Verwaltungsgericht Aachen, 8 K 1502/08

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin, eine brasilianische Staatsangehörige, reiste am 2. März 2008 ohne Visum in die Bundesrepublik Deutschland ein. Am 19. März 2008 heiratete sie in Tonder, Dänemark, den deutschen Staatsangehörigen Dr. H. G. .

Nach ihrer Wiedereinreise in das Bundesgebiet beantragte sie am 23. März 2008 die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung und Wahrung der ehelichen Lebensgemeinschaft. Dabei legte sie ihren Pass, die Heiratsurkunde der Tonder Kommune vom 19. März 2008 und Einkommensnachweise ihres Ehegatten vor, der als Studienrat im Dienst des Landes Nordrhein-Westfalen steht.

Mit Schreiben vom 31. März 2008 hörte der Beklagte sie zur beabsichtigten Versagung der beantragten Aufenthaltserlaubnis an. Zu Begründung führte er aus, dass die Klägerin nicht mit dem erforderlichen Visum für einen längerfristigen Aufenthalt in das Bundesgebiet eingereist sei. Die Klägerin könne die Aufenthaltserlaubnis auch nicht ausnahmsweise nach der visumsfreien Einreise im Bundesgebiet einholen. § 39 Nr. 3 der Aufenthaltsverordnung (AufenthV) setze u.a. voraus, dass die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden seien. Dies sei bei der Klägerin nicht der Fall. Der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) sei nicht nach der Einreise in des Bundesgebiet entstanden, sondern bereits vorher mit der Eheschließung in Dänemark am 19. März 2008. Es lägen auch keine besonderen Umstände im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vor, die für die Klägerin die Nachholung des Visumverfahrens unzumutbar machten.

Die Klägerin ließ mit anwaltlichem Schreiben vom 21. April 2008 vortragen, dass die Aufenthaltserlaubnis nach Maßgabe von § 39 Nr. 3 AufenthV ohne Nachholung des Visumverfahrens im Bundesgebiet eingeholt werden könne. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen sei bei einer Eheschließung in Dänemark § 5 Abs. 2 AufenthG in den Fällen des § 39 AufenthV unanwendbar.

Die Klägerin hat am 11. Juli 2007 Untätigkeitsklage erhoben, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt.

Sie beantragt, den Beklagten zu verpflichten, ihr auf ihren Antrag vom 23. März 2008 eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er führt zur Begründung aus, dass der Klägerin ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 5 AufenthG nicht zustehe. Die Klägerin sei ohne das erforderliche Visum in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Sie könne die Aufenthaltserlaubnis auch nicht nach § 39 Nr. 3 AufenthV nach der Einreise im Bundesgebiet einholen. Als brasilianische Staatsangehörige sei die Klägerin zwar Angehörige eines in Anlage II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 (EG-VisaVO) aufgeführten Staates. Auch greife zu ihren Gunsten die Erlaubnisfiktion des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, so dass sie sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Es fehle jedoch die weitere Voraussetzung des § 39 Nr. 3 AufenthV, wonach die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise entstanden sein müssen. Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG seien in ihrem Fall aber bereits mit der Eheschließung in Dänemark am 19. März 2008 und damit zu einem vor der letzten Einreise in das Bundesgebiet liegenden Zeitpunkt entstanden. Allein auf diese letzte Einreise in das Bundesgebiet komme es an. § 39 Nr. 5 AufenthV sei mangels einer der Klägerin erteilten Duldung und mangels Eheschließung im Bundesgebiet ebenfalls nicht einschlägig. Von der Durchführung des Visumverfahrens könne auch nicht im Ermessenswege nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden. Die Klägerin habe keine über den bloßen Bestand der Ehe hinausgehenden Gesichtspunkte vorgetragen, welche die Durchführung eines Visumverfahrens vom Heimatland aus als besondere Belastung erscheinen ließen. So seien aus der Ehe bislang keine Kinder hervorgegangen, die auf eine ununterbrochene Anwesenheit und Betreuung beider Elternteile angewiesen sein könnten. Auch gehe die Klägerin keiner Erwerbstätigkeit nach, die durch die Durchführung des Visumverfahren aufgegeben werden müsste oder gefährdet wäre. Zudem sei aufgrund der zeitlichen Abfolge von Einreise (2. März 2008), Eheschließung (19. März 2008) und Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug (23. März 2008) naheliegend, dass die Klägerin bereits bei der Einreise einen dauerhaften Aufenthalt zur Aufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft beabsichtigt habe und damit bewusst und zielgerichtet in Umgehung des regelmäßig durchzuführenden Visumverfahrens vorgegangen sei. Auch dies rechtfertige die Entscheidung, auf der Durchführung des Visumverfahrens zu bestehen.

