Verwaltungsgericht Aachen, 7 L 154/11

Gründe:

Das Verwaltungsgericht Aachen ist für die Entscheidung in dem Verfahren 7 L 154/11 zuständig. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz wegen der der Beigeladenen von der Antragsgegnerin mit Vertrag vom 20. April 2010 erteilten Befugnis zur Errichtung und zum Betrieb einer Feuerbestattungsanlage.

Die Rechtsschutzmöglichkeiten der Antragstellerin hängen davon ab, ob mit dem genannten Vertrag eine Dienstleistungskonzession erteilt wurde; denn für Rechtsstreitigkeiten hierüber ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Demgegenüber ist bei Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit einem hiervon abzugrenzenden Dienstleistungsauftrag oder einer Baukonzession der Zivilrechtsweg eröffnet.

Die hier streitbefangene Befugnis zur Errichtung und zum Betrieb einer Feuerbestattungsanlage ist als Dienstleistungskonzession einzustufen, für die der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet ist und bei der keine abdrängende Sonderzuweisung (vgl. § 40 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz VwGO) greift. Insbesondere finden die vergaberechtlichen Rechtsschutzmöglichkeiten nach §§ 102 ff. GWB mangels Vorliegens eines Dienstleistungsauftrages oder einer Baukonzession hier keine Anwendung.

Zunächst kommt die Erteilung einer Baukonzession gemäß § 99 Abs. 6 GWB nicht in Betracht. Eine Baukonzession beinhaltet die Durchführung eines Bauauftrags, bei dem die Gegenleistung für die Bauarbeiten statt in einem Entgelt in dem befristeten Recht auf Nutzung der baulichen Anlage, gegebenenfalls zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Da die Beigeladene aufgrund der vertraglichen Verpflichtungen auf einem eigenen (von der Antragsgegnerin erworbenen) Grundstück ein Krematorium errichten und betreiben will und damit keine Bauleistungen für die Antragsgegnerin (auf deren Grundstück) erbringen soll, fehlt es an der für die Annahme einer Baukonzession erforderlichen Erbringung einer Bauleistung für einen öffentlichen Auftraggeber.

Vgl. in diesem Zusammenhang zu einem früheren Vertrag der Antragsgegnerin: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Mai 2006 - VII - Verg 12/06 -, Juris, Rn. 14 f., wonach keine Baukonzession vorliegt, wenn das Vorhaben zwar die Errichtung der Anlage vorsieht; aber zunächst der Baugrund von der Betreiberfirma zu erwerben ist.

Bei der hier streitigen Beauftragung der Beigeladenen handelt es sich auch nicht um einen (entgeltlichen) Dienstleistungsauftrag bzw. einen öffentlichen Auftrag im Sinne der wettbewerbsrechtlichen Vorschriften (vgl. § 99 Abs.1 GWB), sondern um eine Dienstleistungskonzession. Der Begriff der Dienstleitungskonzession ist in Anlehnung an die Bestimmungen zur Baukonzession in § 99 Abs. 6 GWB und die gemeinschaftsrechtliche Definition in Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABL L 134 vom 30. April 2004, S. 114 (im Folgenden RL 2004/18/EG) zu definieren, als ein Vertrag, der von einem Dienstleistungsvertrag nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Februar 2011 - 15 E 1485/10 - , Juris, Rn. 9 und BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10 -, Juris, Rn. 30.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist für eine Dienstleistungskonzession charakteristisch, dass der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung in der Weise den Risiken des Marktes ausgesetzt ist, dass er das damit einhergehende Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt,

vgl. zuletzt: EuGH, Urteil vom 10. März 2011 - C 274-09 - (Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler), Juris, Rn. 29 mit weiteren Nachweisen; BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10 -, a.a.O., Rn. 32.

Diese Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs ist für die nationalen Gesetzgeber und Gerichte in dem Maße verbindlich, als dadurch positiv die Reichweite der Richtlinien 2004/17/EG bzw. 2004/18/EG konkretisiert wird. Maßgeblich ist letztlich eine Gesamtbetrachtung aller Umstände unter Berücksichtigung der für den Vertragsgegenstand herrschenden Marktbedingungen.

Vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10 -, a.a.O., Rn. 33 und 35 und OVG NRW, Beschluss vom 30. März 2011 - 15 E 217/11 -, NRWE.

