Verwaltungsgericht Aachen, 6 L 32/11

G r ü n d e:

Gegenstand des vorliegenden Eilverfahrens gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist - unabhängig davon, ob und gegebenenfalls mit welchem Inhalt zuvor am 28. Dezember 2010 und 13. Januar 2011 mündliche Anordnungen verfügt worden sind - die schriftliche Ordnungsverfügung des Landrats des Kreises F. vom 18. Januar 2011. Der Umstand, dass der Landrat des Kreises F. in der Begründung der Ordnungsverfügung auf Seite 3 des Bescheidabdrucks von "zunächst mündlich angeordneten und nunmehr schriftlich bestätigten Maßnahmen" spricht, kann zu keiner anderen Beurteilung führen. Allerdings ist die schriftliche "Bestätigung" eines mündlichen Verwaltungsakt gemäß § 37 Abs. 2 Satz 2 VwVfG NRW oder § 30 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz, OBG NRW nicht als Verwaltungsakt i.S.d. § 35 VwVfG NRW zu qualifizieren. Jedoch ist die Ordnungsverfügung vom 18. Januar 2011 nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt nicht als die bloße "Bestätigung" eines mündlichen Verwaltungsakts, sondern - trotz der irreführenden Formulierung in der Eingangsformel der Ordnungsverfügung, bereits mündlich angeordnete Maßnahmen würden "hiermit schriftlich wiederholt" - als ein so genannter "Zweitbescheid" zu werten, durch den eine neue - eventuelle frühere mündliche Verfügungen ersetzende - rechtsverbindliche Sachentscheidung getroffen worden ist. Dafür spricht bei wertender Betrachtung ausschlaggebend, dass

der Landrat des Kreises F. den Bescheid vom 18. Januar 2011 im Tenor ausschließlich als Ordnungsverfügung bezeichnet und den Begriff "Bestätigung" vermieden hat; er in dem Bescheid Fristen wie "ab sofort" und "unverzüglich, spätestens jedoch bis zum 20.01.2010" gesetzt hat, die nur Sinn machen, wenn sie daran anknüpfen, dass mit dem Erlass des Bescheids vom 18. Januar 2011 eine neue Verfügung in Kraft gesetzt worden ist, von deren Zustellung an die gesetzten Fristen laufen sollten; im Verwaltungsvorgang des Landrats des Kreises F. - mit einer Ausnahme - nicht dokumentiert ist, dass und mit welchem konkreten Inhalt zuvor tatsächlich mündlich Maßnahmen angeordnet worden sind.

In den Vermerken des Amtstierarztes über die Überprüfung der Tierhaltung des Antragstellers am 28. Dezember 2010 und über das mit dem Antragsteller am 13. Januar 2011 geführte Telefonat ist nämlich lediglich festgehalten, "regelmäßige und qualitativ höherwertige Futterversorgung" sei "angeordnet" bzw. es sei "die mündliche ad libitum Fütterung angeordnet" worden. Eine mündliche Anordnung zur Güllebeseitigung lässt sich demgegenüber nicht feststellen. Vor diesem Hintergrund drängt sich auf, dass mit der nachfolgenden schriftlichen Ordnungsverfügung der bei der Überprüfung der Tierhaltung des Antragstellers festgestellte Sachverhalt nochmals aufgegriffen und durch den Erlass eines dem Bestimmtheitserfordernis des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW genügenden und damit vollstreckbaren Verwaltungsakts neu entschieden werden sollte.

Der davon ausgehend sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seiner Klage vom 28. Januar 2011 - 6 K 132/11 - gegen die Ordnungsverfügung des Landrats des Kreises F. vom 18. Januar 2011 hinsichtlich der Ziffern 1., 2a) und 2b) wiederherzustellen und hinsichtlich Ziffer 3. anzuordnen,

hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Soweit der Antragsteller die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage hinsichtlich der Ziffern 1., 2a) und 2b) der Ordnungsverfügung vom 18. Januar 2011 begehrt, ist sein Antrag unbegründet.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ziffern 1., 2a) und 2b) der Ordnungsverfügung vom 18. Januar 2011 ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Namentlich entspricht sie den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, wonach das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO schriftlich zu begründen ist.