Unter dem 8. August 2008 hat die Kammer die Beteiligten zur beabsichtigten Entscheidung durch Gerichtsbescheid angehört.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Das Gericht kann durch Gerichtsbescheid gemäß § 84 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) entscheiden, weil dessen Voraussetzungen erfüllt sind und die Beteiligten vorher angehört worden sind. Die Sache weist keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art auf und kann ohne weitere Sachaufklärung entschieden werden, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt.

Die Klage ist als Untätigkeitsklage nach § 75 Satz 1 und 2 VwGO zulässig, aber unbegründet.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 5 AufenthG ohne vorherige Durchführung eines Visumverfahrens nicht zu, da die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nicht erfüllt ist. Nach dieser Vorschrift setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis u.a. voraus, dass der Ausländer (1.) mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und (2.) die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat. Ob die Einreise mit dem "erforderlichen" Visum erfolgt ist, bestimmt sich danach, ob für den Aufenthaltszweck, zu dem der Ausländer die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis aktuell begehrt, ein Visum erforderlich ist,

vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH BW), Beschlüsse vom 14. März 2006 - 11 S 1797 - und vom 30. März 2006 - 13 S 389/06 - 13 S 389/06 -, beide juris.

Vorliegend beantragt die Klägerin die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug und damit für einen dauerhaften Aufenthalt. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG bedürfen Ausländer für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet eines Aufenthaltstitels, sofern nicht durch Recht der Europäischen Union oder durch Rechtsverordnung etwas anderes bestimmt ist. Gemäß § 6 Abs. 4 AufenthG ist für längerfristige Aufenthalte grundsätzlich ein nationales Visum für das Bundesgebiet erforderlich, das vor der Einreise erteilt wird. In der auf der Grundlage von § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG erlassenen Aufenthaltsverordnung, namentlich in den §§ 39 bis 41 AufenthV, ist bestimmt, in welchen Fällen der Aufenthaltstitel nach der Einreise im Bundesgebiet eingeholt werden kann.

Die Klägerin ist danach jedoch nicht berechtigt, den Aufenthaltstitel zum Familiennachzug nach der Einreise einzuholen. Die Voraussetzungen des hier allein in Betracht zu ziehenden § 39 Nr. 3, 1. Alt. AufenthV i.d.F. des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19. August 2007 (BGBl. I, S. 1970) sind nicht erfüllt. Danach kann ein Ausländer über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn er Staatsangehöriger eines in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 aufgeführten Staates ist und sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (1. Alt.) oder ein gültiges Schengenvisum besitzt (2. Alt.), sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind.

Zwar hielt sich die Klägerin, die als brasilianische Staatsangehörige für Aufenthalte im Schengen-Gebiet bis zu drei Monaten von der Visumpflicht befreit ist (vgl. Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Anhang II EG-VisaVO), im maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung rechtmäßig im Bundesgebiet auf (vgl. Art. 20 Abs. 1 des Schengener Durchführungsübereinkommen - SDÜ -). Es fehlt jedoch an der weiteren Voraussetzung, dass die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind. Der Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 5 AufenthG ist bereits am 19. März 2008 mit der Eheschließung mit dem deutschen Staatsangehörigen Dr. H. G. in Dänemark und damit vor ihrer letzten Einreise in das Bundesgebiet entstanden.

