederung in dem Modell 2 x 3".

Unter dem 16. November 2010 luden die Bürgermeister der Beigeladenen sowie der Gemeinde E. die Bürgermeister der benachbarten Kommunen unter Beifügung des erstellten Schulentwicklungsplanes zu einem Termin am 26. November 2010 ein, in dem "das nach § 80 Abs. 1 SchulG NRW vorgegebene Abstimmungsverfahren benachbarter Schulträger" eingeleitet werden sollte. Zugleich wurde eine Frist zur Stellungnahme zunächst bis zum 10. Dezember, später bis zum 16. Dezember 2010 eingeräumt.

Am 2. Dezember 2010 führten die Bürgermeister der Beigeladenen und der Leiter der Schule der Antragstellerin ein Gespräch über die Möglichkeiten einer zukünftigen Zusammenarbeit zwischen der Schule der Antragstellerin und der zu errichtenden Gemeinschaftsschule.

Am 25. November 2010 beschlossen jeweils die Räte der Beigeladenen sowie der Gemeinde E. den erstellten Schulentwicklungsplan. Zudem wurde beschlossen, bis zum 30. Dezember 2010 einen Antrag auf Errichtung einer Gemeinschaftsschule mit den Standorten C. und O. zu stellen.

Am 26. November 2010 wurden die Bürgermeister der Städte C1. N1. und T2. über diese Beschlüsse informiert.

Am 23. Dezember 2010 beantragten die Beigeladenen beim Antragsgegner die Erteilung einer Genehmigung zur Errichtung einer Gemeinschaftsschule.

Mit Bescheid vom 2. Februar 2011 erteilte der Antragsgegner den Beigeladenen "auf der Grundlage der von der Landesregierung am 17. September 2010 beschlossenen ""zentralen Eckpunkte"" die Genehmigung zur Errichtung der Gemeinschaftsschule C. und O. als Gemeinschaftsschule der Sekundarstufe I und der Sekundarstufe II im Rahmen eines Schulversuches nach § 25 Abs. 1 Schulgesetz."

Die Genehmigung wurde unter Anderem mit folgenden "Maßgaben" erteilt:

"1. Dauer des Schulversuchs Der Schulversuch beginnt am 1. August 2011 und endet am 31. Juli 2017. Die Aufnahme neuer Schülerinnen und Schüler erfolgt letztmalig zum Schuljahr 2016/2017. Schülerinnen und Schüler, die zum Ende des Versuchszeitraums ihre Schullaufbahn an der Sekundarstufe I begonnen haben, beenden diese nach den für den Schulversuch geltenden Regeln.

....

4. Die Gemeinschaftsschule C. -O. ... wird als Schule mit sechs Parallelklassen pro Jahrgang genehmigt. Die Genehmigung wird unter der Bedingung erteilt, dass bei der Errichtung pro Parallelklasse mindestens 23 Anmeldungen von Schülerinnen und Schülern aus C. , O. oder E. vorliegen.

...

6. Klassenbildung Das von den Gemeinden C. und O. beantragte teilintegrierte Konzept der Beschulung wird genehmigt. Es sieht eine integrierte Beschulung in den Klassen 5, 6, 7 und 8 vor. Ab Klasse 9 erfolgt eine teilintegrierte Beschulung bestehend aus einem gemeinsamen Hauptschul- / Realschulzweig und einem gymnasialen Zweig.

7. Gymnasiale Oberstufe Für die Gemeinschaftsschule C. -O. , Gemeinschaftsschule der Sekundarstufen I und II, wird eine gymnasiale Oberstufe genehmigt. Die Genehmigung wird unter der Bedingung erteilt, dass die gymnasiale Oberstufe eine Jahrgangsbreite von mindestens 42 Schülerinnen und Schülern im ersten Jahr der Qualifikationsphase erreicht. Für den Fall, dass sich absehen lässt, dass die Oberstufe nicht zustande kommt, wird die Genehmigung mit der Auflage erteilt, dass die Gemeinden C. und O. spätestens ein Jahr vor dem erstmaligen Erreichen der Klasse 11 eine unterzeichnete Vereinbarung mit einem anderen Schulträger vorlegt, in der sich dieser verpflichtet, die Abgänger der Gemeinschaftsschule mit Berechtigung zum Besuch einer gymnasialen Oberstufe an einem Gymnasium, einer Gesamtschule oder einem Berufskolleg zu beschulen und die Schülerfahrkosten für die Schülerinnen und Schüler der Gemeinschaftsschule zu übernehmen."