Die der Beigeladenen erteilte Befugnis zum Betrieb eines Krematoriums ist danach als Dienstleistungskonzession einzustufen. Das Betriebsrisiko wird in § 3 Abs. 3 des Vertrages vom 20. April 2010 allein der Beigeladenen auferlegt. Sie trägt danach alle Risiken aus der Errichtung und dem Betrieb der Anlage. Dies kommt auch durch die Regelungen in § 5 Satz 2 des Vertrages zum Ausdruck, wonach die Beigeladene das Krematorium im eigenen Namen und auf eigene Rechnung betreiben soll und für sämtliche Risiken aus dem Betrieb haftet. Der wirtschaftliche Erfolg des Unternehmens der Beigeladenen hängt angesichts dieser Vertragsgestaltung davon ab, ob ihre Feuerbestattungsanlage von möglichen Nutzern im Einzugsbereich der Anlage in ausreichendem Maße in Anspruch genommen wird und das dafür von den Nutzern zu zahlende Entgelt ihre Kosten abdeckt. Abgesehen hiervon wird die Beigeladene als Konzessionärin durch § 8 des Vertrages zusätzlich dadurch belastet, dass sie ein Konzessionsentgelt an die Stadt N. leisten muss, dessen Höhe an der Anzahl der durchgeführten Einäscherungen orientiert ist.

Bei einer wertenden Gesamtbetrachtung steht auch die in § 7 des Vertrages vorgesehene Erstattungsverpflichtung der Antragsgegnerin der Annahme einer Dienstleistungskonzession nicht entgegen, da die vorgesehenen Erstattungsbeträge allenfalls Zuschusscharakter haben. Bei einer vertraglich vorgesehenen Zuzahlung des Auftraggebers, scheidet die Annahme einer Dienstleistungskonzession dann aus, wenn ihr Entgeltcharakter zukommt. Von einem (entgeltlichen) Dienstleistungsauftrag ist hingegen auszugehen, wenn der Vertragspartner durch Zuzahlungen des Auftraggebers u.a. vor Betriebsrisiken abgesichert werden soll, weil die aus der Erbringung der Dienstleistung möglichen Einkünfte (von Dritten) allein ein Entgelt darstellen, das weitab von einer äquivalenten Gegenleistung liegt.

Vgl. zum Ganzen: BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10 -, a.a.O., Rn. 37/38 und OVG NRW, Beschluss vom 30. März 2011 - 15 E 217/11 -, a.a.O., wonach der Annahme einer Dienstleistungskonzession nicht "überhaupt irgendeine Zuwendung an den Vertragspartner" entgegensteht, sondern nur eine Zuwendung, die ein solches Gewicht hat, dass ihr bei wertender Betrachtung kein bloßer Zuschusscharakter beigemessen werden kann.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stehen hier die in § 7 des Vertrages zwischen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin ausgehandelten Erstattungsverpflichtungen der Annahme einer Dienstleistungskonzession nicht entgegen. Nach der genannten Vertragsbestimmung muss die Beigeladene für die Antragsgegnerin Feuerbestattungen durchführen, zu denen die Stadt rechtlich verpflichtet ist und erhält hierfür, abgesehen von einigen kostenfreien Kremierungen, von ihr Erstattungen für die angefallenen Kosten. Dieses Entgelt für von der öffentlichen Hand zu tragenden Bestattungen stellt aber im Rahmen einer Gesamtbetrachtung eine eher zu vernachlässigende Größe dar. Wie sich aus den vorgelegten Unterlagen ergibt, kommt es bei einer Sterbequote von ca. 1,1 % bei ca. 28.000 Einwohnern in N. dort lediglich zu etwa 300 Sterbefälle je Jahr und lediglich ein geringer Anteil hiervon erfolgt zu Lasten öffentlicher Kassen. Gemessen an der Gesamtzahl der prognostizierten Feuerbestattungen (nach den wirtschaftlichen Planungen der Beigeladenen ist von ca. 2.500 bis 4000 Einäscherungen jährlich auszugehen) fallen die vorgenannten Kostenerstattungen nicht risikomindernd ins Gewicht. Das eigentliche Betriebsrisiko des Krematoriums verbleibt gleichwohl bei der Beigeladenen.