Unter "Einreise" im Sinne der Bestimmung ist die letzte vor der Entstehung des Anspruchs erfolgte Einreise in das Bundesgebiet - ggf. auch aus einem anderen Schengen-Staat - zu verstehen, nicht jedoch die letzte Einreise in das Schengen- Gebiet,

vgl. Beschluss der Kammer vom 1. September 2008 - 8 L 352/08 -; so auch: VG Kassel, Beschluss vom 27. Mai 2008 - 4 L 604/08.KS - juris; a.A.: VG Darmstadt, Beschluss vom 12. März 2008 - 5 L 168/08.DA -; Benassi, InfAuslR 2008, 127 - "unzureichende Änderung des § 39 Nr. 3 AufenthV im Falle dänischer Eheschließung"; offen gelassen: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 21. Dezember 2007 - 18 B 1535/07 -, juris, sowie OVG Berlin- Brandenburg, Beschluss vom 22. April 2008 - OVG 2 S 118/07 -, AuAS 2008, 158.

Diese Auslegung folgt aus Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck sowie der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Für eine Auslegung der Bestimmung im vorstehenden Sinne sprechen zunächst Wortlaut und Systematik des § 39 AufenthV. Zum einen gestattet § 39 Nr. 3 AufenthV, dass ein Ausländer einen Aufenthaltstitel "im Bundesgebiet" einholen kann. Zum anderen setzt er in der ersten Alternative voraus, dass der Ausländer sich rechtmäßig "im Bundesgebiet" aufhält. Beides spricht dafür, dass mit Einreise im Rahmen der weiteren Tatbestandsvoraussetzung ebenfalls die Einreise in das Bundesgebiet gemeint ist. Die klarstellende Ergänzung des § 39 Nr. 5 AufenthV durch das Richtlinienumsetzungsgesetz, wonach der Erlaubnisanspruch aufgrund einer Eheschließung "im Bundesgebiet" erworben worden sein muss, weist ebenso darauf hin, dass auch im Rahmen der Ziffer 3 der Erlaubnisanspruch im Bundesgebiet entstanden sein muss. Dieses Verständnis entspricht ferner dem Sinn und Zweck des § 39 Nr. 3 AufenthV in den Fällen, in denen die Durchführung des Visumsverfahrens wegen einer bereits erfolgten - im Rahmen der 1. Alternative abstrakten - Vorabkontrolle entbehrlich erscheint, Ausnahmen von dem im deutschen Aufenthaltsrecht geltenden Grundsatz zuzulassen, dass ein Ausländer für die Einreise "in das Bundesgebiet" zum Zwecke eines langfristigen Aufenthalts eines Aufenthaltstitels in Form des nationalen Visums bedarf (vgl. §§ 4 Abs. 1 Satz 1, 6 Abs. 4 AufenthG). Die Wertung wird schließlich bestätigt durch die amtliche Begründung zu der Neufassung des § 39 Nr. 3 AufenthV durch das Richtlinienumsetzungsgesetz (vgl. BT-Drucks. 16/5065, S. 240). Danach sollte mit der Änderung der Norm klargestellt werden, dass die Vergünstigung nur dann gilt, wenn der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise entsteht und damit ein von vornherein beabsichtigter Wechsel des angegebenen Aufenthaltszwecks ausgeschlossen werden kann. Der Gesetzgeber hatte dabei vor allem die Fälle im Blick, in denen visumpflichtige Ausländer mit einem Schengen-Visum für Kurzaufenthalte in das Bundesgebiet einreisen, dann unter erleichterten Bedingungen in Dänemark heiraten und nach Wiedereinreise in das Bundesgebiet eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug unter Berufung auf § 39 Nr. 3 AufenthV beantragen. Insoweit sollte verhindert werden, dass über ein Schengen-Visum trotz unrichtiger Angaben hinsichtlich des Aufenthaltszwecks - und damit der Umgehung einer Beteiligung der Ausländerbehörde (vgl. § 31 AufenthV) - im Visumverfahren ein Daueraufenthaltsrecht erlangt werden kann. Diese Motivlage verdeutlicht, dass der Gesetzgeber unter Einreise im Sinne der Vorschrift die vor der Anspruchsentstehung erfolgte Einreise in das Bundesgebiet und nicht die Einreise in das Schengen-Gebiet verstanden wissen wollte.