Zur Begründung führte der Antragsgegner aus, die Genehmigung sei zu erteilen gewesen, weil der Antrag den Vorgaben der von der Landesregierung am 17. September 2010 beschlossenen "zentralen Eckpunkte" entspreche. Insbesondere bestehe ein gemeinsam festgestelltes Bedürfnis der drei Gemeinden E. , C. und O. für die Errichtung der Schule als Gemeinschaftsschule der Sekundarstufen I und II. Das ergebe sich aus der sehr ausführlichen und eingehend begründeten Schulentwicklungsplanung für alle drei Gemeinden vom November 2010. Aufgrund der darin enthaltenen Prognose würden für die ersten drei Jahrgänge 6 Eingangsklassen erreicht. In den beiden folgenden Jahren würden 6 Klassen bei Fortschreibung der Prognose nicht ganz erreicht. Es entspreche jedoch der Erfahrung, dass bei zunehmender Zeit des Bestehens einer neuen Schule auch deren Akzeptanz steige. Angesichts der Größe der Sekundarstufe I sei auch das Bedürfnis für die Errichtung einer eigenen Oberstufe nachgewiesen. Es könne erwartet werden, dass diese in der zwölften Klasse mindestens 42 Kinder aus der Sekundarstufe I der Gemeinschaftsschule mit der Berechtigung zum Besuch einer gymnasialen Oberstufe aufnehmen könne. Die Genehmigung sei auch im Lichte der Abwägung der berechtigten Interessen der Nachbargemeinden zu erteilen. Die Bedenken der kirchlichen Schulträger müssten außer Betracht bleiben. Die Vorschriften über die Errichtung von Schulen und das Verbot der Bestandsgefährdung regelten insgesamt das öffentliche Schulsystem in staatlicher Verantwortung. So wenig für die Gründung von Ersatzschulen eine Bedürfnisprüfung stattfinde, so wenig finde auch eine Prüfung der Bestandsgefährdung dieser Schulen statt. Daher seien nur die Gründe der Stadt T2. bezogen auf die Gefährdung des dortigen C2. -Gymnasiums und die aus C1. N1. bezüglich des dortigen N2. -Gymnasiums in den Blick zu nehmen. Schülerrückgänge dort würden aber nicht zu einer Bestandsgefährdung führen.

Weiter ordnete der Antragsgegner die sofortige Vollziehung der Genehmigung an. Der Schulversuch sei auf den Zeitraum 1. August 2011 bis 31. Juli 2017 befristet. Nur mit dem entsprechenden Beginn könnten die Gemeinden am Schulversuch in dieser Phase teilnehmen.

Die Genehmigung wurde der Antragstellerin am 7. Februar 2011 bekannt gegeben.

