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G r ü n d e :

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Der Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die am Gymnasium A. der Stadt K1. ausgeschriebene Stelle des Oberstudiendirektors als Leiter eines voll ausgebauten Gymnasiums mit mehr als 360 Schülern, Besoldungsgruppe (BBesO A 16), mit einem anderen Bewerber als dem Antragsteller, insbesondere mit dem Beigeladenen zu besetzen und alles zu unterlassen, was eine Beförderung eines Mitbewerbers bewirken könnte, bis über die Bewerbung des Antragstellers um diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist,

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ist zulässig und begründet.

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Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO das zu sichernde Recht (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Der Anordnungsgrund ergibt sich aus dem Bescheid der Bezirksregierung Köln vom 5. Mai 2008, mit dem sie dem Antragsteller angekündigt hat, dass sie die ausgeschriebene Stelle trotz des Widerspruchs mit dem Beigeladenen besetzen wird. Zuvor hatte die Bezirksregierung Köln dem Antragsteller mitgeteilt, dass er infolge der fehlenden Zustimmung des Schulträgers als sog. abgelehnter Bewerber nicht nochmals vorgeschlagen werden könne und deshalb in dem sich anschließenden Vorschlags- und Zustimmungsverfahren gemäß § 61 Abs. 4 des Schulgesetzes (SchulG) nicht mehr berücksichtigt werden könne.

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Es besteht auch ein Anordnungsanspruch, da der Antragsteller eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs glaubhaft gemacht hat.

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Der Bewerbungsverfahrensanspruch enthält vor allem das Recht, dass der Dienstherr bei konkurrierenden Bewerbungen die Auswahl unter Beachtung des durch Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) verfassungskräftig verbürgten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorzunehmen hat. Dem entspricht einfachgesetzlich die Regelung nach § 7 des Landesbeamtengesetzes (LBG). Dieser Anspruch ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Ein Anordnungsanspruch ist zu bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in dem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, was bereits zu bejahen ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint.

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Vgl. dazu: Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427.

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Vorliegend spricht vieles dafür, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers dadurch verletzt worden ist, dass der Antragsgegner ihn aus rechtlich nicht tragfähigen Gründen aus dem Auswahlverfahren betreffend die Bestellung zum Schulleiter des Gymnasiums A. der Stadt K1. ausgeschlossen hat.

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Der Ausschluss basiert auf § 61 Abs. 4 Satz 4 SchulG. Absatz 4 der Vorschrift befasst sich mit dem Verfahren, das sich an den Besetzungsvorschlag der Schulaufsichtsbehörde, das Votum der Schulkonferenz und die Verweigerung der Zustimmung des Schulträgers zu dem gewählten (oder abgelehnten) Bewerber anschließt. Für diesen Fall bestimmt § 61 Abs. 4 Satz 3 SchulG, dass die Schulkonferenz nach Verweigerung der Zustimmung (des Schulträgers) innerhalb von vier Wochen einen zweiten Vorschlag aus den vorliegenden Bewerbungen vorlegen kann. Satz 4 bestimmt weiter, dass "ein Bewerber nicht noch einmal vorgeschlagen werden kann, wenn der Schulträger seine Zustimmung verweigert hat".

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Hiervon ausgehend hat der Antragsgegner die Verweigerung der Zustimmung des Schulträgers vom 29. Februar 2008 zu der Besetzung der Schulleiterposition mit dem Antragsteller zum Anlass genommen, die Schulkonferenz aufzufordern, nunmehr einen zweiten Vorschlag aus den vorliegenden Bewerbungen vorzulegen, und andererseits den Antragsteller aus diesem Verfahren ausgeschlossen.

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Vordergründig könnte sich insoweit die Frage stellen, ob der Bewerbungsverfahrensanspruch desjenigen, dem der Schulträger seine Zustimmung verweigert hat, untergeht, weil die schulrechtliche Regelung seinen Bewerbungsverfahrensanspruch überlagert.

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Diese Frage kann indes dahinstehen, weil vieles dafür spricht, dass § 61 Abs. 4 Satz 4 SchulG gegen höherrangiges Recht verstößt, so dass der Erlass der einstweiligen Anordnung im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes für den Antragsteller geboten ist.