Eine andere Auslegung des Begriffs "Einreise" gebietet insbesondere auch nicht das europäische Gemeinschaftsrecht betreffend die Einreise und den Aufenthalt im Schengen-Gebiet für einen Zeitraum von bis zu drei Monaten mit einem Schengen- Visum oder visumfrei. § 39 Nr. 3 AufenthV knüpft ebenso wie § 1 Abs. 2 AufenthV zwar an die Begrifflichkeiten des Schengener Durchführungsübereinkommens und der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 an. Durch § 39 Nr. 3 AufenthV wird die durch das Gemeinschaftsrecht gewährte Reisefreiheit im Schengen-Gebiet während des Kurzaufenthaltes (vgl. Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 SDÜ) jedoch nicht eingeschränkt, sondern vielmehr vorausgesetzt. Die Bestimmung sieht - wie dargelegt - lediglich eine Ausnahme für den im deutschen Aufenthaltsrecht bestehenden Grundsatz vor, dass ein Ausländer für die Einreise in das Bundesgebiet zum Zwecke eines längerfristigen Aufenthalts eines Aufenthaltstitels in Form eines nationalen Visums bedarf. Insoweit wird lediglich von der Regelungskompetenz der Mitgliedstaaten in Bezug auf Aufenthalte, die drei Monate überschreiten, Gebrauch gemacht, ohne die gemeinschaftsrechtlich vorgesehene Reisefreiheit im Schengen- Gebiet während eines Kurzaufenthalts bis zu drei Monaten in Frage zu stellen. Es handelt sich daher bei § 39 Nr. 3 AufenthV um eine nationale Vorschrift, die allein den in der Zuständigkeit des nationalen Gesetzgebers liegenden Bereich der Gestattung eines dauerhaften Zuzugs in das Bundesgebiet - mit oder ohne nationales Visum - betrifft und damit nach Maßgabe des nationalen Rechts auszulegen ist. Allein die Tatsache, dass die Terminologie des Gemeinschaftsrechts im Bereich der Kurzaufenthalte verwendet wird, gebietet keine dem ausdrücklichen Willen des nationalen Gesetzgebers widersprechende gemeinschaftsrechtliche Auslegung des Begriffs der Einreise.

§ 39 Nr. 5 AufenthV i.d.F. des Richtlinienumsetzungsgesetzes ist im Fall der Klägerin ebenfalls nicht einschlägig. Weder war ihre Abschiebung im Zeitpunkt der Antragstellung nach § 60 a AufenthG ausgesetzt, noch hat sie aufgrund einer Eheschließung im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben.

Von der Verpflichtung zur Einholung eines Visums vor der Einreise ist auch nicht nach Maßgabe von § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abzusehen. Danach kann von dem Visumerfordernis abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind (1. Alt.) oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen (2. Alt.).

Die Voraussetzungen für eine Ermessensentscheidung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG sind hier zwar erfüllt, da im Fall der Klägerin die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 AufenthG vorliegen. Die Klägerin ist mit dem deutschen Staatsangehörigen Dr. H. G. verheiratet. Auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 - insbesondere Nr. 1 - AufenthG liegen vor. Der Beklagte hat die damit erforderliche Ermessensentscheidung jedoch beanstandungsfrei in seinem Schriftsatz vom 1. August 2008 getroffen. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass das Ermessen rechtmäßig allein dahingehend auszuüben wäre, dass im Fall der Klägerin von dem grundsätzlich durchzuführenden Visumverfahren zum Familiennachzug abzusehen wäre.