Die Antragstellerin hat am selben Tage Klage erhoben und zugleich die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage beantragt. Sie macht geltend, die Genehmigung verstoße gegen das Gebot der Rücksichtnahme, weil die Errichtung der Gemeinschaftsschule den Bestand ihrer Schule konkret gefährde. Es sei bereits auf der Grundlage der aktuellen Zahlen ein Rückgang von Schülern aus dem Gebiet der Beigeladenen sowie der Gemeinde E. in einer Größenordnung zu erwarten, die die Schülerzahlen an ihrer Schule dicht an die Mindestjahrgangsstärke von 52 Schülern heranführe. Darüber hinaus sei die Prognose der Schülerzahlen hinsichtlich der nächsten Jahre rückläufig. Auf der Grundlage der Zahlen des anlassbezogenen Schulentwicklungsplanes der Beigeladenen sei ein Absinken der Schülerzahlen um 16,4 % zu erwarten. Damit sei für ihre Schule ein Rückgang der Schülerzahl unter die Vorgaben zur Mindestgröße zu befürchten. Im Übrigen verlange das Rücksichtnahmegebot, keine Schulentwicklungsplanung zu betreiben, die zu Lasten benachbarter Schulträger gehe. Insofern genüge es, wenn infolge einer geplanten Maßnahme Schulen in ihrer Zügigkeit reduziert würden. § 80 Schulgesetz sehe ihre Beteiligung optional vor. Die Antragstellerin habe auch frühzeitig ihr Interesse an einer gemeinsamen Planung bekundet. Die Errichtung der geplanten Gemeinschaftsschule sei auch rücksichtslos, weil es die Antragstellerin mit erheblichen zusätzlichen Betriebskosten belaste. Ein durch Schülerrückgang bedingter Lehrerüberhang werde vom Land nicht refinanziert, auch nicht wenn es sich um arbeitsvertraglich nicht kündbare Lehrkräfte handele. Sie habe anders als öffentliche Schulträger nicht die Möglichkeit, einen Stellenüberhang durch Versetzung von Lehrkräften zu kompensieren. Die genehmigten Schulen privater Schulträger hätten nach Art. 8 Abs. 4 Satz 2 LV NRW die gleichen Berechtigungen wie die entsprechenden öffentlichen Schulen. Auch aus § 78 Abs. 4 letzter Satz SchulG NRW folge, dass die Belange der Privatschulträger zumindest in den Blick zu nehmen seien. Weiterhin fehle es an einer gesetzlichen Grundlage für die erteilte Genehmigung. § 25 Abs. 1 SchulG NRW greife nicht, weil der Schulversuch auf sechs Jahre befristet sei und die bereits jetzt genehmigte Sekundarstufe II erst nach Ablauf der Versuchsphase entstehen könne. Schließlich halte die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Nachprüfung nicht stand. In dem Gespräch am 2. Dezember 2011, zu dem sie die Bürgermeister der Beigeladenen eingeladen habe, habe sie ihre Befürchtungen um die Existenz ihrer Schule angesprochen und ihre Kooperation mit der zu gründenden Gemeinschaftsschule angeboten, damit die Schüler der Gemeinschaftsschule, die für die Sekundarstufe II geeignet seien, an ihre Schule wechseln könnten. Dieses Angebot hätten die Bürgermeister der Beigeladenen nicht angenommen.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Klage 9 K 211/11 gegen die Genehmigung des Antragsgegners vom 2. Februar 2011 wiederherzustellen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Gesetzgeber habe das Ministerium mit § 25 SchulG NRW ermächtigt, im Rahmen von Schulversuchen von allgemeinen Vorgaben abzuweichen. Die Vorgaben dieser Norm würden eingehalten. Der Schulversuch dauere nach den Zentralen Eckpunkten für das Modellvorhaben Gemeinschaftsschule sechs Jahre beginnend mit dem Schuljahr 2011/2012. Die Anzahl der Schulversuche sei auf 50 begrenzt. Eine darüber hinausgehende Zahl von entsprechenden Schulversuchen bedürfe einer gesetzlichen Verankerung der Gemeinschaftsschule als Schulform. Die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf Schutz vor der Konkurrenz durch eine öffentliche Schule. § 80 Abs. 2 Satz 2 SchulG greife bei einem Schulversuch nicht ein.

Die Beigeladenen beantragen,

den Antrag abzulehnen

Das schulgesetzliche Gebot der Rücksichtnahme gelte nicht für private Schulträger. Auch das nach dem für den Schulversuch maßgeblichen Leitfaden des Ministeriums "auf dem Weg zur Gemeinschaftsschule" zu beachtende Verbot der Bestandsgefährdung bestehender Schulen gelte nicht für Ersatzschulen. Nach Art. 8 Abs. 4 Landesverfassung NRW genieße die einzelne Ersatzschule keinen Bestandsschutz. Sie verfolgten mit der Gemeinschaftsschule auch das Interesse, ein attraktives Schulangebot zu schaffen bzw. zu erhalten. Die Sekundarstufe II sei nicht an zwei Standorten genehmigt worden. Eine etwaige Anordnung der aufschiebenden Wirkung verstieße gegen das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache. Schließlich bestehe für die Antragstellerin keine Eilbedürftigkeit.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie den Verwaltungsvorgang des Antragsgegners Bezug genommen.

II.

Das angerufene Verwaltungsgericht ist örtlich zuständig.

Maßgeblich für die örtliche Zuständigkeit ist vorliegend entweder § 52 Nr. 1 VwGO oder § 52 Nr. 3 Satz 2 VwGO. Ob es sich bei der Anfechtung der Genehmigung zur Errichtung einer Schule um eine Streitigkeit handelt, die sich auf ein ortsgebundenes Recht bezieht, bedarf keiner Entscheidung, weil danach die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Aachen ebenso begründet ist, wie nach der ansonsten - wegen der Gerichtsbezirk übergreifenden Zuständigkeit des Antragsgegners und des Sitzes der Antragstellerin - eingreifenden Vorschrift des § 52 Nr. 3 Satz 2 VwGO.