Erforderlich ist eine auf den konkreten Einzelfall abstellende Darlegung des besonderen öffentlichen Interesses daran, dass ausnahmsweise die sofortige Vollziehbarkeit notwendig ist und dass hinter dieses erhebliche öffentliche Interesse das Interesse des Betroffenen zurücktreten muss, zunächst von dem von ihm bekämpften Verwaltungsakt nicht betroffen zu werden.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage 2005, § 80 Rn. 85.

Eine diesen Anforderungen genügende Begründung hat der Landrat des Kreises F. gegeben, indem er im Bescheid vom 18. Januar 2011 ausgeführt hat, ein sofortiges Handeln sei notwendig, weil es den Tieren des Antragstellers am lebensnotwendigen Existenzminimum mangele und sogar mit dem Verenden von Tieren für den Fall zu rechnen sei, dass den Tieren nicht sofort geholfen werde. Diese Begründung lässt erkennen, dass der Landrat des Kreises F. sich des Ausnahmecharakters der Anordnung der sofortigen Vollziehung bewusst war.

Die in materieller Hinsicht vorzunehmende Interessenabwägung fällt bezüglich der Ziffern 1., 2a) und 2b) der Ordnungsverfügung vom 18. Januar 2011 zulasten des Antragstellers aus.

Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung vom 18. Januar 2011 bezüglich der durch Anordnung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO sofort vollziehbaren Ziffern 1., 2a) und 2b) wiederherzustellen, wenn der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist und demnach ein öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung nicht bestehen kann oder wenn - bei noch offener Rechtslage - das Interesse des Betroffenen daran, von der Vollziehung vorerst verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Andererseits kann ein berücksichtigungsfähiges Interesse des Betroffenen regelmäßig dann ausgeschlossen werden, wenn die angegriffene Maßnahme offensichtlich rechtmäßig ist und überdies ein besonderes Vollzugsinteresse besteht.

Davon ausgehend überwiegt bezüglich der Ziffern 1., 2a) und 2b) das öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung vom 18. Januar 2011, weil diese Ziffern sich bei der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig erweisen.

Dass die streitige Ordnungsverfügung unter Verletzung formeller Rechtsvorschriften erlassen worden ist, hat weder der Antragsteller dargelegt noch ist dies sonst ersichtlich. Insbesondere ist kein Anhörungsmangel im Sinne des § 28 VwVfG NRW ersichtlich. Dabei kann offen bleiben, ob der Amtstierarzt den Antragsteller zu dem Erlass der schriftlichen Verfügung vom 18. Januar 2011 während der Kontrolle am 28. Dezember 2010 oder im Rahmen des Telefonats mit dem Antragsteller am 13. Januar 2011 mündlich angehört hat. Denn unabhängig davon war der Landrat des Kreises F. wegen Gefahr im Verzug im Sinne des § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW nicht gehalten, den Antragsteller vor dem Erlass des Bescheides vom 18. Januar 2011 anzuhören, weil den Tieren des Antragstellers wegen Futtermangels erhebliche Leiden und sogar der Tod durch Verhungern drohten.

Die Ordnungsverfügung vom 18. Januar 2011 ist auch materiell rechtmäßig. Sie findet ihre Ermächtigungsgrundlage in § 16 a Satz 2 Nr. 1 TierSchG. Nach dieser - die Generalermächtigung des § 16 a Satz 1 TierSchG konkretisierenden - Vorschrift kann die zuständige Behörde - hier der Landrat des Kreises F. - insbesondere die zur Erfüllung der Anforderungen des § 2 TierSchG erforderlichen Maßnahmen anordnen.