Im Rahmen ihrer Entscheidung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG hat die Ausländerbehörde bezüglich beider dort aufgeführten Sonderfälle im Wege des Ermessens zu beurteilen, ob eine Ausnahme von der Einhaltung der Visumsregeln (vgl. § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 4 AufenthG) vertretbar und angemessen ist. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Regelung als Ausnahmebestimmung prinzipiell eng auszulegen ist. Die Durchführung des Visumverfahrens soll nach der amtlichen Begründung des § 5 Abs. 2 AufenthG sowohl bei Vorliegen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als auch in allen anderen Fällen die Regel bleiben (vgl. BT-Drucks. 15/420, S. 70). Auf diese Weise wird einerseits sichergestellt, dass die Steuerungsmechanismen des Aufenthaltsgesetzes nicht lahmgelegt und die dort vorgesehenen Zugangskontrollen hinsichtlich eines Aufenthalts in der Bundesrepublik nicht unterlaufen werden. Andererseits wird durch die Regelung deutlich, dass die Einhaltung der Visumsregeln kein Selbstzweck sein soll. Erforderlich ist demnach eine Güterabwägung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, bei der zu berücksichtigen ist, dass die Einhaltung des Visumsverfahrens der Regelfall bleiben soll und dass allein die Verpflichtung, zur Herstellung einer ehelichen Lebensgemeinschaft in Deutschland vor der Einreise ein Visum einzuholen, nicht Art. 6 Abs. 1 GG verletzt. Dies erfordert, die legitimen Interessen des Ausländers (z.B. wirtschaftliche Interessen, Familieneinheit) gegen das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumsverfahrens abzuwägen. Dabei ist zu beachten, dass die Nachholung des Visumsverfahrens stets mit allgemein bekannten und deshalb auch vom Gesetzgeber in den Regelungen des Aufenthaltsgesetzes berücksichtigten Unannehmlichkeiten verbunden ist. Vor allem aber gilt es, dem Eindruck bei anderen Ausländern entgegenzuwirken, man könne durch eine Einreise stets vollendete Tatsachen schaffen. Die Grenze liegt dort, wo das Beharren auf die Einhaltung des Visumsverfahrens objektiv als unangemessen empfunden werden müsste, vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. April 2007 - 18 B 303/07 - und vom 5. Oktober 2006 - 18 B 1767/06 -, beide juris.

Gemessen daran begegnet die Ermessensausübung durch den Beklagten keine Bedenken. Er hat zutreffend in den Blick genommen, dass über den bloßen Bestand der Ehe hinaus keine Gesichtspunkte erkennbar seien, welche die Durchführung eines Visumverfahrens vom Heimatland aus als besondere Belastung erscheinen ließen. So seien aus der Ehe bislang keine Kinder hervorgegangen, die auf eine ununterbrochene Anwesenheit und Betreuung beider Elternteile angewiesen sein könnten. Auch gehe die Klägerin keiner Erwerbstätigkeit nach, die durch die Durchführung des Visumverfahren aufgegeben werden müsste oder gefährdet wäre. Der Beklagte hat auch zu Recht darauf abgehoben, dass aufgrund des engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen der (ersten) Einreise in das Bundesgebiet am 2. März 2008, der Eheschließung in Dänemark am 19. März 2008 und der Beantragung der Aufenthaltserlaubnis nach Wiedereinreise am 23. März 2008 davon auszugehen sei, dass die Klägerin bereits bei der Einreise einen dauerhaften Aufenthalt zur Aufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft beabsichtigt habe und damit eine bewusste und zielgerichtete Umgehung des regelmäßig durchzuführenden nationalen Visumverfahrens vorliege. Insofern hat der Beklagte zutreffend als erheblichen öffentlichen Belang angeführt, dass aus generalpräventiven Gründen der Abschreckung anderer Ausländer im Fall des gezielten Versuchs einer Umgehung der Erteilungsvoraussetzungen eines Aufenthaltstitels für einen dauerhaften Aufenthalt die Nachholung des Visumverfahrens als angemessenes Mitteln zu fordern sei,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. April 2007 - 18 B 303/07 -, a.a.O.

Davon ausgehend ist es unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falls nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der Visumsregeln den Vorzug einräumt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.