Der Antrag ist nur zum Teil zulässig.

Insbesondere ist die Antragstellerin teilweise antragsbefugt.

Für die Antragsbefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO analog ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass der Anfechtende möglicherweise in seinen Rechten verletzt ist. Ist der Antragsteller nicht Adressat des angegriffenen Verwaltungsaktes, muss geprüft werden, ob subjektive eigene Rechte oder anderweitig geschützte rechtliche Interessen verletzt sein können.

Vorliegend besteht die Möglichkeit, dass der Genehmigungsbescheid die Antragstellerin in geschützten Rechtspositionen verletzt, die ihr aus Art. 8 Abs. 4 LV NRW, §§ 78 Abs. 4 Satz 5 in Verbindung mit Abs. 6 SchulG NRW und § 80 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 2 SchulG NRW vermittelt werden.

In diese Rechtspositionen kann nicht nur ein anderer Schulträger durch einen Organisationsbeschluss zur Errichtung einer Schule eingreifen, sondern auch die Genehmigungsbehörde, indem sie einem anderen Schulträger die schulaufsichtliche Genehmigung zur Errichtung einer Schule erteilt,

vgl. insoweit OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2009 - 19 B 484/09 - www.nrwe.de.

Die Anwendung der §§ 78 und 80 SchulG NRW ist nicht durch § 100 Abs. 3 SchulG NRW gesperrt. Ungeachtet der Frage, ob § 100 Abs. 3 SchulG NRW nur den Zweck verfolgt, die Einschränkungen der Organisationsfreiheit privater Schulträger durch die Bestimmungen des Schulgesetzes zu beschränken, werden in den hier zu prüfenden Bestimmungen der §§ 78 und 80 SchulG NRW private Schulträger bzw. Ersatzschulen ausdrücklich genannt.

Der Schulgesetzgeber hat in § 78 Abs. 4 Satz 5 SchulG NRW die Verpflichtung eines öffentlichen Schulträgers zur Errichtung einer neuen Schüler verneint, wenn und solange andere öffentliche oder private Schulträger das Schulbedürfnis durch einen geordneten Schulbetrieb erfüllen. Aus § 78 Abs. 6 SchulG NRW folgt weiter, dass ohne eine Verpflichtung ein öffentlicher Schulträger zur Errichtung einer neuen Schule nur berechtigt ist, wenn hierfür ein gebietsübergreifendes Bedürfnis besteht. Auch insoweit ist zu prüfen, ob ein solches unter Berücksichtigung der bestehenden Schulen öffentlicher oder privater Schulträger festgestellt werden kann. Hieraus können schutzfähige Rechtspositionen auch eines privaten Schulträgers folgen.

Allerdings greifen die vorstehenden Vorschriften zur Berücksichtigung bestehender Ersatzschulen nicht ein, soweit die Genehmigung materiell auf § 25 Abs. 1 SchulG NRW gestützt werden kann und es sich bei der zu errichtenden Schule der Sache nach tatsächlich um einen Schulversuch handelt. Angesichts von derzeit wohl 17 erteilten Genehmigungen zur Errichtung von Gemeinschaftsschulen ist noch von einem Schulversuch auszugehen. § 25 Abs. 1 SchulG NRW berechtigt das Schulministerium, einen Schulversuch auch losgelöst von dem Erfordernis einer Bedürfnisprüfung zu genehmigen. Dies gilt grundsätzlich selbst dann, wenn mit dem Schulversuch nicht nur die Umwandlung von bestehenden Schulen, sondern auch die Errichtung einer neuen Schule verbunden ist. Allerdings findet dies seine Grenze dort, wo die neuen Schulangebote nicht der Realisierung des Schulversuchs dienen, sondern nur anlässlich der Einführung des Schulversuchs mit geschaffen werden. § 25 Abs. 1 Schulgesetz NRWkann nur in dem Umfang die Nichtberücksichtigung drittschützender Normen des Schulgesetzes rechtfertigen, wie er in zulässiger Weise als Ermächtigungsgrundlage für einen Schulversuch herangezogen werden kann.