Wer ein Tier hält, betreut oder zu betreuen hat, muss es gemäß § 2 Nr. 1 TierSchG seiner Art und seinen Bedürfnissen entsprechend angemessen ernähren, pflegen und verhaltensgerecht unterbringen (Nr. 1), darf die Möglichkeit des Tieres zu artgemäßer Bewegung nicht so einschränken, dass ihm Schmerzen oder vermeidbare Leiden oder Schäden zugefügt werden (Nr. 2), und er muss über die für eine angemessene Ernährung, Pflege und verhaltensgerechte Unterbringung des Tieres erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen (Nr. 3). § 2a TierSchG ermächtigt das Bundesministerium für Verbraucherschutz, Ernährung und Forsten (Bundesministerium), durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anforderungen an die Haltung von Tieren nach § 2 näher zu bestimmen, soweit es zum Schutz von Tieren erforderlich ist. In § 4 Nrn. 4 und 10 der aufgrund dieser Ermächtigung erlassenen Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung - TierSchNutztV -, die für das Halten von Nutztieren zu Erwerbszwecken gilt, hat das Bundesministerium im Rahmen allgemeiner Anforderungen an Überwachung, Fütterung und Pflege von Nutztieren verordnet, dass der Halter sicherzustellen hat, dass

- alle Tiere täglich entsprechend ihrem Bedarf mit Futter und Wasser in ausreichender Menge und Qualität versorgt sind (Nr. 4),

- die Haltungseinrichtung sauber gehalten wird, insbesondere Ausscheidungen so oft wie nötig entfernt werden, und Gebäudeteile, mit denen die Tiere in Berührung kommen, in angemessenen Abständen gereinigt und erforderlichenfalls desinfiziert werden (Nr. 10).

Davon ausgehend war der Landrat des Kreises F. nach § 16 a Satz 2 Nr. 1 TierSchG i.V.m. § 2 TierSchG und § 4 Nrn. 4 und 10 TierSchNutztV berechtigt, dem Antragsteller aufzugeben, den Rindern ab sofort zu jeder Zeit höherwertiges Futter zur Verfügung zu stellen (Ziff. 1. der Verfügung), vorhandenen Kot / Gülle von den Spalten und Liegeflächen der Tiere zu entfernen (Ziff. 2a der Verfügung) und sicher zu stellen, dass sich Gülle nicht mehr über den Spalten staut (Ziff. 2b der Verfügung). Denn nach Lage der Akten waren die vom Antragsteller gehaltenen Tiere mangels Erfüllung der Anforderungen des TierSchG erheblich vernachlässigt, weil ihnen seit längerer Zeit Futter nicht in ausreichender Menge zur Verfügung stand und der Spaltenboden sowie die Liegeflächen im Stall stark von Kot verschmutzt und teilweise von Gülle überschwemmt waren. Dies ergibt sich aus den Feststellungen der Amtstierärzte, in deren Vermerken über die Überprüfung der Tierhaltung des Antragstellers am 28. Dezember 2010 und 10. Januar 2011 ausgeführt wird:

Auf dem Futtertisch habe sich an beiden Tagen kein Futter befunden. An beiden Tagen sei der schlechte Ernährungs- und Pflegezustand der Rinder aufgefallen. Die meisten Kühe seien hochgradig abgemagert gewesen. Am 28. Dezember 2010 habe die Gülle im linken Laufstall 5 cm über den Spalten gestanden. Am 10. Januar 2011 habe sie 20 cm über den Spalten gestanden. Das Jungvieh sei hochgradig mit Kot verschmutzt gewesen. Für viele Tiere habe keine Möglichkeit bestanden, sich trocken und sauber abzulegen. Diesen Feststellungen der Amtstierärzte ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten.

Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Insbesondere hat der Landrat des Kreises F. den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet. Angesichts der nachgewiesenen schwerwiegenden Verstöße gegen zentrale tierschutzrechtliche Bestimmungen erweisen sich die in den Ziffern 1., 2a) und 2b) getroffenen Anordnungen als geeignet, erforderlich und auch angemessen, um die mit Futtermangel verbundenen Leiden ebenso wie Erkrankungen als Folge mangelnder Stallhygiene der vom Antragsteller gehaltenen Tiere zu vermeiden.

Da sich die in den Ziffern 1., 2a) und 2b) der Ordnungsverfügung des Landrats des Kreises F. vom 18. Januar 2011 getroffenen Anordnungen somit nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig erweisen, überwiegt schon deshalb insoweit das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung. Unabhängig davon ist ein privates Interesse des Antragstellers, das die Aussetzung der Vollziehung der Ordnungsverfügung und damit den möglichen Tod von Tieren des Antragstellers durch Verhungern rechtfertigen könnte, schlichtweg nicht vorstellbar.

Demgegenüber hat der Antrag Erfolg, soweit der Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage hinsichtlich der gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 Satz 1 JustG NRW kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Ziffer 3. der Ordnungsverfügung vom 18. Januar 2011 begehrt, weil sich die Ordnungsverfügung bei summarischer Überprüfung insoweit als offensichtlich rechtswidrig erweist.

Die Rechtswidrigkeit der Ziffer 3. der Ordnungsverfügung folgt zwar nicht bereits daraus, dass ein Zwangsgeld nicht angedroht, sondern "angeordnet" wird. Denn bei dieser Formulierung handelt es sich ersichtlich um eine offenbare Unrichtigkeit in einem Verwaltungsakt, die bei berechtigtem Interesse des Adressaten zu berichtigen ist, die aber nicht die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts zur Folge hat, vgl. § 42 Sätze 1 und 2 VwVfG NRW.

Zur Rechtswidrigkeit der Zwangsmittelandrohung führt jedoch die Androhung eines Zwangsgeldes (1.) für jeden F a l l sowie (2.) für jeden T a g der Zuwiderhandlung gegen die "Aufforderungen nach 1 und 2" der Ordnungsverfügung.

Die für jeden Fall der Zuwiderhandlung verfügte Androhung eines Zwangsmittels "auf Vorrat" ist rechtswidrig, weil eine - nach dem sogenannten "Vorbehalt des Gesetzes" erforderliche - Ermächtigungsgrundlage hierfür fehlt. Sie ergibt sich weder aus § 63 noch aus § 57 Abs. 3 Satz 2 VwVG NRW. Die letztgenannte Norm, die mit dem Gesetz zur Änderung des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes und des Gebührengesetzes vom 18. Dezember 2002 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen vom 27. Januar 2003, S. 24) eingefügt worden und am 28. Januar 2003 in Kraft getreten ist, ermächtigt lediglich zur Erzwingung einer Duldung oder Unterlassung durch die Androhung eines Zwangsmittels "auf Vorrat". Demgegenüber ist die Androhung eines Zwangsmittels zur Durchsetzung eines Handlungsgebots weiterhin unzulässig, weil sich die aus § 57 Abs. 3 Satz 2 VwVG NRW abzuleitende Ermächtigung zur Androhung eines Zwangsmittels "auf Vorrat" nicht auf Handlungsgebote erstreckt. Soll zur Durchsetzung eines Handlungsgebots ein Zwangsmittel entsprechend § 57 Abs. 3 Satz 1 VwVG NRW wiederholt festgesetzt und angewendet werden, ist es vor jeder erneuten Festsetzung und Anwendung gemäß § 63 Abs. 1 VwVfG NRW mit neuer Fristsetzung anzudrohen, wobei naturgemäß eine Fristsetzung entbehrlich ist, wenn die durchzusetzende Handlungspflicht nach materiellem Recht sofort zu erfüllen ist. Dies ist in der Rechtsprechung der Kammer und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen geklärt.