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Das Verfahren zur Bestellung eines Schulleiters betrifft die Nahtstelle zwischen verschiedenen Grundprinzipien des Schulwesens. Betroffen sind die staatliche Befugnis zur Organisation, Planung, Leitung und Beaufsichtigung des Schulwesens, das kommunale Selbstverwaltungsrecht und nicht zuletzt das Beamtenrecht. Während die Schulaufsichtsbefugnis weitgehend unbestritten ist, wurde die Mitwirkung des Schulträgers bei der Besetzung der Schulleiter über Jahre hinweg diskutiert, wobei die Forderungen und Anregungen vom völligen Wegfall der Schulträgerbeteiligung über ihren Ausbau auf weitere Personalentscheidungen bis hin zur Herstellung der vollen Personalhoheit der Schulträger reichten.

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Vgl. Margies/Roeser Schulverwaltungsgesetz, 3. Auflage, § 21 a SchVG, Rdnr. 2.

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Mit der grundlegenden Änderung des Verfahrens zur Bestellung der Schulleitungen durch das 2. Gesetz zur Änderung des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 27. Juni 2006 (GV.NRW, S. 278) kommt der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, auch im Personalbereich Entscheidungskompetenzen auf die eigenverantwortlicher werdenden Schulen zu verlagern.

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Vgl. Julich/van den Hövel/Packwitz, Schulrechtshandbuch NRW, § 61 SchulG Rdn. 1.

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Dies ändert indes nichts daran, dass die Schulleiter Beamte des Landes sind und nach § 61 Abs. 1 Satz 4 2. HS , Abs. 3 Satz 10 SchulG die dienstrechtlichen Vorschriften unberührt bleiben. Für Beamte gilt nach wie vor Art. 58 der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen (LV NRW), nach dessen Satz 1 die Landesregierung die Landesbeamten ernennt. Das Ernennungsrecht der Landesregierung hat nicht nur formellen, sondern auch materiellen Gehalt. Der materielle Gehalt schließt ein, dass die Regierung entscheidenden Einfluss haben muss bei der Auslese der Beamten des Landes. Sie trägt auch die Verantwortung dafür, dass diese Auslese eine sachliche Personalauslese ist, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse oder politische Anschauung, Herkunft oder Beziehungen, vorzunehmen ist, vgl. § 7 Abs. 1 LBG.

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So: Verfassungsgerichtshof NRW (VGH NRW), Urteil vom 23. Februar 1963 - VGH 6/62 -, OVGE 18 S. 316, 318.

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Das verfassungsrechtlich in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Leistungsprinzip bei Beamtenernennungen und -beförderungen wird mit der Regelung des § 61 Abs. 4 Satz 4 SchulG umgangen, wenn der Schulträger dem bestgeeigneten Bewerber seine Zustimmung - hier im übrigen ohne Benennung von sachlichen Gründen - verweigert und damit bewirkt, dass dieser Bewerber nicht noch einmal vorgeschlagen werden kann, d. h. aus dem weiteren Bewerbungsverfahren herausgenommen werden muss. Das Verfahren mag - unter Hervorhebung der Mitwirkung des Schulträgers - seine Berechtigung für den Fall haben, dass die Schulaufsichtsbehörde dem Schulträger mehrere Bewerber zur Zustimmung vorschlägt, die sie zuvor als gleich gut beurteilt hat. Es führt jedoch in dem hier zu entscheidenden Fall dazu, dass der Antragsteller als der eindeutig bestgeeignete Bewerber von der Besetzung der Stelle ausgeschlossen ist. Die der Bewerbung zugrunde liegende dienstliche Beurteilung vom 7. Juli 2006 bescheinigt dem Antragsteller, dass seine Leistungen die Anforderungen im besonderen Maße übertreffen, während die Leistungen des Beigeladenen in der dienstlichen Beurteilung vom 12. Mai 2007 dahingehend bewertet wurden, dass sie "die Anforderungen übertreffen". Dass die beiden dienstlichen Beurteilungen von zwei verschiedenen Beurteilern erstellt wurden, beseitigt nicht ihre Vergleichbarkeit. Der Antragsteller ist also um eine ganze Notenstufe besser beurteilt als der Beigeladene, so dass die ausgewiesene Stelle mit ihm zu besetzen wäre.

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Dem Antrag war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. Da dieser keinen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko unterworfen hat, wäre es unbillig, seine Kosten dem Antragsgegner aufzuerlegen.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.