Wie sich bereits aus den Eckpunkten des Schulministeriums selbst ergibt, die der angefochtenen Genehmigung ihrem Inhalt nach zugrundegelegt sein sollen, ist Ziel des Schulversuchs, durch längeres gemeinsames Lernen in der Sekundarstufe I Verbesserungen im Schulwesen zu erreichen. Der die Gemeinschaftsschule kennzeichnende integrierte bzw. teilintegrierte Unterricht findet ausschließlich in der Sekundarstufe I statt. Die Sekundarstufe II ist dagegen nicht integraler Bestandteil des Schulversuchs "Gemeinschaftsschule". Sie kann nach den vorgenannten Eckpunkten auch durch Kooperation mit bestehenden Gymnasien angeboten werden.

Daher kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin durch die vom Antragsgegner auf § 25 SchulG NRW gestützte Genehmigung der Gemeinschaftsschule mit Blick auf die damit auch erteilte Genehmigung zur Einrichtung einer Sekundarstufe II in ihren Rechten aus Art. 8 Abs. 4 LV NRW, §§ 78 Abs. 4 Satz 5 in Verbindung mit Abs. 6 SchulG NRW und § 80 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 2 SchulG NRW verletzt wird.

Der Antrag ist - soweit zulässig - begründet,

Einen eigenständigen materiell-rechtlichen Maßstab für die Entscheidung des Gerichts in Drittanfechtungssituationen der vorliegenden Art enthält § 80a Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht. Allerdings zeigt die Verweisung in § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO auf § 80 Abs. 5 VwGO, dass sich die Begründetheit eines Antrags im Ansatz nach den gleichen Regeln bestimmt, die auch für die Bescheidung eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO gelten. Daher ist auch im Rahmen einer Drittanfechtung eine Interessenabwägung erforderlich. Ausgangspunkt dieser Interessenabwägung ist der Verwaltungsakt mit drittbelastender Wirkung, der dem Adressaten des Bescheids eine Begünstigung zuteil werden lässt, einen Dritten dagegen belastet. Wesentlicher Anhaltspunkt ist daher die Frage, ob der Rechtsbehelf - hier die Klage der Antragstellerin - Erfolg haben wird, mithin Rechte des anfechtenden Dritten verletzt sind. Gegenstand der gerichtlichen Prüfung ist daher vornehmlich die Rechtmäßigkeit der Genehmigung, indessen nicht in vollem Umfang, sondern im Grundsatz nur in den Grenzen der Klagebefugnis sowie der möglichen Rechtsverletzung des anfechtenden Dritten. In diesem Rahmen ist im System des Eilrechtsschutzes nach § 80 VwGO der Regelfall der aufschiebenden Wirkung auch des Drittwiderspruchs vorrangig (§ 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO), wenn nicht der Gesetzgeber im Wege einer Spezialregelung anderes angeordnet hat, was hier indessen nicht der Fall ist.

Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht in den Fällen, in denen die Behörde die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat, die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherstellen. Bei der Beurteilung, ob die Vollziehung ausgesetzt und die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt werden soll, hat das Gericht den voraussichtlichen Erfolg des eingelegten Rechtsbehelfs mit zu berücksichtigen. Die sofortige Vollziehung ist im öffentlichen Interesse regelmäßig dann gerechtfertigt, wenn die Klage (offensichtlich) unbegründet ist und ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheides besteht,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. April 2010 - 1 BvR 2709/09 -.

Dagegen ist ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung zu verneinen, wenn die Klage (offensichtlich) begründet ist. Ist bei der gebotenen summarischen Überprüfung des eingelegten Rechtsbehelfs weder festzustellen, dass die Klage (offensichtlich) begründet, noch der Rechtsbehelf (offensichtlich) unbegründet ist, so ist eine Interessenabwägung im weiteren Sinne vorzunehmen. Führt die Abwägung des öffentlichen Interesses und des Interesses des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs dazu, das öffentliche Interesse als schutzwürdiger anzuerkennen, ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung gerechtfertigt; anderenfalls ist die aufschiebende Wirkung des eingelegten Rechtsbehelfs wiederherzustellen.

Hiervon ausgehend ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheides vom 2. Februar 2011 zum Teil nicht rechtmäßig.

Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung verletzt die angefochtene Genehmigung (auch) die Antragstellerin schützende schulrechtliche Vorschriften. Zudem fehlt es - jedenfalls im hier maßgeblichen Bereich - an dem erforderlichen besonderen öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Genehmigung.