Vgl. z.B. OVG NRW, Beschluss vom 13. Januar 2010 - 4 B 1749/08 -, juris Rn. 50 - 60; Kammerurteil vom 1. Februar 2006 - 6 K 1032/03, nicht veröffentlicht, S. 18 des Entscheidungsabdruck, mit Hinweis auf die Landtagsdrucksache 13/3192, S. 66 (zu Nr. 27).

Da die Androhung eines Zwangsgeldes "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" gegenüber dem Antragsteller ausschließlich zur Durchsetzung von Handlungspflichten erfolgt ist, ist sie dementsprechend rechtswidrig.

Die Rechtswidrigkeit der Zwangsmittelandrohung für "jeden Tag der Zuwiderhandlung" folgt aus § 63 Abs. 5 VwVfG NRW. Ein Zwangsgeld wird nur dann "in bestimmter Höhe" angedroht, wenn ein zahlenmäßig bestimmter Geldbetrag als Zwangsgeld angedroht wird. Nur dann besteht für den Pflichtigen Klarheit, welche Sanktion ihm im Weigerungsfall droht, und nur dann kann auf gesicherter Grundlage im Rahmen des Ermessens die erforderliche Verhältnismäßigkeitsprüfung gemäß § 58 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW erfolgen. Eine "Gleitklausel" in der Zwangs-geldandrohung ist deshalb mit der Intention des Gesetzgebers nicht vereinbar.

So auch Engelhardt/App, VwVG ? VwZG, Kommentar, 8. Auflage, § 13 VwVG, Rdn. 13.

Da die Zwangsmittelandrohung in Ziffer 3. der Ordnungsverfügung vom 18. Januar 2011 ohnehin offensichtlich rechtswidrig ist, kann dahinstehen, ob ihre Rechtswidrigkeit auch daraus folgt, dass sie nicht im Sinne von § 37 Abs. 1 VwVfG NRW, § 63 Abs. 5 VwVG NRW hinreichend bestimmt ist, weil die Formulierung "den Anforderungen nach 1 und 2 nicht oder nicht ausreichend nachkommen" nicht ohne weiteres erkennen lässt, ob damit - sozusagen "pflichtenscharf" - (1.) ein einheitliches Zwangsgeld nur für den Fall der Nichtbefolgung aller drei angeordneten Handlungspflichten, (2.) ein einheitliches Zwangsgeld bereits für die Nichtbefolgung einer einzigen der drei angeordneten Handlungspflichten oder (3.) jeweils ein Zwangsgeld für die Nichtbefolgung jeder einzelnen der drei angeordneten Handlungspflichten angedroht wird.

Vgl. hierzu etwa VG Aachen, Urteil vom 1. Oktober 2008 - 6 K 1456/08 -, juris Rn. 44 - 46, m.z.w.N.

Erweist sich damit Ziffer 3. der Ordnungsverfügung des Landrats des Kreises F. vom 18. Januar 2011 nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, überwiegt insoweit das private Interesse an der Aussetzung der Ordnungsverfügung mit der Folge, dass dem Antrag des Antragstellers insoweit stattzugeben ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Antragsteller sind mit den gesamten Kosten des Verfahrens zu belasten, weil die Zwangsmittelandrohungen den Streitwert nicht erhöhen und der Teilerfolg daher auf die Kosten des Verfahrens keinen Einfluss hat. Vor diesem Hintergrund stellt sich das teilweise Unterliegen des Antragsgegners als gering dar.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 1, 52 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Sie berücksichtigt zum einen, dass im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wegen des lediglich vorläufigen Charakters der begehrten Entscheidung der gesetzliche Auffangstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG nur zur Hälfte anzusetzen ist, und zum anderen, dass die mit der Ordnungsverfügung vom 18. Januar 2011 verbundene Zwangsgeldandrohung den Streitwert nicht erhöht.