Der Antragsgegner hat die Genehmigung zur Errichtung der Sekundarstufe II ohne die nach § 78 Abs. 4 und 6 SchulG NRW erforderliche Prüfung erteilt, ob die vorhandenen Schulen öffentlicher und privater Schulträger - und damit auch diejenige der Antragstellerin - in den Gemeindegebieten der Beigeladenen wie auch gebietsübergreifend das Bedürfnis für ein Angebot der Sekundarstufe II erfüllen. Damit stützt sich die angefochtene Genehmigung auf eine unzureichende Tatsachengrundlage und ist ermessensfehlerhaft.

Zudem ist der angefochtene Bescheid - soweit er die Errichtung einer Sekundarstufe II genehmigt - auch deswegen rechtswidrig, weil der Beschluss des Schulträgers unter Verstoß gegen eine schulentwicklungsplanungsrechtliche Vorgabe zustande gekommen ist. Nach § 80 Abs. 1 Satz 2 SchulG NRW kann der öffentliche Schulträger bei seiner Schulentwicklungsplanung bestehende Ersatzschulen berücksichtigen. Gegen dieses Planungsermessen haben die Beigeladenen ersichtlich verstoßen, indem sie (ebenso wie der Antragsgegner im angefochtenen Bescheid) die Auffassung vertreten haben und nach wie vor vertreten, Belange privater Träger im Umfeld nicht berücksichtigen zu dürfen. Insoweit wird der angefochtene Bescheid infolge Ermessensausfalls dem Anspruch der Antragstellerin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nicht gerecht. Von daher bedarf es im vorliegenden Eilverfahren keiner Entscheidung, ob Art. 8 Abs. 4 Satz 2 LV NRW eine (landes-)verfassungskonforme Auslegung gebietet, genehmigte Ersatzschulen, die den geordneten Schulbetrieb aufgenommen haben und für deren Schließung durch den privaten Träger keine Anhaltspunkte bestehen, bei der Schulentwicklungsplanung ebenso zu berücksichtigen wie Schulen anderer öffentlicher Schulträger.

Der Antrag hat im tenorierten Umfang auch Erfolg, weil es für die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit mit Blick auf die Genehmigung der Einrichtung einer Sekundarstufe II an dem erforderlichen besonderen öffentlichen Interesse fehlt.

Das Bundesverfassungsgericht hat in einer im vergangenen Jahr ergangenen Entscheidung

vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. April 2010 - 1 BvR 2709/09 -.

in diesem Zusammenhang ausgeführt:

"Allein die Überzeugung, dass die Voraussetzungen der Grundverfügung vorliegen, erlaubt indes nicht deren sofortige Vollziehung. Die offensichtliche Rechtmäßigkeit der Grundverfügung kann die Anordnung der sofortige Vollziehung nicht tragen (vgl. BVerfGE 44, 105 <118, 120>) ... Art. 19 Abs. 4 GG gewährt nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch die Effektivität des Rechtsschutzes; der Grundrechtsträger hat einen substantiellen Anspruch auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfGE 35, 263 <274>; 35, 382 <401 f.>; 93, 1 <13>; stRspr). Der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG kommt daher nicht nur die Aufgabe zu, jeden Akt der Exekutive, der in Rechte des Grundrechtsträgers eingreift, vollständig der richterlichen Prüfung zu unterstellen, sondern auch irreparable Entscheidungen, wie sie durch die sofortige Vollziehung einer hoheitlichen Maßnahme eintreten können, soweit als möglich auszuschließen (vgl. BVerfGE 35, 263 <274>). Allerdings können überwiegende öffentliche Belange es rechtfertigen, den Rechtsschutzanspruch des Grundrechtsträgers einstweilen zurückzustellen, um unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig in die Wege zu leiten. Dabei ist der Rechtsschutzanspruch umso stärker und darf umso weniger zurückstehen, je schwerwiegender die auferlegte Belastung ist und je mehr die Maßnahmen der Verwaltung Unabänderliches bewirken (vgl. BVerfGE 35, 382 <402>."

Vorliegend ist bereits auf Seiten der zu ermittelnden öffentlichen Belange nicht ersichtlich, weshalb es der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Genehmigung auch mit Blick auf die Errichtung einer Sekundarstufe II bedarf, zumal nach dem Inhalt der Genehmigung frühestens zum Schuljahr 2017/2018 Abgänger aus der Sekundarstufe I in die Sekundarstufe II eintreten können.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 154 Abs. 3 Halbsatz 1, 155 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 100 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO), § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.